Понятие и правовая природа залога

Понятие «ипотека» пришло из Древней Греции, где по законодательству Солона оно означало столб на заложенном земельном участке должника. Рассматривая особенности ипотеки, К.Победоносцев более 100 лет назад отмечал, что эта форма залога несравненно сложнее формы, при которой предмет залога передается залогодержателю. Ипотека требует более развитого юридического сознания, соответствует высшему развитию экономического быта. В ней общество получает лучшее, совершеннейшее орудие кредита, но и в обращении с этим орудием требуется более искусства, осторожности, разборчивости, технической ловкости приемов К.Победоносцев. курс гражданского права. Первая часть. Вотчинные права. СПб., 1896 С.585. За истекший после высказанной мысли вековой период хозяйственный оборот, связанный с ипотечными отношениями, несравненно усложнился как за счет появления совершенно новых объектов ипотеки и общего роста массы предметов ипотеки, так и появление новых экономических конструкций, элементом которых является ипотека, что еще в большей степени повышает требования к юридическому обеспечению ипотеки.

Страны континентальной системы права, куда входят государства СНГ, рассматривают ипотеку как залог недвижимого имущества. Ст.334 Гражданского кодекса Российской Федерации ипотекой именует залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого имущества. Ст.299 Гражданского кодекса Республики Казахстан дает сходное определение, только вместо слов «земельных участков» употреблены слова «прав на земельные участки». Как казахстанский, так и российский Гражданские кодексы устанавливают, что общие правила о залоге применяются к ипотеке, если Законом об ипотеке не установлены иные правила. однако Гражданский кодекс Республики Казахстан в п.1 ст.303 устанавливает норму, которая кардинально меняет понятие ипотеки.

В соответствии с п.1 ст.303 Гражданского кодекса единственным классифицирующим признаком ипотеки по казахстанскому законодательству является субъект, у которого заложенное имущество находится на праве владения и пользования. Субъектом владения и пользования любым заложенным имуществом в ипотеке выступает залогодатель или третье лицо. В других странах СНГ ипотека понимается традиционно как неразрывная связь двух признаков:

1) субъекта владения и пользования заложенным имуществом (залогодатель или третье лицо);

2) предмет залога (недвижимости).

Исходя из легального понимания ипотеки, в Казахстане под это понятие подпадает и залог движимого имущества, которое остается во владении и пользовании залогодателя или третьего лица. И именно поэтому Указ Президента имеет такое необычное для других государств СНГ наименование, которое в их законодательстве звучало бы как «масло масляное» - «Об ипотеке движимого имущества».

И.А. Покровский еще в 1917 году обратил внимание на одно важное отличие меду римским правом и правом, как он выражался, новых народов. В римском праве залог как движимых, так и недвижимых вещей был возможен с передачей и без передачи владения. В праве же новых народов залог движимых вещей имеет юридическую силу только тогда, когда он соединен с передачей их во владение кредитора; залог же недвижимости, допускавший раньше и ту, и другую формы, в новейшее праве везде принимает вид только залога ипотечного.

Недвижимость в жизни человека всегда играла особую роль, поэтому и залог недвижимости обособился в отдельный правовой институт.

Казахстанский законодатель согласился с упрощенным подходом к выбору классифицирующего признака для разделения видов залога. Однако только здравого смысла, которого порой, как считал Гегель, бывает достаточно даже для решения философских задач, для подготовки законодательства иногда может не хватать, хотя во многих нормативных актах не достает обычно здравого практического подхода. Крупные акты, к каковым относятся нормативные акты об ипотеке, требуют научной проработки. Научное обоснование, на котором бы основывалось подобное понимание ипотеки казахстанским законодателем, отсутствует. Не было публикаций ни в Казахстане, ни в других странах СНГ, где бы отстаивался соответствующий подход, отсутствовали широкие дискуссии. Практических удобств такое решение не повлекло, если не считать облегчения для запоминания студентами того факта, что ипотека - это залог с оставлением имущества у залогодателя, а заклад - когда оно передается залогодержателю. Создав родовое понятие ипотеки (ипотека движимости и ипотека недвижимости), законодатель должен был обеспечить единое правовое регулирование, базирующееся на едином понятии этих видов ипотеки. Этого законодатель не сделал и вряд ли смог бы сделать в силу различия принципов, на которых строится традиция раздельного имущества. Поэтому по-прежнему происходит достаточно автономное регулирование залога недвижимости, но с ненужным терминологическим усложнением такого регулирования.

Как и Гражданский кодекс, Указ об ипотеке не проводит четкого разделения предмета ипотеки на вещь и имущественное право. Безусловно, то, что залог имущественного права отличается от ипотеки недвижимости, хотя на залог вещных прав на недвижимость можно распространить нормы Указа об ипотеке в части, не противоречащей существу предмета залога - имущественного права. Нет смысла и необходимости проявления длительной подготовки реализации имущественного права, являющегося предметом залога, например, права аренды, когда залогодатель не удовлетворяет требований кредитора- залогодержателя. Более правильным было бы в кратчайший срок реализовать это право третьим лицам на условиях, на которых арендовал имущество залогодатель, и получить удовлетворение из вырученной стоимости. К тому же отсрочка реализации срочного права аренды только нанесет убытки залогодержателю. В связи с этим необходимо более четкое разграничение действий Указа об ипотеке и Гражданского кодекса, чего можно было бы добиться, предусмотрев регулирование Указа об ипотеке в отношении залога недвижимой вещи, а в отношении залога вещных прав распространить нормы Указа в части, не урегулированной Гражданским кодексом и не противоречащей сущности залога вещных прав.

Определенные трудности в правовом регулировании ипотеки вызывает отсылка к земельному законодательству по вопросам залога земельного участка и права землепользования. Наиболее предпочтительно было бы прямо предусмотреть если не правовое регулирование залога этих объектов, то хотя бы отдельные, существенные моменты, в частности, в связи с неразрывностью прав на недвижимость и прав на земельный участок, отразить общую норму об этом, отметить возможность использования земельного участка в качестве самостоятельного предмета залога, так и в составе неделимого предмета при залоге зданий и сооружений и другой недвижимости. Все это могло бы способствовать правовому регулированию залоговых отношений, вовлечь в имущественный оборот в качестве предмета залога земельные участки и вещные права на них.

2.2 Залог товаров в обороте

Согласно ст.303,327 Гражданского кодекса залог товаров в обороте является разновидностью ипотеки движимого имущества.

Появление залога товаров в обороте и аналогичных ему институтов в других странах связано с потребностями предпринимателей в расширении их хозяйственной деятельности. С возникновением этого института, в дополнение к недвижимости и другому имуществу, которое могло бы быть передано в заклад, появлялось имущество, стоимость которого могла быть учтена кредитором, к примеру, банком при предоставлении кредита. Так, необходимость передачи имущества может породить для залогодателя ряд неудобств. В одних случаях причиной этого является полное отсутствие или недостаток имущества, которое может быть передано в заклад, в других - невозможность вывести на продолжительное время имущество из хозяйственного оборота. При залоге товаров в обороте предмет залога находится не только во владении, но и в распоряжении и пользовании залогодателя. При рассматриваемом виде залога залогодатель может заменить одни заложенные товары на другие, но условием использования товаров является обязательное их возобновление в сумме израсходованных товаров.

Основными признаками залога товаров в обороте и аналогичных ему институтов в других странах традиционно являются следующие:

- заложенное имущество остается у залогодателя;

- залогодатель имеет право изменять состав и часто натуральную форму залога;

- существенными условиями договора об установлении этого вида обеспечения являются родовые признаки предмета залога, его общая стоимость и, как правило, место, в котором он находится;

- имущество перестает быть предметом залога, как только оно выходит из владения залогодателя и часто, когда оно перестает находится в определенном в договоре месте;

- имущество становится предметом залога, когда залогодатель становится владельцем и собственником и часто, когда имущество попадет в определенное в договоре место.

Статья 327 Гражданского кодекса лишь определяет, что признается залогом товаров в обороте. Особенности этой разновидности залога не нашли подробной регламентации в законодательстве. Условия возникновения, существования и прекращения залога товаров в обороте регулируются общими правилами о залоге, содержащимися в Гражданском кодексе, а также могут устанавливаться договором.

Хотелось бы дополнить особенности залога товаров в обороте согласно ст.327 Гражданского кодекса:

- момент возникновения права залога определяется возникновением у залогодателя права собственности или хозяйственного ведения на вещь, которое в соответствии с договором должно быть включено в состав залога;

- существует возможность замены предмета залога, обязательными условиями которого являются: соблюдение требования о стоимости заложенного имущества; изменение этой стоимости должно производиться соразмерно исполнению основного обязательства, если иное не предусмотрено договором, и определяется такая стоимость может с учетом инфляции и др.;

- помимо общих правил регистрации, предусмотренных Законом Республики Казахстан от 30 июня 1998 года «О регистрации залога движимого имущества», при залоге товаров в обороте регистрация ведется также у самого залогодателя. Причем регистрируется не только факт залога, но и все хозяйственные операции по поводу заложенного имущества и влекущие его количественные и качественные изменения (т.е. изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку) на день последней операции;

- при нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте допускается применение знаков и печатей залогодержателя для выделения из общей массы однородных вещей заложенных товаров и приостановление операций с ними.

Как уже отмечалось, предметом залога товаров в обороте в отличие от других видов залога являются не индивидуально-определенные вещи, а имущество, определенное родовыми признаками. Вполне допустимо, на наш взгляд, использование в качестве предмета залога товаров в обороте нефти и газа, не говоря уже об угле, зерне, продуктах питания и иных потребительских товарах в договорах об установлении залога товаров в обороте должны быть указаны наименование товара, его вид, сорт, стандарт, форма складирования (например, в рулонах, в ящиках, в мешках).

Статья 327 Гражданского кодекса залогу товаров в обороте, она не содержит понятия «залог товаров в обороте и переработке». Это означает, что товар в переработке не может выступать в качестве предмета залога. аналогичную позицию по данному вопросу занял и российский законодатель (ст.357 Гражданского кодекса Российской Федерации). Как справедливо отмечает А.А.Вишневский, переработка рассматривается как один из вариантов изменения натуральной формы предмета залога, т.е. в понятие «залог товаров в обороте» включена и возможность переработки товара, изменения его натуральной формы. Отсюда, залог товаров в переработке рассматривается как один из вариантов залога товаров в обороте А.А. Вишневский. залоговое право// учебное и практическое пособие. М.Изд-во Бек. 1995 С.59.

По сравнению с другими видами залога при залоге товаров в обороте весьма сложным остается вопрос определения момента возникновения залога товаров в обороте. Условием возникновения данного вида залога является достижение сторонами соглашения об установлении обеспечения. Согласно ст.310 Гражданского кодекса, если иное не установлено договором о залоге, залог товаров в обороте возникает с момента заключения договора о залоге. Договор о залоге товаров в обороте должен быть совершен в письменной форме (ст.307 Гражданского кодекса).

Статья 327 Гражданского кодекса устанавливает, что отчужденные залогодателем товары в обороте перестают быть предметом залога с момента их перевода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения.

Поскольку залог товаров в обороте является разновидностью ипотеки движимого имущества, то к нему применяются общие правила о залоге с оставлением заложенного имущества во владении и пользовании у залогодателя или третьего лица, поскольку они не противоречат специальным нормам, установленным для залога товаров в обороте ст.327 Гражданского кодекса.

Среди общих правил нужно отметить правила, установленные ст.312-314 и 321 Гражданского кодекса.

Пункт 3 ст.327 Гражданского кодекса Республики Казахстан обязывает залогодателя вести книгу записи залогов. Указанное положение имеет особое значение для залога товаров в обороте. Помимо придания определенной публичности залогу товаров в обороте, с помощью этой книги может быть установлен момент распространения залогового права на имущество и момент, когда заложенное имущество перестало быть предметом залога, а также может быть достигнуто и достаточная для реализации залогового права степень определенности заложенного имущества.

Одним из важнейших вопросов залога товаров в обороте является также право контроля кредитора за исполнением должником обеспечительного обязательства, так как наличие права распоряжения предметом залога у залогодателя усиливает риск залогодержателя. Права контроля кредитора закреплены в ст.321 Гражданского кодекса. Гражданский кодекс не отражает специфики этих прав и особенностей их реализации при залоге товаров в обороте. В соответствии со ст.321 Гражданского кодекса залогодержатель вправе проверять по документам и фактически наличие, размер, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны. применительно к залогу товаров в обороте залогодержатель вправе проверять также соответствие общей стоимости заложенных товаров стоимости, указанной в соответствующем договоре, уменьшение их стоимости соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором. Залогодержатель вправе контролировать исполнение залогодателем обязанности ведения книги записи залогов, правильность ее ведения. Гарантии реализации этих прав залогодержателя содержатся в п.2 ст. 321 Гражданского кодекса и в п.4 ст.327 Гражданского кодекса. Согласно п.2 ст.321 Гражданского кодекса залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога.

При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения (п.4 ст.327 Гражданского кодекса).

Гражданский кодекс лишь определил, что считается залогом товаров в обороте, им не определяются подробные условия возникновения, существования и прекращения этого вида залога. Они подлежат установлению договором, руководствуясь общими положениями о залоге, закрепленными в Гражданском кодексе.

Между тем, мы считаем, что нужен специальный нормативный правовой акт, регулирующий залог товаров в обороте. На ваш взгляд, залог товаров в обороте является перспективным видом залога, особенно в сфере предпринимательской деятельности. При залоге товаров в обороте, вещи, выступая предметом залога, могут служить одновременно и средством исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом товаров в обороте. Залог товаров в обороте наименее чувствителен для залогодателя. Залогодатель при залоге товаров в обороте сохраняет возможность использовать предмет залога в производственной, торговой и иной хозяйственной деятельности. особенностью залога товаров в обороте является и то, что залогодатель обладает не только правомочиями владения и пользования, но и правомочием распоряжения. Думается, что и для кредитора - залогодержателя выгоден залог товаров в обороте, который, несомненно, заинтересован в том, чтобы должник нормально осуществлял свою деятельность и тем самым имел возможность погасить долг. Указанное преимущество, по- нашему мнению, сделает залог товаров в обороте наиболее распространенным на практике.

3. Прекращение права залога

Пункт 1 ст.322 Гражданского кодекса содержит перечень случаев прекращения залога, причем этот перечень сформулирован как исчерпывающий. На первый взгляд, из него можно заключить, что ни в одном ином случае залог прекращен быть не может.

Залог, однако, может быть прекращен и по иным основаниям, которые в этом перечне не упомянуты.

В нем пропущено расторжение договора залога. В соответствии со ст.401 Гражданского кодекса Республики Казахстан расторжение договора возможно по соглашению сторон. Если, следовательно, залогодатель и залогодержатель решили расторгнуть заключенный ими договор залога, они вправе это сделать. В результате расторжения залог, естественно, прекращается. Однако по смыслу, п.1 ст.322 Гражданского кодекса расторжение договора залога не прекращает, что явно неверно.

Еще один очевидный пропуск состоит в том, что в перечень не включен случай прекращения залога при изъятии у залогодержателя имущества в случае санкции за совершенное преступление и иного правонарушения (ст.324 Гражданского кодекса).

Третье не менее явное упущение - случай, установленный ст.326 Гражданского кодекса: залог прекращается с переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, при условии, что залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника. Данная норма определяет влияние на судьбу залога ситуации, когда должник переводит в установленном порядке (ст.348 Гражданского кодекса) свои обязанности в основном обязательстве на другое лицо. Например, получать ссуды с согласия кредитора перевел обязанность по возврату ссуды на третье лицо. При этом возникают вопросы, сохраняет ли свое действие залог, обеспечивающий первоначальное обязательство, и каковы права залогодержателя, если действие залога прекращается? Общее правило состоит в том, что залог прекращает свое действие, то есть исчезает правовая связь между залогодателем и залогодержателем и последний не может предъявить к залогодателю каких бы то ни было требований, вытекающих из залогового правоотношения. Однако залогодатель может обязаться перед кредитором отвечать за нового должника. В этом случае залог сохраняет свою силу.

Указанные правовые последствия наступают как в случае, когда из основного обязательства выбывает должник, одновременно являющийся должником и по залоговому обязательству, так и в случае, когда выбывающий из основного обязательства должник не является должником в договоре залога, то есть залогодателем является третье лицо. В первом случае правовое положение залогодателя - должника меняется на статус залогодателя третьего лица (п.1 ст.305 Гражданского кодекса).

В процессе подготовки одного крупного соглашения возник вопрос, может ли залогодатель заранее дать согласие отвечать за какого-либо нового потенциального должника, если в будущем на него будет переведен долг? Думается, что утвердительный ответ на этот вопрос вытекает из общей нормы ст.8 Гражданского кодекса о свободе распоряжения субъектом своими правами, в данном случае правом залогодателя брать на себя ответственность за другое лицо.

С учетом сказанного необходимо признать, перечень случаев прекращения залога, содержащийся в п.1 ст.322 Гражданского кодекса, не является исчерпывающим.

Одним из оснований прекращения залога Гражданский кодекс называет прекращение обеспеченного залогом обязательства. Основное обязательство прекращается по общим правилам вследствие: исполнения, предоставления отступного, зачета, прощения долга, смерти гражданина, ликвидации юридического лица, новации (п.1 ст.367 Гражданского кодекса). законодательством или договором могут быть предусмотрены иные основания прекращения обязательств (п.3 ст.367 Гражданского кодекса).

Данное правило вытекает из зависимости залога как дополнительного от основного обязательства, а акцессорный характер исключает возможность его существования без основного обязательства. При прекращении обеспечиваемого обязательства отпадает и необходимость в его обеспечении.

Но, помимо этого, право залога также зависит от судьбы вещи, используемой в качестве предмета залога, вне зависимости от основного обязательства. В частности, гибель предмета залога или прекращение права собственности на предмет залога по основаниям и в порядке, предусмотренным законодательными актами (вследствие изъятия или выкупа для государственных нужд, реквизиции, национализации и т.д.), влечет прекращение права залога без прекращения основного обязательства либо влечет предоставление залогодержателю право требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в силу п.1 ст.321 Гражданского кодекса.

В случае гибели заложенного имущества право залога прекращается, так как не может быть права залога на несуществующую вещь. Но гибель или иная утрата предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, дает ему права требовать досрочного исполнения, обеспечиваемого залогом обязательства, если только залогодатель в разумный срок не восстановит предмет залога или не заменит его другим равноценным имуществом. Данное положение ст.314 Гражданского кодекса защищает интерес залогодержателя в неизменности избранного им предмета залога, и именно поэтому закон запрещает в качестве общего правила производить замену предмета залога без согласия залогодержателя. Однако законодательными актами, равно как и соглашением сторон без получения дополнительного согласия залогодержателя.

Условиями реализации права залогодателя на замену или восстановления предмета залога в случае его гибели или повреждения, является производство названных действий в разумный срок и предоставление равноценного имущества. Оба условия носят оценочный характер, поэтому важны конкретные обстоятельства дела. Лучшим вариантом является уточнение условий замены в договоре. В одном из договоров залога было указано, что если ухудшение заложенного имущества уменьшает его балансовую стоимость на сумму 5%, то залогодатель в месячный срок либо восполняет заложенное имущество на соответствующую сумму другими предметами, устраивающими залогодержателя, либо обязан полностью заменить поврежденный предмет залога. Но, в целом, под разумным сроком следует понимать не только технически реальный срок восстановления или замены предмета залога, но и такой, который не заставляет залогодержателя опасаться за самое существование обеспечения, а под равноценностью не только не меньшую денежную оценку нового предмета, но и его равную ликвидность, то есть равную возможность реализации.

Такие же правила применяются при прекращении права собственности или права хозяйственного ведения на предмет залога по основаниям, установленным законодательными актами, например, в случае, если предмет залога был конфискован или реквизирован. П.2 ст.314 Гражданского кодекса сформулирован им императивно, и поэтому, с одной стороны, не позволяет предусмотреть в договоре другие возможности, а с другой - не дает возможности залогодателю использовать право на замену предмета залога, когда, допустим, предмет залога истребован у него как у добросовестного приобретателя по виндикационному иску (ст.261 Гражданского кодекса) или когда у него прекращено право оперативного управления на предмет залога, а не только права собственности и хозяйственного ведения. Думается, что редакция данной нормы должна быть изменена с тем, чтобы ее смысл охватывал названные дополнительные возможности.

Другие основания прекращения залога, перечисленные в ст.322 Гражданского кодекса, относятся непосредственно к залоговому обязательству. Прежде всего, залогодержатель может потребовать досрочного прекращения залога, если залогодатель умышленно или по грубой неосторожности не обеспечивает сохранность заложенного имущества или не уведомляет залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (ст.321 Гражданского кодекса).

Наименование ст.321 Гражданского кодекса Республики Казахстан о досрочном исполнении обязательства, обеспеченного залогом и обращение взыскания на заложенное имущество редакционно сформулировано неудачно. Содержание статьи не относится к досрочному исполнению обязательства залогодателем и влиянию досрочного исполнения на судьбу залога, а имеет в виду случаи нарушение договора залога залогодателем, которые дают залогодержателю право требовать досрочного исполнения основного обязательства. Поэтому содержанию статьи соответствует примерно такое наименование: «Требование о досрочном исполнении обязательства, обеспеченного залогом. Долгосрочное обращение взыскания на заложенное имущество».

Ст.31 Гражданского кодекса разбита на 2 пункта, и оба говорят о праве залогодержателя потребовать от залогодателя досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства. Однако п.1 не увязывает по вполне объяснимым причинам (во всех трех подпунктах п.1 названы случаи, когда предмет залога отсутствует) требование о досрочном исполнении основного обязательства с обращением взыскания на заложенное имущество, в то же время как п.2 предоставляет залогодержателю обе эти возможности. Данная норма представляет собой исключение из общего правила о недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства (ст.273,401 Гражданского кодекса).

Все три случая, перечисленные в п.1 ст.321 Гражданского кодекса, рассчитаны на возможность досрочного исполнения основного обязательства в одностороннем порядке по требованию залогодержателя, когда предмет залога утрачен. Правда, сама по себе утрата предмета залога не влечет возникновение у залогодержателя права требовать досрочного исполнения обязательства. Подпункты п.1 ст.321 Гражданского кодекса называют некоторые дополнительные условия (кроме утраты заложенного имущества) возникновение такого права. Например, если переданное залогодержателю имущество утрачено по причинам, за которые он ответственности не несет, то залогодатель имеет право заменить утраченный предмет залога на другое равноценное имущество, и только тогда, когда залогодатель не воспользовался своим правом замены, залогодержатель может претендовать на досрочное расторжение договора. В Гражданском кодексе Республики Казахстан отсутствует норма, аналогичная п.3 ст.338 Гражданского кодекса, которая предусматривает, что предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя. В силу этого обстоятельства неясно, может ли залогодержатель потребовать досрочного прекращения основного договора, если предмет договора выбыл из владения третьего лица.

Случаи, названные в п.2 ст.321 Гражданского кодекса, рассчитаны на возможность досрочного обращения взыскания на предмет залога. Эти случаи могут быть использованы, во-первых, если допущенные залогодателем нарушения не привели к утрате предмета залога и, во-вторых, если залогодатель не удовлетворил требование залогодержателя о досрочном исполнении основного обязательства.

Нарушений условий договора залога, которые может допустить залогодатель, множество, но только три из них, названные в п.2 ст.321 Гражданского кодекса, способны привести к досрочному обращению взыскания на заложенное имущество. Одним из таких нарушений является несоблюдение правил о перезалоге, то есть если залогодатель нарушает запрет перезалога, предусмотренный в договоре, либо не сообщает залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества.

Целесообразно было бы предусмотреть в законодательстве еще один случай досрочного обращения взыскания на предмет залога: когда стоимость предмета залога значительно обесценивается, например, происходит падение курса заложенных акций.

Наконец, влечет прекращение залога продажа заложенного имущества в установленном порядке или невозможность таковой.

Реализация имущества, в независимости от порядка обращения взыскания на предмет залога - в судебном или внесудебном, происходит только в порядке проведения торгов, а не адресной продажи или иных формах.

Общее правило об обращении взыскания на предмет залога состоит в необходимости для залогодержателя получить судебное решение на удовлетворение своих требований. Это правило носит диспозитивный характер, так как законодательные акты и договор могут содержать условие о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога. Так, Гражданский кодекс предусматривает внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество по требованию банков-залогодержателей. Никакие иные (например, нотариат) органы, кроме суда, не имеют права выносить решения об обращении взыскания на предмет залога.

Гражданский кодекс не делает различия между порядком обращения взыскания на движимое и недвижимое имущество, а также не содержит перечня случаев, когда взыскание может иметь место исключительно по решению суда (такой перечень содержится только в Указе об ипотеке недвижимого имущества, в чем состоит отличие от соответствующего российского законодательства).

В частности, ст. 349 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что обращение взыскание на заложенное недвижимое имущество производится только по решению суда. Внесудебная реализация заложенной недвижимости разрешается, как исключение в том случае, когда после нарушения обеспеченного обязательства залогодатель и залогодержатель заключили соглашение, заверив его нотариально, о внесудебном порядке реализации. Что касается движимого имущества, то обращение на него взыскания производится по судебному решению, если иное не предусмотрено договором.

Несовершенство, длительность и громоздкость процедуры реализации предмета залога путем публичных торгов вызвали появление в практике правовых конструкций, позволяющих упростить защиту интересов залогодержателя. Речь идет о замене залогового обязательства на иное, когда стороны соглашаются на то, чтобы лицо, выступающее ранее в качестве залогодателя, в качестве санкции за допущенное нарушение передало в собственность прежнему залогодержателю имущество, бывшее предметом залога. Описывающий эту ситуацию С. Сарбаш относит эту меру к отступному С. Сарбаш. Обеспечение исполнения кредитных обязательств. «Закон», 1997, №2, С.95. Эту позицию поддерживают отдельные практические работники, указывая, что когда банки-кредиторы и заемщики добровольно соглашаются на передачу заложенного имущества в собственность залогодержателя, тогда следует констатировать, что между сторонами имеет место отступное, а не реализация прав залогодержателя. Кредитор должен знать, что в этом случае он обязан использовать положения об отступном, а не положения о залоге. И в данной ситуации кредитор не получает преимуществ в отношении заложенного имущества О. Свириденко. Правовое регулирование залога и его реализация в банковском законодательстве. «Хозяйство и право», 1998 №7, С.75.

В действительности, указанный прием отступным не является. Цель отступного - предоставить должнику возможность, до того как наступит время исполнения, выбрать одну из возможностей: выполнить ли основное обязательство или отказаться от его исполнения путем уплаты определенной суммы или передачи имущества. Отступное должно быть предоставлено до предстоящего момента исполнения основного обязательства, а в описанной ситуации имущество передается после момента исполнения, то есть уже после допущенного нарушения обязанности по исполнению основного обязательства. В приведенном примере выбор подобного рода у должника отсутствовал, ибо замена залогового обязательства произошла потому, что срок исполнения основного обязательства нарушен. Таким образом, здесь произошло не использование отступного, а осуществлена новация поименованного (залог) способа обеспечения исполнения обязательства не на отступное, а на непоименованный в законе способ.

От того, насколько рациональна процедура принятия решения об обращении взыскании и реализации заложенного имущества, зависит в целом эффективность института залога. Следует отметить, что на практике возникают проблемы, связанные с длительностью процедуры реализации заложенного имущества, которая не всегда гарантирует кредитору полное удовлетворение своих требований к должнику, так как имущество к моменту реализации может значительно понизиться в цене. Существует также проблема недостаточной ликвидности вещей, предоставленных в залог. На сегодняшний день у судебных исполнителей находится большее количество дел, исполнительное производство по которым стоит на месте в связи с тем, что имущество, переданное в залог, не пользуется спросом на рынке. Все это требует совершенства правового регулирования порядка обращения взыскания на заложенное имущество и реализации заложенного имущества.

Кроме реализации предмета залога с публичных торгов, как в судебном, так и внесудебном порядке, Указ об ипотеке недвижимого имущества содержит и такой способ реализации ипотеки, как обращение в собственность заложенного имущества в случае объявления торгов несостоявшимися ввиду участия в них менее двух покупателей.

Считаем, что императивные требования Гражданского кодекса о реализации заложенного имущества только с публичных торгов не совсем отвечает потребностям современного оборота и не учитывают всех особенностей объектов, которые могут выступать в качестве предмета залога.

Возможность реализации заложенного имущества только путем продажи с публичных торгов вызывает справедливую критику ученых. Так, авторы отмечают о «неудобстве», о невозможности применения данного способа продажи в связи с особенностями предмета залога. А.А. Вишневский утверждает, что «необходимость реализации заложенного имущества только с публичных торгов неоправданно затруднит залоговый оборот. Как быть, например, с заложенными продуктами питания при залоге товаров в обороте? В этом случае проведение публичных торгов может выглядеть просто нелепо. Зачем проводить публичные торги, если, например, для заложенного имущества есть покупатель и залогодатель с залогодержателем согласны на продажу заложенного имущества именно этому покупателю? В этом случае публичные торги только затянут время и потребуют неоправданных расходов на их проведение» А.А. Вишневский. залоговое право/ учебное и практическое пособие. М. Изд-во БЕК, 1995 С.91. По мнению Е.Б. Осипова, нецелесообразно при определенных обстоятельствах при двухмесячной регламентации порядка организации торгов реализация скоропортящихся товаров, срочных имущественных прав, с окончанием срока которых прекращается их залог. Невозможно реализовать с публичных торгов деньги Е.Б. Осипов. проблемы правового регулирования залоговых правоотношений// Фемида, 1998 №3 С.41.

Действительно, разнообразен и обширен круг объектов гражданских прав, которые могут выступать в качестве предмета залога. Неодинакова их правовая природа. К примеру, вещи и имущественные права такие, как ценные бумаги, долговые денежные требования и т.д. физические свойства или определенный правовой режим имущества не всегда позволяет и оправдывает его продажу с публичных торгов с соблюдением сроков их проведения, установленных законодательными актами. Поэтому «здравый смысл говорит в пользу того, что у сторон залогового правоотношения должна быть возможность выбора в порядке реализации заложенного имущества, на которое обращено взыскание» А.А. Вишневский. Указ соч. С.91. Стороны залогового правоотношения не должны быть связаны императивным требованием законодательных актов о возможности продажи предмета только с публичных торгов. Поэтому в Гражданском кодексе и других законодательных актах должны быть предусмотрены различные способы продажи заложенного имущества, учитывающие как особенности предмета залога, так и справедливые интересы обеих сторон. целесообразно также предоставить сторонам залогового правоотношения возможность в договорном порядке определять способ реализации заложенного имущества, на которое в установленном законодательными актами или договором порядке, обращено взыскание. В большей степени это относится к залоговым правам на движимое имущество. Учитывая значительную ценность недвижимости для субъектов, как в экономическом, так и в социальном отношениях, способы реализации заложенного недвижимого имущества должны устанавливаться законодательными актами. Но в законодательных актах необходимо предусматривать различные способы реализации заложенной недвижимости с тем, чтобы у сторон была возможность их выбора.

Несомненно, реализация заложенного имущества с публичных торгов имеет и положительные стороны: публичные торги дают возможность получить на имущество большую сумму денег путем вовлечения широкого круга покупателей на конкурентной основе, что служит интересам обеих сторон залогового правоотношения. Публичные торги не позволяют залогодержателю идти на злоупотребления по продаже заложенного имущества по заниженной стоимости или обращения в свою собственность без продажи имущества и т.д. так, в немецком праве, где наряду с различными способами продажи заложенного имущества предусмотрены и публичные торги, последние рассматриваются как гарантия интересов залогодателя. В большинстве случаев в наивысшей продажной цене, которую позволяют достичь публичные торги путем привлечения всех желающих лиц, заинтересован и залогодержатель, который сможет таким образом быстрее погасить обеспеченное обязательство.

Однако в литературе встречаются и мнения о том, что «проведение публичных торгов с соблюдением установленной процедуры и всех формальностей далеко не всегда гарантирует успех» Б.М. Гонгало. Обеспечение исполнения обязательств. М.,Спарк. С.95.

Вышеизложенное говорит в пользу того, что необходим гибкий, дифференцированный подход в правовом регулировании способа реализации предмета залога в зависимости от вида имущества, переданного в залог, а также от характера залоговых отношений, что только повысит эффективность залога. Негибкость положений законодательства, регулирующих способ реализации заложенного имущества, отсутствие дифференцированного подхода в установлении способа реализации в зависимости от предмета залога приведут к тому, что потенциальная сила залога большей частью останется нереализованной, и тот широкий круг объектов, которые могут выступать в качестве предмета залога, не найдет широкого применения на практике.

В этой связи считаем необходимым обращение к законодательству зарубежных стран, регулирующему порядок реализации залогового права и предусматривающим различные способы реализации заложенного имущества в зависимости от вида залога или заложенного имущества. Положения законодательства зарубежных стран о порядке реализации залогового права, которые показали свою эффективность на практике и способствовали широкому применению залога, могут быть учтены нашим законодателем при совершенствовании правового регулирования института залога.

Регулирование способа и порядка реализации (продажи) заложенного имущества по законодательству Германии носит в значительной мере диспозитивный характер. В меньшей степени это относится к залоговым правам на недвижимое имущество. Для их реализации в качестве общего правила предусматривается судебный порядок продажи. Но одновременно процессуальное законодательство предусматривает ряд возможностей упрощения или избежания судебной процедуры. В отношении недвижимого имущества гражданское процессуальное законодательство ФРГ предусматривает номинально три способа: принудительная ипотека, принудительный аукцион и принудительное управление.

Немецкое законодательство при залоге движимости предлагает различные способы удовлетворения требований кредитора за счет предмета залога. Удовлетворение требований кредитора осуществляется, главным образом, путем продажи заложенного имущества, и немецкое право предусматривает несколько способов продажи предмета залога. В качестве общего правила параграфом 1235 ГГУ предусматривается продажа предмета залога с публичного аукциона. Правила законодательства о порядке проведения аукциона, разрешение широкого круга вопросов оставляют на усмотрение сторон. Стороны могут прийти к соглашению по поводу различных условий продажи предмета залога с аукциона, помимо тех, которые предусмотрены законодательством.

В процедуре проведения публичного аукциона по продаже движимого имущества, предусмотренного ГГУ есть положения, которые могут быть учтены при совершенствовании казахстанского законодательства, регулирующего порядок реализации заклада. Нормы ГГУ, предусматривающие определенный порядок подготовки и проведения публичного аукциона, а также сроки проведения подготовительных процедур носят диспозитивный характер. Стороны могут установить в договоре иной порядок подготовки и проведения аукциона, могут также по своему усмотрению корректировать их сроки. Однако есть определенные условия, предусмотренные ГГУ и определяющие законность проведения аукциона. Такие условия должны быть обязательно соблюдены залогодержателем, иначе действительность результатов аукциона может быть оспорена. К числу таких условий ГГУ относит, к примеру, обязательное публичное извещение в печати о времени и месте проведения аукциона; не допустимость продажи изделий из золота и серебра по цене ниже, чем цена металла, и другие условия.

В этой связи хотелось бы отметить, что императивные правила о порядке подготовки и проведения торгов в принудительном внесудебном порядке, их сроках, установленных Указом «Об ипотеке недвижимого имущества» должны носить диспозитивный характер, особенно при применении данных правил к залогу движимого имущества. Думаем, что нет необходимости в соблюдении длительной процедуры реализации предмета залога при залоге движимости и сторонам необходимо предоставить право в договоре устанавливать удобный для них порядок подготовки и проведения торгов, а также их сроки. Наряду с этим Указом «Об ипотеке недвижимого имущества» могут быть предусмотрены императивные правила, касающиеся процедуры подготовки и проведения торгов, обязательные для соблюдения сторонами и определяющие законность проведения торгов по продаже заложенного имущества.

Помимо аукциона стороны также могут договориться о таком способе продажи заложенного имущества как продажа по «договоренности». Если находится покупатель заложенного имущества, к примеру, благодаря личным связям продавца (залогодержателя), который желает приобрести имущество за высокую цену, то имущество может быть продано именно этому покупателю.

Помимо оказанного порядка продажи заложенного движимого имущества ГГУ предоставляет возможность осуществить продажу через судебного исполнителя. Для этого, согласно ГГУ, залогодержатель должен предъявить иск к залогодателю с требованием о продаже предмета залога и получить соответствующий исполнительный лист. Судебный исполнитель осуществляет продажу а соответствии с процессуальным законодательством.

Согласно Германскому гражданскому уложению имеются особенности в реализации залогового права на ценные бумаги.

Законодательство Франции предусматривает в качестве способа реализации заложенного имущества продажу с публичных торгов. Причем данный способ продажи установлен как для заклада, так и для ипотеки. В этом можно заметить сходство французского законодательства с нашим. При закладе кредитор в случае неполучения платежа в установленный срок, вправе обратиться в суд с заявлением о выдаче приказа о продаже вещи с публичных торгов. Наряду с публичными торгами, при реализации предмета залога при закладе (залоге движимых вещей) французское законодательство предусматривает и такой способ реализации права залога, как переход вещи в собственность залогодержателя. Об оставлении вещи, являющейся предметом заклада в собственности кредитора, суд вправе принять решение по его заявлению.

П.3 ст.322 Гражданского кодекса столь же дефектен, как и ее п.1. он предусматривает, что залогодержатель обязан немедленно возвратить залогодателю находящееся у него заложенное имущество в двух случаях. Во-первых, при прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства. Во-вторых, по требованию залогодателя, заявленному в соответствие с п.3 ст.312 Гражданского кодекса.

Оставляя в стороне второй случай, отметим, что при исполнении обеспеченного залогом обязательства залогодержатель, действительно должен нести обязанность возврата имущества. Но далеко не только в этом случае. Такую же обязанность на него следует возложить во всех случаях прекращения основного обязательства. Например, если залогодержатель в соответствие со ст.373 Гражданского кодекса освободил должника от лежащих на нем обязанностей, на нем должна лежать обязанность возвратить тому (или при поддерживающем залог, третьему лицу) находящееся у него заложенное имущество.

Заключение

Залог как вещный способ обеспечения исполнения обязательств в условиях рыночной экономики получил широкое применение. По сравнению с другими способами исполнения обязательств залог обладает рядом преимуществ. Во-первых, договор о залоге обеспечивает наличие и сохранность заложенного имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. Во-вторых, залог имущества должника обеспечивает кредитору-залогодержателю возможность удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами. В-третьих, реальная опасность потерять имущество в натуре является хорошим стимулом для должника исполнить обязательство надлежащим образом.

Одной из задач совершенствования правового регулирования залога является исключение пробелов в регулировании залога имущественных прав, наиболее полная регламентация их залога наравне с залогом вещей.

Правовая цель залога заключается в обеспечении исполнения основного обязательства, что достигается путем:

во-первых, выделения определенного имущества в качестве предмета залога

во-вторых, передачи предмета залога во владение залогодержателя или оставления его во владении залогодателя с правом пользования с наделением залогодержателя правомочиями по контролю за наличием и сохранностью залогового имущества, а также с установлением определенных ограничений залогодателя в распоряжении предметом залога

в-третьих, предоставления залогодержателю права ограниченного распоряжения имуществом, являющимся предметом залога.

В своей работе автор рассматривает особенности такой разновидности залога, как залог товаров в обороте. При этом автор основывает свои рассуждения на нормах Гражданского кодекса Республики Казахстан, а также изученной литературе по исследуемой теме. Залог товаров в обороте обладает спецификой в силу особенностей предмета соответствующего договора о залоге. Автор подчеркивает эффективность данного вида залога, отмечая, что при залоге товаров в обороте вещи, выступая предметом залога, могут служить одновременно и средством исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом.

Удовлетворение требований залогодержателя из стоимости заложенного имущества происходит путем обращения взыскания и реализации заложенного имущества. Автор рассматривает порядок обращения взыскания и способы реализации предмета залога. При этом автор затрагивает проблемы, связанные со способами реализации предмета залога и предлагает предусмотреть в законодательстве различные способы реализации, учитывающие особенности вида залога и имущества, выступающего в качестве предмета залога. Гражданский кодекс лишь определил, что считается залогом товаров в обороте, им не определяются подробные условия возникновения, существования и прекращения этого вида залога. Они подлежат установлению договором, руководствуясь общими положениями о залоге, закрепленными в Гражданском кодексе.

Между тем, мы считаем, что нужен специальный нормативный правовой акт, регулирующий залог товаров в обороте. На ваш взгляд, залог товаров в обороте является перспективным видом залога, особенно в сфере предпринимательской деятельности. При залоге товаров в обороте, вещи, выступая предметом залога, могут служить одновременно и средством исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом товаров в обороте. Залог товаров в обороте наименее чувствителен для залогодателя. Залогодатель при залоге товаров в обороте сохраняет возможность использовать предмет залога в производственной, торговой и иной хозяйственной деятельности. особенностью залога товаров в обороте является и то, что залогодатель обладает не только правомочиями владения и пользования, но и правомочием распоряжения. Думается, что и для кредитора - залогодержателя выгоден залог товаров в обороте, который, несомненно, заинтересован в том, чтобы должник нормально осуществлял свою деятельность и тем самым имел возможность погасить долг. Указанное преимущество, по- нашему мнению, сделает залог товаров в обороте наиболее распространенным на практике.

Одной из проблем правового регулирования порядка реализации предмета залога, на которое хотелось бы обратить внимание, является порядок удовлетворения требований залоговых кредиторов при перезалоге имущества. Нормы, регламентирующие в общем виде перезалог имущества, содержатся в ст.311 Гражданского кодекса. Это единственная посвященная перезалогу статья в Гражданском кодексе, которая не содержит подробный регламентации всех возможных вопросов, которые могут возникнуть при последующем залоге имущества. Особенно остро это проблема стоит при решении вопроса о порядке обращения взыскания и реализации имущества, находящегося в залоге у нескольких залогодержателей. П.1 ст.311 Гражданского кодекса устанавливает, что если имущество, находящееся в залоге. становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (перезалог), то требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости предмета залога после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей. Как быть, если у последующего залогодержателя возникли основания обращения взыскания на заложенное имущество, а у предыдущего они еще не возникли? Допускает ли п.1 ст.311 Гражданского кодекса обращение взыскания на заложенное имущество последующим залогодержателем до возникновения оснований обращения взыскания у предыдущего залогодержателя? Статья 311 Гражданского кодекса не дает четкого ответа на эти вопросы.