Недвижимое имущество как объект гражданских правоотношений

От способа оформления ипотеки - договором или договором с выдачей ипотечного свидетельства (а также просто выдачей свидетельства без заключения договора), - зависит и правовой режим регулирования ипотечных правоотношений. Основными различиями в зависимости от этого являются права залогодателя по отчуждению заложенного имущества, передача прав залогодержателем по ипотеке (фактически - передача прав по основному обеспечиваемому договору), возможности перезалога залогодержателем прав по ипотеке, а также правила исполнения основного обязательства и прекращения ипотеки. Именно этими различиями и особенностями правового регулирования ипотеки при оформлении ее путем заключения ипотечного договора без выдачи или с выдачей ипотечного свидетельства, а также путем выдачи ипотечного свидетельства без заключения ипотечного договора и объясняется предусмотренное статьей 12 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" требование об отметке о выдаче ипотечного свидетельства на всех экземплярах ипотечного договора.

1. При оформлении ипотеки только ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства залогодатель имеет право отчуждать предметы ипотеки с согласия залогодержателя в порядке, установленном статьей 315 ГК. И в этом случае в соответствии со статьей 323 ГК право залога по общим правилам сохраняет силу в порядке универсального правопреемства, если соглашением приобретателя и залогодержателя не установлено иное. При заключении ипотечного договора и выдаче ипотечного свидетельства или оформлении ипотеки выдачей только ипотечного свидетельства не допускается отчуждение залогодателем предметов ипотеки. Данная норма императивная, и никакое иное соглашение сторон по сделке с ипотекой о предоставлении права залогодателю на отчуждение предметов ипотеки недопустимо.

Предусмотренные статьей 8 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" последствия нарушения правил об отчуждении заложенного недвижимого имущества имеют отличия от установленных общими нормами Гражданского кодекса правил защиты права собственности и иных вещных прав. Так, по сравнению с ГК усилена защита прав залогодержателя в случае нарушения правил о порядке отчуждения предметов залога. Залогодержатель вправе в соответствии с подпунктом 2 статьи 8 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" истребовать имущество и обращать взыскание на него даже в случае добросовестного приобретения. В случае же недобросовестного приобретения недобросовестный приобретатель несет солидарную ответственность наравне с должником в пределах стоимости приобретенного предмета ипотеки, за исполнение обеспечиваемого (основного) обязательства. Необходимо иметь в виду, что данные последствия могут наступить как при оформлении сделки ипотечным договором и отчуждении залогодателем предметов залога без согласия залогодержателя, так и при оформлении сделки ипотечным договором с выдачей ипотечного свидетельства или оформлении сделки по ипотеке выдачей ипотечного свидетельства и факта отчуждения залогодателем предмета ипотеки.

2. Другим отличием является передача прав по ипотеке. В соответствии со статьей 9 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" передача прав по ипотечному договору осуществляется с соблюдением положений об уступке требований, т.е. статьями 339-347 ГК. В случае же заключения договора с выдачей ипотечного свидетельства или оформления ипотеки выдачей ипотечного свидетельства передача прав по ипотеке совершается согласно статье 16 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" - в порядке, предписанном законодательством для передачи прав по ценной бумаге - ипотечному свидетельству, с учетом требований статьи 15 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" о регистрации последующих передач другим владельцам.

С учетом же присущего залогу, как одному из способов обеспечения исполнения основного обязательства, свойства следования за обеспечиваемым (основным) обязательством необходимо отметить, что передача прав по ипотеке возможна только при передаче прав по обеспечиваемому (основному) обязательству. В принципе невозможна передача прав по ипотеке без передачи прав по обеспечиваемому обязательству. В связи с этим хотелось бы отметить, что существующие различия в соответствии со статьей 9 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" по передаче прав по ипотеке касаются только формы, но никак не существа.

В соответствии с общими положениями Гражданского кодекса об обязательстве и о договоре невозможно передать или оформить передачу прав требования по ипотечному договору без предварительной передачи или оформления передачи прав требования по обеспечиваемому обязательству.

Иной порядок оформления передачи прав требования как по сделке ипотеки, так и по обеспечиваемому обязательству предусмотрен при выдаче ипотечного свидетельства (как при заключении ипотечного договора с выдачей ипотечного свидетельства, так и при оформлении ипотеки только выдачей ипотечного свидетельства). В этом случае передача прав по ипотеке осуществляется путем передачи прав по ипотечному свидетельству - совершением передаточной надписи в пользу другого лица на ипотечном свидетельстве и передачей самого ипотечного свидетельства этому лицу. При этом передача прав по ипотечному свидетельству другому лицу означает передачу тем самым этому же лицу прав не только по ипотечной сделке, но и по обеспечиваемому основному обязательству. Законному владельцу ипотечного свидетельства принадлежат все вытекающие из его содержания права, включая права залогодержателя, и, что особенно важно, права кредитора по основному обязательству.

Имеются особенности определения законного владельца ценной бумаги, обладающего правом собственности на нее. Помимо фактического обладания ценной бумагой как вещью, необходимого для осуществления выраженных ею прав, право собственности на ипотечное свидетельство и соответственно права, удостоверенные данной ценной бумагой, должны подтверждаться непрерывным рядом имеющихся на нем передаточных надписей. Но все, же необходимо отметить недостаточность одного непрерывного ряда передаточных надписей для легитимизации держателя ипотечного свидетельства надлежащим образом. С учетом требований законодательства об обязательной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также положений о возникновении, изменении и прекращении прав на недвижимое имущество и совершения сделок с недвижимостью (вступления их в силу) с момента регистрации, необходимым условием законности владения ипотечным свидетельством, содержанием которого является выраженное в нем вещное право - право залога на недвижимое имущество, является регистрация как выдачи ипотечного свидетельства, так и каждой последующей передаточной надписи в регистрирующем органе по месту нахождения имущества в порядке, установленном для регистрации прав на недвижимое имущество. В случае совершения передаточной надписи и передачи ипотечного свидетельства без регистрации передаточной надписи (факта передачи права собственности на данную ценную бумагу) у нового материального держателя не возникает права собственности на ценную бумагу и его никак нельзя назвать законным владельцем. Ему также никак не могут принадлежать ни права, вытекающие из содержания ипотечного свидетельства, ни право последующей передачи ипотечного свидетельства другим лицам.

Данная специфика определения законного владельца (собственника ценной бумаги) имеет большое практическое значение при сделках с этой ценной бумагой, в том числе и при передаче прав собственности на ценную бумагу (а значит, и передача прав, как по ипотечному свидетельству, так и по основному обязательству), а также при залоге ипотечного свидетельства (что означает залог права требования по основному обязательству, а также по ипотечной сделке - залог права требования по ней, своеобразный перезалог предметов ипотеки залогодержателем).

Возможность передачи прав требования по основному обязательству путем передачи прав на документ и самого документа (в данном случае ценной бумаги - ипотечного свидетельства), удостоверяющего права по обеспечительной сделке, связана с:

а) прямым закреплением и приданием такому документу статуса ценной бумаги в законодательном акте, с определением требований по её содержанию и выражаемых ею прав владельца (держателя ипотечного свидетельства);

б) приданием в законодательном акте данной ценной бумаге свойств ордерной, с определением особенностей передачи прав по такой ордерной ценной бумаге, отличающих этот порядок от предусмотренного статьей 132 ГК общего порядка передач прав по ордерным ценным бумагам. В частности, по ипотечному свидетельству в соответствии со статьей 16 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" бланковые передаточные надписи под страхом их недействительности запрещены. В соответствии с этой же статьей также запрещено и является недействительным (не имеющим силы) ограничение индоссантом прав следующих владельцев ипотечного свидетельства по последующей данной ценной бумаге (а значит, и прав, вытекающих из его содержания). Особым нововведением в теории ценных бумаг является возможность совершения нового вида передаточных надписей, в соответствии со статьей 18 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества", - специальной залоговой передаточной надписи с особым режимом правомочий залогодержателя ипотечного свидетельства - продажи ипотечного свидетельства;

в) прямым закреплением в законодательном акте порядка передачи прав по основному обязательству с передачей прав на ценную бумагу (совершением передаточной надписи и передачей самого ипотечного свидетельства, с обязательной, естественно, регистрацией факта передачи).

3. Следующим отличием является возможность перезалога залогодержателем права требования по ипотеке. При заключении ипотечного договора, в связи с отсутствием в Указе "Об ипотеке недвижимого имущества" регламентации для данного случая порядка перезалога права требования по ипотеке, будут действовать общие нормы ГК о цессии. И, как следствие этого, с учетом присущего залогу как одному из способов обеспечения исполнения основного обязательства свойства следования за обеспечиваемым (основным) обязательством, залог права требования по ипотеке возможен только при предварительном залоге права требования по обеспечиваемому (основному) обязательству. Как и в случае передачи прав требования, при залоге прав по ипотеке невозможно, в соответствии с общими положениями Гражданского кодекса об обязательстве и о договоре, заложить, или оформить такой залог прав требования по ипотечному договору без предварительного залога или оформления залога прав требования по обеспечиваемому обязательству.

Иной порядок залога прав по ипотеке, как упоминалось ранее, существует при заключении ипотечного договора с выдачей ипотечного свидетельства или оформления ипотеки выдачей ипотечного свидетельства. В соответствии со статьей 18 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" залог ценной бумаги - ипотечного свидетельства - означает залог права требования по ипотеке, а также, что особенно важно, залог права требования по основному обязательству. Данной нормой усилена позиция залогодержателя ипотечного свидетельства предоставлением ему возможности требовать передачи прав по ипотечному свидетельству в соответствии со статьей 16 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" (что означает, как отмечалось ранее, передачу прав по основному обязательству и передачу прав по ипотечной сделке). В соответствии с этой же статьей возможно оформление залога ипотечного свидетельства совершением на нем специальной залоговой передаточной надписи, дающей залогодержателю ипотечного свидетельства право по истечении определенного срока продать ипотечное свидетельство для исполнения из вырученной суммы обязательства между залогодателем и залогодержателем ипотечного свидетельства. При этом необходимо иметь в виду, что продажа ипотечного свидетельства означает возмездную передачу вправо собственности ипотечного свидетельства, а также передачу собственнику ценной бумаги всех прав как по ипотеке, так и по первоначальному основному обязательству (между залогодателем и залогодержателем предметов ипотеки - недвижимого имущества).

4. Имеются некоторые различия и по порядку исполнения обязательств по ипотечной сделке и в распределении риска-исполнения обязательств обязанным лицом ненадлежащему кредитору.

Данный вопрос в комплексе с проблемами перемены лиц в ипотечном обязательстве является наиболее сложным и принципиальным, так как в нем заключена необходимость и практическая ценность использования института ценных бумаг, в общем, и ипотечного свидетельства при залоге недвижимого имущества в частности. Являясь сложным и принципиальным, этот вопрос может быть предметом отдельного исследования. Хотелось бы в данной работе лишь остановиться на определении некоторых преимуществ использования ипотечного свидетельства.

Закрепление в Указе "Об ипотеке недвижимого имущества" ипотечного свидетельства в качестве ценной бумаги, как отмечалось ранее, было вызвано стремлением упрощения юридической техники оформления ипотечных прав и дальнейшей передачи прав по основному обязательству и ипотеке, что, несомненно, приведет как к убыстрению оборота и повышению ликвидности недвижимости, так и к убыстрению оборота обязательств по основному (обеспечиваемому) договору - различным денежным и товарным обязательствам. Упрощение процедуры оформления прав по ипотеке и порядка передачи по основному обязательству и ипотеке в первую очередь служит интересам кредиторов. Помимо этого, применение ипотечного свидетельства способствует упрощению легитимизации законного владельца ценной бумаги в качестве надлежащего кредитора. Применение ипотечного свидетельства также устраняет для нового кредитора, при переуступке прав требования по ипотечному и основному обязательству, риск исполнения обязательства должником ненадлежащему кредитору при неуведомлении письменно должника о состоявшемся переходе прав кредитора к иному лицу.

Упрощение оформления прав по ипотеке и порядка передачи по основному обязательству и ипотеке достигается путем формализации в законодательном порядке процедуры передачи прав на ценную бумагу, а также законодательной регламентации перехода этих прав (например, права собственности или залога) на ценную бумагу и перехода при этом прав, вытекающих из ее содержания - прав по основному обязательству и по ипотеке. Упрощение легитимизации законного владельца ценной бумаги в качестве надлежащего кредитора достигается путем формализации в законодательном порядке требований к надлежащему кредитору (законный владелец), законодательной регламентации обязанности исполнения должником обязательства законному владельцу ипотечного свидетельства. Для предотвращения риска повторного предъявления к исполнению ценной бумаги должник имеет право требовать при исполнении обязательства передачи ему ипотечного свидетельства или совершения на ипотечном свидетельстве погасительной надписи или надписи о частичном исполнении. Должник также освобождается в данном случае от исполнения действительному кредитору, если законный владелец таким не являлся, если он учинил исполнение предъявителю ипотечного свидетельства, надлежащим образом легитимированному согласно положениям Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" о законном владельце (при наличии непрерывного ряда передаточных надписей и регистрации выдачи ипотечного свидетельства и всех последующих ее передач).

Законодательное требование исполнения обязательств только предъявителю ипотечного свидетельства устраняет для нового кредитора при переуступке прав требования по ипотечному и основному обязательству риск исполнения обязательства должником ненадлежащему кредитору при неуведомлении письменно должника о состоявшемся переходе прав кредитора к иному лицу. Благодаря тому, что предъявление ипотечного свидетельства является необходимым условием осуществления выраженного в нем права, должнику, с одной стороны, облегчается процесс определения того, кому он может чинить исполнение, и, с другой стороны, кредитору облегчается обоснование своего притязания. Кроме этого, нахождение ценной бумаги у кредитора является для него гарантией того, что должник не исполнит обязательства другому лицу, а если исполнит, то это исполнение не прекратит обязательства. Предъявление ипотечного свидетельства также заменяет собой извещение, требуемое статьей 339 ГК.

Для должника наличие ипотечного свидетельства не создает никаких особых облегчений, так как не освобождает его от необходимости удостовериться в том, что предъявитель является действительным правопреемником первоначального кредитора, так как исполнение обязательства незаконному владельцу не приведет к прекращению основного обязательства, и риск такого исполнения лежит на нем.

При оформлении же ипотеки ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства применяются общие нормы об обязательстве и договоре. В этом случае ипотечному договору присущи свойства обеспечительных сделок - право следования за обеспечиваемым обязательством, возможность цессии прав по ипотечному договору только при предварительной цессии прав по основному обязательству, возложение риска неблагоприятных последствий на нового кредитора при неуведомлении о состоявшемся переходе прав кредитора новому лицу и исполнении должником обязательств первоначальному кредитору и т.д.

5. Имеются особенности и различия и по основаниям прекращения ипотечного и основного обязательства в зависимости от способа оформления ипотеки.

Ипотека, оформленная ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства, прекращается по основаниям, предусмотренным общими нормами о прекращении залога, закрепленными в статье 322 ГК.

В дополнение к основаниям, предусмотренным статьей 322 ГК, при оформлении ипотеки ипотечным договором с выдачей ипотечного свидетельства или только выдачей ипотечного свидетельства, в соответствии со статьей 19 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества", действие ипотечного свидетельства прекращается дополнительно, а значит, и прекращаются выраженные им права по ипотеке, в случаях:

1) осуществления выраженных в нем прав;

2) ее добровольной передачи залогодателю;

3) если вытекающие из него требования не будут предъявлены должнику по основному обязательству до истечения месяца после наступления срока исполнения основного обязательства;

4) утраты предметов ипотеки.

Особенно интересен месячный срок, установленный для предъявления требований к должнику по основному обязательству после наступления срока исполнения основного обязательства (подпункт 3). Истечение данного срока влечет не только прекращение права на судебную защиту, как при истечении сроков исковой давности, но и прекращает саму ипотеку (прекращает действие сделки о залоге недвижимым имуществом). Следовательно, данный срок является пресекательным, и правила о восстановлении сроков исковой давности к нему неприменимы.

Прекращение ипотеки, оформленной ипотечным договором без выдачи ипотечного свидетельства, в силу общих норм о залоге и договоре и отсутствия особенностей правового регулирования ипотечного договора по Указу об ипотеке, не влечет прекращение основного обязательства. В отличие от этого при оформлении ипотечного договора с выдачей ипотечного свидетельства прекращение действия ипотечного свидетельства по основаниям осуществления выраженных в нем прав, а также ее добровольной передачи залогодателю влечет и прекращение основного обязательства.

Интересна ситуация в случае утраты ипотечного свидетельства и отказа суда в восстановлении прав по ней. В соответствии со статьей 14 Указа "Об ипотеке недвижимого имущества" при осуществлении прав, предусмотренных сделкой об ипотеке и при выдаче ценной бумаги, владелец ипотечного свидетельства обязан предъявить ее залогодателю. Залогодатель же не обязан учинять исполнение в этом случае лицу, не предъявившему ценную бумагу. Именно ипотечное свидетельство и будет удостоверять статус предъявителя как надлежащего кредитора по получению исполнения. В этой ситуации утрата ипотечного свидетельства и отказ суда в восстановлении прав по утраченному ипотечному свидетельству (например, в связи с невозможностью восстановления всех передаточных надписей, сделанных на утраченном документе) также должно привести к прекращению права требования по основному договору, по крайней мере для последнего держателя.

Таким образом, нами рассмотрены особенности совершения такой сделки с недвижимостью, как залог (ипотека).

3.3 Доверительное управление недвижимостью

Доверительное управление - новый институт нашего права. Его появление обусловлено нынешним этапом развития рыночных отношений. Это связано со стремлением организовать более эффективное управление хозяйственной деятельностью и имуществом.

При учреждении доверительного управления имуществом доверительный управляющий обязуется осуществлять от своего имени управление переданным в его владение, пользование и распоряжение имуществом, если иное не предусмотрено договором или законодательными актами, в интересах выгодоприобретателя (п. 1 ст. 883 ГК). По общему правилу, доверительное управление осуществляется от имени доверительного управляющего, но не обязательно. Договором может быть предусмотрено выступление доверительного управляющего от имени собственника имущества. Законодательными актами может быть предусмотрено выступление доверительного управляющего от имени собственника имущества, выгодоприобретателя или любого третьего лица (например, государства, административно-территориальной единицы, государственного предприятия).

Выступление доверительного управляющего в гражданском обороте от собственного имени напоминает договор комиссии, а от имени собственника - договор поручения и представительство. Однако связь эта кажущаяся, поскольку право доверительного управления по содержанию шире. Если договора комиссии и поручения заключаются для совершения комиссионером (поверенным) определенных юридических действий, то в доверительном управлении, во-первых, не обязательно речь может идти о юридических действиях, во-вторых, управляющему ставится обычно общая цель (например, максимизация прибыли), а он уже действует по своему усмотрению. В то же время по содержанию доверительное управление имуществом в каких-то конкретных случаях может совпасть с договорами комиссии и поручения.

По общему правилу, имущество передается доверительному управляющему во владение, пользование и распоряжение. Однако передача всех трех правомочий собственником совсем не обязательна. Возможно делегирование одного или двух правомочий. Причем возможно то или иное их ограничение. Так, если доверительному управляющему по решению органа опеки и попечения передают дом несовершеннолетнего в управление до достижения его совершеннолетия, то, естественно, правом распоряжения управляющий не наделяется. Таким образом, термин "управление" в доверительном управлении предполагает оговоренный договором или законодательным актом набор правомочий собственника и не является одноуровневым с самими правомочиями. Встречающийся в подзаконных нормативных актах, особенно в сфере законодательства о приватизации, оборот "передача во владение, пользование и управление" не имеет легальной основы в ГК и толкуется как "владение, пользование и частичное распоряжение".

Договор доверительного управления заключается в интересах выгодоприобретателя. Выгодоприобретатель может получить имущество или иные блага от доверительного управляющего сразу или по частям, по наступлении события, в зависимости от результатов хозяйственной деятельности доверительного управляющего или в зависимости от иных факторов. Выгодоприобретатель назначается учредителем доверительного управления или определяется в соответствии с законодательными актами. Нередко учредитель назначает доверительным управляющим себя. Учредитель будет также являться выгодоприобретателем при неуказании в договоре выгодоприобретателя, если иное не предусмотрено законодательными актами.

Наиболее часто доверительное управление имуществом возникает из сделки. Любые два субъекта гражданского права могут заключить между собой договор доверительного управления. Нередка ситуация возникновения рассматриваемых правоотношений из односторонней сделки. Например, в завещании может быть назначен исполнитель завещания (доверительный управляющий).

В остальных случаях доверительное управление учреждается на основании решения суда или административного акта. По решению суда доверительное управление может возникнуть при установлении опеки над имуществом недееспособного, безвестно отсутствующего или объявленного умершим гражданина или в других случаях, предусмотренных законодательными актами.

Особо следует отметить применение данного института при платежеспособности и прекращении юридического лица. Закон РК от 21 января 1997 г. № 67-1 "О банкротстве" не содержит упоминания о доверительном управлении имуществом. Однако подпункт 2 п. 2 ст. 883 ГК устанавливает, что доверительное управление имуществом при банкротстве может возникнуть на основании решения суда. Кроме того, нет ограничений и к возникновению такой конструкции по договору, если его субъектный состав и условия не противоречат ГК.

Следует обратить внимание, что доверительное управление может возникнуть как при банкротстве, так и при ликвидации юридического лица. Однако его следует в данных случаях отличать от представительства. Если ликвидацию или какую-либо процедуру банкротства проводит орган ликвидируемого юридического лица или юридического лица, объявленного банкротом, то налицо представительство. Практически субъект не меняется и отношения доверительного управления не возникают. Органу такого юридического лица делегируются полномочия по управлению балансовым имуществом.

Если же ликвидация осуществляется принудительно по решению суда и ее проведение предоставлено третьему лицу, то в такой ситуации отношения возможно и желательно оформлять договором доверительного управления имуществом. Аналогична ситуация и при банкротстве. При оформлении договора доверительного управления объектом должно выступать предприятие как имущественный комплекс в целом. Понятие и состав такого имущественного комплекса определены в ст. 119 ГК. Императивно требование и к цели договора. Ее можно примерно сформулировать как осуществление функций управляющего в точном соответствии с законодательством о банкротстве.

На основании административного акта доверительное управление учреждается: при установлении опеки над имуществом несовершеннолетнего, умершего; при поступлении предпринимателя на государственную службу и в других случаях, предусмотренных законодательными актами. В отношении управления имуществом ограниченно дееспособного гражданина или бесхозного имущества органы опеки и попечительства могут установить режим доверительного управления, но могут избрать для этого и иные правовые средства. Однако первый вариант предпочтительнее.

Учредителем доверительного управления на основании сделки, по общему правилу, является собственник. В отношении государственного имущества им может выступить предприятие на праве хозяйственного ведения с учетом ст. 200 ГК, казенное предприятие или учреждение с разрешения компетентного органа государства или уполномоченный на то государственный орган. Но следует знать, что передача в доверительное управление государственной недвижимости с правом распоряжения является незаконной, поскольку противоречит законодательству о приватизации Республики Казахстан.

Доверительным управляющим может быть любое лицо, если иное не предусмотрено законодательными актами (часть 1 п. 2 ст. 884 ГК). Конечно, физическое лицо должно быть дееспособным, а юридическое лицо не должно быть ограничено специальной правоспособностью. Такой режим распространяется на иностранных лиц и лиц без гражданства. Кроме перечисленных лиц, доверительным управляющим может быть государство или административно-территориальная единица в лице уполномоченного ими органа. Законодательные акты могут предусмотреть дополнительные требования к управляющим. Перспективным видится создание специализированных государственных предприятий по доверительному управлению имуществом реабилитируемых предприятий, бесхозным имуществом, наследственной массой, имуществом несовершеннолетних, ценными бумагами пенсионеров и некоторых других.

По общему правилу, назначение доверительным управляющим может быть произведено только с его согласия (часть 2 п. 2 ст. 884 ГК). Однако если доверительным управляющим является специализированное юридическое лицо, для которого это управление чужим имуществом является основным видом предпринимательской деятельности и которое сделало публичную оферту (предложение вступить в сделку), либо лицо, обязанное принимать имущество в доверительное управление в соответствии с законодательным актом, согласия Доверительного управляющего на его назначение не требуется.

Согласно п. 3 ст. 888 ГК: доверительный управляющий имеет право истребовать вверенное ему имущество из чужого незаконного владения, а также требовать устранения нарушения его права на управление, хотя бы эти нарушения не были связаны с нарушением владения.

Объектом доверительного управления может выступать комплекс имущества или отдельные объекты недвижимости.

Имущество, передаваемое в доверительное управление, может изменяться в рамках определенных условий управления количественно и качественно. Изменение количества и качества доверенного имущества обусловливается тем заданием, которое получил доверительный управляющий от учредителя доверительного управления. Контроль за изменением состава имущества осуществляют учредитель доверительного управления и выгодоприобретатель или их представители. Имущество, приобретенное доверительным управляющим в процессе осуществления возложенных на него обязанностей, включается в состав доверенного имущества.

Доверенное имущество подлежит учету доверительным управляющим отдельно от имущества, принадлежащего ему на праве собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) (п. 2 ст. 885 ГК). Для юридических лиц это правило означает, что данное имущество отражается за балансом и не является "своим". Соответственно, на него не может быть обращено взыскание по обязательствам доверительного управляющего, не связанным с доверительным управлением, и это имущество не может быть включено в их конкурсную массу в случае банкротства доверительного управляющего.

Доверительное управление не является "своим" имуществом для доверительного управляющего. Поэтому если доверительный управляющий является должником по обязательным платежам в бюджет, не связанным с доверенным имуществом то в отношении доверенного имущества не может быть вынесено ограничение в распоряжении имуществом в соответствии со ст. 155 Указа Президента РК, имеющего силу Закона, от 24 апреля 1995 г. «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» (в дальнейшем - Указ о налогах). Соответственно на данное имущество не может быть обращено взыскание по долгам перед бюджетом в соответствии со ст.ст. 156-157 Указа о налогах. Однако следует иметь в виду, что плательщиком налогов на доверенное имущество является доверительный управляющий (ст. 131 Указа о налогах). Платежи осуществляются за счет учредителя доверительного управления, если в акте об учреждении доверительного управления или в законодательстве не оговорено иное.

По общему правилу, обращение взыскания по долгам учредителя на имущество, переданное им в доверительное управление, не допускается. Исключение составляют случаи несостоятельности (банкротства) учредителя доверительного управления юридического лица (кроме казенного предприятия и учреждения) и индивидуального предпринимателя. При банкротстве упомянутых учредителей доверительное управление имуществом несостоятельного должника прекращается и это имущество включается в конкурсную массу.

Важный момент в определении соотношения прав собственника и доверительного управляющего - распределение рисков случайной гибели. Здесь действует общее правило, что риск случайной гибели имущества лежит на собственнике. Однако договором или законодательными актами может быть предусмотрено иное. Более сложен случай, когда в доверительное управление поступает обезличенное имущество. Факт его отдельного учета доверительным управляющим не имеет определяющего значения, поскольку фактически оно может содержаться вместе с однородным имуществом доверительного управляющего. Мы полагаем, что в таких случаях coбственник несет риск случайной гибели пропорционально его доле в однородном имуществе, находящемся у доверительного управляющего.

Договор доверительного управления имуществом заключается в письменной форме. Договор доверительного управления недвижимым имуществом заключается в форме и порядке, предусмотренными для договора об отчуждении недвижимого имущества. В соответствии с п. 3 ст. 118 ГК сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации. Общий Порядок регистрации недвижимости определен Указом Президента РК, имеющим силу Закона, от 25 декабря 1995 г. "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". В соответствии с подпунктом 6 п. 1 ст. 2 этого Указа регистрации подлежит право доверительного управления недвижимым имуществом на срок свыше года. Несоблюдение формы договора или отсутствие регистрации договора доверительного управления на срок более года для недвижимого имущества влечет его недействительность.

Также должны быть соблюдены обязательные условия договора, без которых он может быть признан недействительным по иску одной из сторон. Договор доверительного управления имуществом должен предусматривать:

1) состав имущества, передаваемого в доверительное управление;

2) указание о выгодоприобретателе;

3) сроки и форму отчетности доверительного управляющего;

4) указание на лицо, получающее доверенное имущество в случае прекращения договора доверительного управления имуществом.

Состав имущества предполагает включение в договор или приложение к нему перечня передаваемого имущества со степенью детализации, достаточной для индивидуализации имущества и его обособления от имущества доверительного управляющего. Указание о выгодоприобретателе необходимо для установления получателя имущественных благ от реализации договора. По общему правилу, выгодоприобретателем может быть любое лицо. Кроме того, выгодоприобретателем может быть государство в целом либо административно-территориальная единица. Не может быть выгодоприобретателем только доверительный управляющий. Законодательными актами могут быть установлены дополнительные ограничения к фигуре выгодоприобретателя.

Определение выгодоприобретателя осуществляется указанием его индивидуальных данных (например, фамилии, имени, отчества для физических лиц или фирменного наименования для юридических лиц). Пределы родовых признаков ограничены возможностью индивидуализации определенного субъекта. Введение элемента публичности (то есть выгоды для всех без исключения) исключает понятие выгодоприобретателя в рамках гражданско-правового института доверительного управления имуществом. Другими словами, круг выгодоприобретателей должен быть выделен из массы третьих лиц, но никак не отождествлен с ними.

В условиях Республики Казахстан логичным будет предположить, что наиболее распространенной структурой договора доверительного управления будет ситуация, при которой учредитель будет назначать выгодоприобретателем себя. Пункт 4 ст. 884 ГК закладывает идею, по которой, если в договоре сознательно или случайно не указан выгодоприобретатель, то таковым считается учредитель. Законодательными актами для отдельных случаев может быть предусмотрено и другое правило.

Обязательным условием договора является указание на сроки и форму отчетности доверительного управляющего. Срок может быть выражен календарной датой, может быть связан с событием как датой или точкой отсчета для даты отчета или выражен иным способом, понятным для обеих договаривающихся сторон. Форма отчетности может быть устной, письменной или даже конклюдентной, то есть совершенной посредством каких-либо действий. Форма письменного отчета также регламентируется соглашением сторон. Доверительный управляющий обязан в договоре оговорить сроки, форму и порядок отчетности о своей деятельности перед учредителем и выгодоприобретателем. Однако учредитель и выгодоприобретатель имеют дополнительные права в этой сфере. По требованию учредителя и (или) выгодоприобретателя отчет о деятельности доверительного управляющего должен представляться незамедлительно, даже если это не было оговорено в договоре.

Обязательное условие договора - указание на лицо, получающее доверенное имущество в случае прекращения договора доверительного управления имуществом. Термин "получающее" имеет в виду не факт технического получения имущества, а получение в право собственности. По общему правилу, им является собственник имущества - учредитель доверительного управления. Однако он может в договоре предусмотреть нового собственника, например, выгодоприобретателя. В принципе же получателем доверенного имущества может быть любое лицо, указанное в договоре в качестве получателя имущества при его прекращении .

Не обязательное, но желательное условие договора - размер, форма вознаграждения управляющего, а также источник выплаты. Однако следует иметь в виду, что договор не обязательно является возмездным. Более того, если в договоре не указаны размер и форма вознаграждения, то предполагается, что доверительный управляющий согласился выполнять условия договора безвозмездно. Исключение составляют случаи, когда осуществление доверительного управления является для доверительного управляющего предметом его предпринимательской деятельности.

Форма вознаграждения может быть разная и предусматривается соглашением сторон. Обычно оплата осуществляется деньгами (безналичными или наличными). Однако формой вознаграждения может быть передача в собственность, возмездное или безвозмездное пользование какого-либо имущества. Причем имущество понимается не в смысле исключительно вещей, а в смысле п. 2 ст. 115 ГК и включает в себя, наряду с вещами и деньгами, ценные бумаги, работы, услуги, объективированные результаты творческой деятельности, фирменные наименования, товарные знаки и иные средства индивидуализации изделий, имущественные права и другое имущество. Мы полагаем, что вознаграждение может и не ограничиваться формой имущества.

Доверительное управление осуществляется за счет собственника. Собственник может покрыть издержки разными способами: за счет доверенного имущества, авансированием расходов, оплатой счетов доверительного управляющего, разрешением отчислять суммы издержек с денежных доходов от управления имуществом, за счет выгодоприобретателя и т.п. Однако договором может быть предусмотрено и иное. Имущество, передаваемое в доверительное управление, может быть обременено тем или иным образом (залогом, арендой, рентой и т.п.). В договоре должны быть указаны права третьих лиц на передаваемое в доверительное управление имущество. Не указание на права третьих лиц в тексте договора является основанием для доверительного управляющего к подаче в суд искового заявления о признании договора доверительного управления недействительным. Такой договор не порождает правовых последствий и недействителен с момента его заключения.

В случае последовательного ограничения имущества преимущество имеет кредитор наиболее раннего обременения. В случае банкротства действует очередность удовлетворения кредиторов, предусмотренная Законом «О банкротстве». При ликвидации действует очередность удовлетворения кредиторов, предусмотренная Общей частью ГК. Однако залоговые кредиторы идут всегда впереди кредиторов по обязательным платежам в бюджет, если залог конкурирует с ограничением распоряжения имуществом.

В отличие от поверенного и комиссионера доверительный управляющий вправе совершать любые действия, какие мог бы совершить собственник с доверенным имуществом с целью надлежащего управления им. Права доверительного управляющего на доверенное имущество могут быть ограничены законодательными актами, договором или иным актом, на основании которых возникло доверительное управление имуществом. То есть не указание в договоре прав доверительного управляющего предполагает неограниченную свободу его действий при условии соблюдения поставленной перед ним собственником цели. Однако оценка действий управляющего в случае спора осуществляется субъективно судом. Именно суд будет устанавливать "надлежащесть" управления и степень заботливости, присущую собственнику.

Для большинства видов доверительного управления сохранение имущества в интересах собственника или выгодоприобретателя предполагается. Поэтому п. 1 ст. 888 ГК устанавливает, что доверительный управляющий вправе совершать отчуждение и залог недвижимого имущества только в случаях, когда это прямо предусмотрено в акте об учреждении доверительного управления.

Сделка, совершенная доверительным управляющим, с нарушением, установленных для него ограничений, признается действительной, если участвующие в такой сделке третьи лица не знали и не должны были знать о таких ограничениях. В этом случае доверительный управляющий несет ответственность перед учредителем в соответствии с договором и законодательными актами. Обязательства по сделке, совершенной доверительным управляющим с превышением предоставленных ему правомочий или с нарушением, установленных для него ограничений, несет доверительный управляющий за счет своего имущества. Особенность доверительных отношений заключается в том, что именно доверительному управляющему доверяют учредители и вверяют свое имущество. Поэтому доверительный управляющий, по общему правилу, осуществляет доверительное управление имуществом лично. Однако никто не запрещает собственнику или иному учредителю доверительного управления имуществом предоставить доверительному управляющему право передоверить выполнение своих обязанностей. Такое целесообразно при управлении сложными объектами или объектами, разбросанными на большой территории. Кроме того, возможна ситуация, когда сила обстоятельств вынуждает доверительного управляющего в интересах выгодоприобретателя осуществить передоверие. Такое, возможно, допустим, в случае болезни или смерти управляющего. Во всех случаях передоверия доверительный управляющий отвечает за действия избранного им поверенного как за свои собственные. Кроме того, при первой же возможности доверительный управляющий обязан предупредить учредителя о передоверии.

Поскольку доверительное управление основано на доверии к определенному управляющему, факт передоверия предоставляет учредителю доверительного управления выбор: либо сохранить договор в силе с заменой контрагента, либо заявить о прекращении доверительного управления имуществом. Судебной процедуры для этого не требуется. Суд может принять заявление управляющего о неисполнении учредителем своих обязанностей в связи с незаконным прекращением договора, только если в основе заявления будет лежать утверждение об отсутствии факта передоверия. Непризнание факта прекращения договора учредителем в одностороннем порядке может повлечь удержание доверительным управляющим доверенного имущества. В этом случае истребование имущества будет осуществляться уже учредителем по правилам виндикации.

При прекращении учредителем договора в связи с передоверием он обязан возместить доверительному управляющему ранее произведенные расходы и соразмерную часть вознаграждения, если таковое предусматривалось договором или иным актом об учреждении доверительного управления имуществом. В случае, если доверительное управление является предпринимательской деятельностью, учредитель обязан возместить доверительному управляющему убытки, вызванные односторонним отказом от договора. Размер убытков определяется и доказывается доверительным управляющим. Спор между учредителем и доверительным управляющим по поводу наличия и размера убытков разрешается судом.

Широкие права доверительного управляющего уравновешиваются презумпцией его виновности в случае ненадлежащего управления имуществом. Право подачи иска в суд о прекращении доверительного управления в связи с ненадлежащим управлением принадлежит учредителю и выгодоприобретателю как собственнику и наиболее заинтересованному лицу (а возможно и будущему собственнику). Доверительный управляющий предполагается виновным в ненадлежащем исполнении обязанностей, если не докажет, что принял все зависящие от него меры для надлежащего исполнения обязанностей. При установлении факта ненадлежащего исполнения обязанностей и, как следствие, расторжении договора доверительный управляющий обязан возместить учредителю и выгодоприобретателю убытки, вызванные преждевременным прекращением договора.

В отношениях с третьими лицами, связанных с управлением доверенным имуществом, в качестве ответчика выступает доверительный управляющий. Доверительный управляющий отвечает только доверенным имуществом. Правило о том, что доверительный управляющий несет перед третьими лицами субсидиарную ответственность своим имуществом за убытки, причиненные ненадлежащими действиями по управлению имуществом, действует только в случае признания судом ненадлежащих действий по управлению имуществом по иску учредителя или выгодоприобретателя.

Доверительное управление имуществом прекращается по правилам Общей части ГК исполнением, предоставлением отступного, новацией, прощением долга, переходом прав учредителя на доверительного управляющего (например, при наследовании и дарении), невозможностью исполнения, изданием акта государственного органа, смертью гражданина-стороны в договоре или ликвидацией юридического лица-стороны в договоре (п. 1 ст. 367 ГК). Доверительное управление имуществом не может быть прекращено зачетом в соответствии со ст. 370 ГК, поскольку это исключается спецификой и самой сутью договора.

По соглашению сторон доверительное управление может быть прекращено предоставлением взамен исполнения отступного (уплатой денег, передачей имущества и т.п.). Размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливаются сторонами (ст. 369 ГК). Доверительное управление имуществом прекращается соглашением сторон о замене первоначального обязательства, существовавшего между ними, другим обязательством между теми же лицами, предусматривающими иной предмет или способ исполнения (п. 1 ст. 372 ГЮ Доверительное управление имуществом прекращается освобождением учредителем доверительного управляющего от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав выгодоприобретателя и кредитора доверительного управляющего по делам, связанным с доверительным управлением (ст. 373 ГК). Доверительное управление имуществом прекращается невозможностью исполнения, если она вызвана обстоятельством, за которое доверительный управляющий не отвечает.

Договор доверительного управления имуществом, прекращается наряду с общими основаниями прекращения обязательств.

Переход права собственности на доверенное имущество не прекращает доверительного управления имуществом. В данном случае доверительное управление выступает в виде обременения для нового собственника. Но отчуждатель обязательно должен предупредить нового собственника об обременении. В ином случае договор может быть признан недействительным по иску нового собственника доверенного имущества.

При прекращении договора доверительного управления доверенное имущество передается лицу, которое указано в договоре. Данное условие является существенным. Поэтому его отсутствие влечёт недействительность договора и возвращение имущества учредителю-собственнику.

При банкротстве учредителя доверительное управление имуществом прекращается, и доверенное имущество передается в конкурсную массу. В случае смерти физического лица-учредителя доверенное имущество поступает в наследственную массу.

Пункт 5 ст. 891 ГК предусматривает, что при прекращении договора по инициативе одной из сторон другая сторона должна быть поставлена в известность не менее чем за 3 месяца, если иной срок не предусмотрен законодательными актами или договором. Из данной нормы не вытекает право доверительного управляющего расторгнуть договор в одностороннем порядке по основанию, не предусмотренному ГК и договором. Пункт 5 ст. 891 ГК говорит о "прекращении договора по инициативе". Основания же прекращения предусмотрены п. 1 этой же статьи. Анализ оснований прекращения договора позволяет считать, что доверительный управляющий обязан предупредить учредителя о расторжении договора за 3 месяца в случае только несообщения ему о передаче в управление обремененного залогом имущества. В свою очередь учредитель обязан предупредить о прекращении договора доверительного управляющего за 3 месяца по основанию, предусмотренному подпунктом 3 п. 1 ст. 891 ГК. Иной срок предупреждения может быть предусмотрен законодательными актами или договором.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В заключение стоит констатировать, что мной в данной работе были глубоко рассмотрены и изучены весьма важные и актуальные вопросы правового положения недвижимого имущества как объекта гражданских правоотношений, обобщен - значительный правовой и практический материал.

Таким образом, мной была сделана попытка разобраться в одной из глобальных проблем гражданского законодательства, что позволило прийти к следующим выводам:

1. Недвижимое имущество - это один из важнейших объектов гражданского права. Определяющим моментом в развитии правового регулирования недвижимости явился переход от закрепления в законодательстве исключительной государственной собственности.

Установлены следующие формы собственности на недвижимость: государственная и частная (юридических лиц и граждан), коллективная (общая совместная и общая долевая). Соответственно произошел переход от абсолютного юридического запрета сделок с недвижимым имуществом к их разрешению путем постоянного расширения видов разрешенных сделок.

2. Широко развивающийся рынок недвижимости служит гарантией реализации основного конституционного права граждан - права частной собственности, права иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами; права наследовать. Совершается множество различных сделок с недвижимым имуществом, как то: купля-продажа, залог, наследование, дарение, мена, рента, строительный подряд, наем, безвозмездное пользование, страхование.

3. В результате совершения огромного количества сделок с недвижимостью возникает много споров, связанных с рынком недвижимости. Причина таких споров - непонимание субъектами гражданского оборота статуса недвижимого имущества, незнание современного нормативного регулирования в этой области.