Соучастие по Российскому уголовному праву и его признаки

Моментом окончания преступления, совершенного преступным сообществом, является создание, организация преступного сообщества, тогда как создание организованной группы, о чем уже говорилось, представляет собой лишь приготовление к преступлениям, для совершения которых она образована.

Цель создания преступного сообщества - совершение тяжких или особо тяжких преступлений, определения которых содержатся соответственно в ч. 4 и 5 ст. 15 УК РФ. Исходя из систематического толкования норм УК, преступное сообщество налицо, когда целью его создания было совершение хотя бы одного тяжкого или особо тяжкого преступления. С учетом правовой природы преступного сообщества целью его создания может быть совершение только умышленных тяжких или особо тяжких преступлений. Эта оговорка обусловлена тем, что согласно ч. 4 ст. 15 УК РФ тяжкими могут быть признаны и неосторожные преступления. Отличие преступного сообщества от организованной группы по цели заключается в том, что последняя может быть создана для совершения любых умышленных преступлений.

Уголовно-правовое значение преступного сообщества состоит в том, что оно выступает в качестве конститутивного признака основных и квалифицированных или только основных составов преступлений, определенных в ст. 208, 209, 210 и 279 УК РФ, и не предусмотрено ни в одном из составов преступлений в качестве квалифицирующего признака. Организованная группа как таковая не образует какого-либо самостоятельного состава преступления, а совершение ею преступления является в случаях, предусмотренных уголовным законодательством Уголовный кодекс Российской Федерации. - М.: ТЕИС, 1996, квалифицирующим или особо квалифицирующим признаком. Вместе с тем на основании п. «в» ст. 63 УК РФ совершение преступления в составе как организованной группы, так и преступного сообщества (преступной организации), а равно и в составе группы лиц или группы лиц по предварительному сговору признается обстоятельством, отягчающим наказание.

Преступным сообществом (преступной организацией) признается также объединение организованных групп. Такое объединение должно состоять из двух или более указанных групп и характеризоваться устойчивостью. Момент окончания преступления в этом случае - создание объединения, а цель - совершение тяжких или особо тяжких преступлений.

Структурное подразделение преступного сообщества - это входящая в него группа из двух или более лиц, включая руководителя, которая в рамках и в соответствии с целями преступного сообщества осуществляет действия определенного направления, например, подготовку преступления; подыскание мест сбыта имущества, приобретаемого преступным путем, или наркотических средств; обеспечение преступного сообщества транспортом или иными техническими средствами; установление связи с должностными лицами государственных органов, представителями коммерческих и других организаций для обеспечения безнаказанности преступного сообщества и совершаемых им преступных деяний, отмывания денежных средств или иного имущества, приобретенного незаконным путем; создание условий для сокрытия членов преступного сообщества, средств или орудий совершения преступлений, следов преступлений либо предметов, добытых преступным путем, и т. д.

Объединение организаторов, руководителей или иных представителей организованных групп представляет собой группу из двух или более указанных лиц, характеризуемую, сплоченностью и целями разработки планов и условий для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, а также направленностью на слаженную совместную деятельность представляемых этими лицами организованных групп Гаухман Л.Д., Максимов С.В. Уголовная ответственность за организацию преступного сообщества (преступной организации): Комментарий. М.: ЮрИнфоР, 1997. С. 10-12..

Решающий критерий выделения преступного сообщества в самостоятельную форму соучастия и соответственно отграничения от всех других форм соучастия - момент окончания преступления. Только данная форма соучастия признается оконченным преступлением в момент создания, организации преступного сообщества. Для всех других форм соучастия таким моментом является момент окончания конкретного преступления, совершенного в соучастии.

О формах соучастия в юридической литературе высказаны разнообразные суждения. Так, некоторые авторы в основу дифференциации соучастия на формы кладут не объективный, а субъективный критерий. Последний представляет собой характер субъективной связи между соучастниками, состоящий в степени согласованности их преступной деятельности и зависящий от наличия или отсутствия предварительного сговора и от его содержания. При определении форм соучастия порой один из упомянутых критериев используется как основной, другой - как дополнительный. Нет единства и в терминологическом обозначении форм соучастия. Одни авторы считают дифференциацию по субъективному критерию - формами, а по объективному - видами соучастия Курс советского уголовного права. Т. II. М., 1970. С. 464; Советское уголовное право. Часть Общая. М.,1964. С. 200-301., другие - наоборот Ковалев М.И. Виды соучастия и формы участия в преступной деятельности: Ученые труды. Свердловск: Свердловский юридический институт, 1962. Т. V. С. 198-200.. Эти терминологические особенности важно учитывать при самостоятельном изучении разных литературных источников.

Из вышесказанного можно сделать следующие выводы. Преступное сообщество является наиболее опасной из всех разновидностей соучастия. Опасность этой разновидности характеризуется тяжестью преступлений, совершаемых преступными сообществами. Преступному сообществу свойственна высшая степень сплоченности, согласованности между соучастниками, которая отличает сообщество от других разновидностей соучастия. Преступное сообщество - это сплоченная группа лиц, созданная для совершения тяжких или особо тяжких преступлений, либо это объединение организованных групп, созданных в тех же целях. Сплоченность соучастников преступного сообщества является признаком лишь этой разновидности соучастия. "Сплоченность - это социально-психологическая характеристика преступного сообщества, она отражает общность участников в реализации преступных целей. Между членами преступного сообщества, как правило, происходит разделение ролей, связанное с использованием определенных знаний, направленных на достижение преступных целей".

Преступное сообщество представляет существенно большую опасность по сравнению с организованной группой. Это объясняется тем, что преступное сообщество характеризуется многочисленностью его участников, разнородностью совершаемых преступных действий, зачастую межрегиональной распространенностью, сращиванием уголовных преступников с коррумпированными представителями государственных и правоохранительных органов, наличием искусственно создаваемой "крыши", защищающей сообщество от органов правосудия и конкурентов. Именно с этой формой соучастия зачастую в научной и популярной литературе связывается понятие организованной преступности в целом. Очевидно, что преступное сообщество есть форма совместного участия двух или более лиц в занятии преступной деятельности. В научной и популярной литературе высказывается мнение, что преступное сообщество представляет собой пирамиду, в основе которой находятся рядовые исполнители конкретных преступлений, а на вершине элита (лидеры), руководящая деятельностью всех преступников, составляющих пирамиду Гришаев П.И., Кригер Г.А. Указ. соч. С. 69.. По мнению авторов, низшие ступени иерархии преступного сообщества занимают отдельные расхитители, воры, мошенники, постоянно живущие за счет совершения преступлений и поэтому относимые к профессиональным преступникам, а также иные правонарушители, имеющие противозаконные источники доходов Ковалев М.И. Виды соучастия и формы участия в преступной деятельности: Ученые труды. Свердловск: Свердловский юридический институт, 1962. Т. V. С. 198-200.. Во главе преступного сообщества стоит элита, состоящая как бы из двух частей. Первая - крупные расхитители имущества, дельцы, основной смысл жизни которых - накопительство, ведение паразитического образа жизни. Они наиболее отдалены от непосредственных исполнителей и выполняют организаторские функции. Вторая группа лидеров состоит из общеуголовных преступников. В общепринятой структуре иерархии она стоит ниже первой. Между элитой и непосредственными исполнителями находится две группы. Первую составляют полезные преступной организации коррумпированные сотрудники государственного аппарата, в частности правоохранительных органов. Вторая группа состоит из лиц, как правило не совершающих непосредственно преступлений, но выполняющих полезные и необходимые для организации функции (разрешение конфликтных ситуаций, сбор "налогов", охрана лидеров и обеспечение их сходов, контроль за соблюдением традиций, оказание материальной помощи и т.д.). Поэтому несколько вызывает возражение такой признак преступного сообщества как сплоченность, так как он указывает на более тесное взаимодействие участников преступного сообщества, чем в организованной группе лиц (этот признак и отличает преступное сообщество от организованной группы), тогда как члены преступного сообщества совсем не обязательно знают какие еще преступления совершает преступная организация, на какие цели пойдут средства, которые они передавали "наверх". Тем более, что существует и иная точка зрения на структуру преступного сообщества. Сторонники ее не считают пирамидальное построение единственным и или обязательным признаком преступной организации, отмечая, что в преступном мире можно часто наблюдать взаимообусловленную, слаженную деятельность преступных формирований, у которых отсутствует общий центр руководства. Такая деятельность как бы основывается на принципах самоорганизации рынка, где спрос рождает предложение, стихийно сложившиеся связи приобретают устойчивый и постоянный характер. Свобода действий партнеров ограничивается не управлением центра или сговором сторон, а совпадением или несовпадением интересов. Отдельные участники или группы участников преступного сообщества стремятся к достижению желаемых ими целей, не задумываясь над теми целями, которые ставят перед собой другие члены сообщества. Поэтому совместную преступную деятельность с единым центром управления следует рассматривать только как высшую стадию преступного сообщества и нельзя игнорировать другие фазы развития.

Криминологическая характеристика преступных организаций позволяет сделать вывод, что эта форма совместной преступной деятельности не охватывается понятием соучастия, закрепленным сейчас в законе. По закону (ст.32 УК РФ) соучастие - это "умышленное совместное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления". Таким образом, отправным моментом характеризующим соучастие по действующему законодательству является совместность, под которой понимается совместное участие в совершении одного и того же преступления.

Совместность как признак соучастия в материальных составах состоит в том, что: а) действия каждого соучастника являются необходимым условием для совершения действий другими соучастниками; б) наступивший результат является общим и единым для всех соучастников; и в) действия каждого соучастника находятся в причинной связи с общим преступным результатом.

В формальных составах совместность выражается в том, что: а) действия каждого соучастника являются необходимым условием совершения действий другими соучастниками; б) совершенное преступление является единым и общим для всех соучастников.

И хотя совместность здесь определена только в объективной плоскости (а этот признак также является и субъективным) этого достаточно для того, чтобы нельзя было говорить о совместности в преступлениях, совершаемых преступным сообществом, если один участник сообщества убивал, другой - занимался разбоем, третий получал или давал взятку, четвертый - злоупотреблял служебным положением. Кстати говоря, в статье 35 УК РФ, дающей определение групповых форм совершения преступления, в ч. 4 (преступное сообщество), как и в ч. 3, нет указания на признак совместности, в отличие от первых двух и общего понятия соучастия, данного в статье 32 УК РФ. Мы считаем, что эта неясность в отношении преступного сообщества потребует официального разъяснения.

Сомнительно также и помещение законодателем характеристики преступного сообщества в статью о совершении преступления группой лиц. Понятие группы, как оно трактуется в психологии и применяется в уголовном праве, вполне применимо к группе лиц, группе лиц по предварительному сговору, организованной группе, но не к преступному сообществу, участники которого занимаются различной преступной деятельностью. В одно и то же сообщество могут входить расхитители собственности, вымогатели, мошенники, взяткодатели и взяткополучатели, убийцы, контрабандисты и т.д. Сюда могут входить и люди, чья конкретная деятельность с точки зрения действующего уголовного законодательства не считается преступной (охранники, хранители казны, связные и т.п.). Группы или отдельные соучастники могут находиться в различных регионах страны и не знать ничего о друг друге (если в их обязанности не входит поддержание связей и координации деятельности). Естественно, что здесь отсутствует и второй признак группы лиц - осознание совместности действий. Каждый участник преступного сообщества осознает свою деятельность и в какой-то мере деятельность непосредственно связанных с ним лиц. Закон же (ч.4 ст.35 УК РФ) определяет преступное сообщество через организованную группу плюс признак сплоченности, что очевидно, не соответствует фактическому положению дел и не отражает ее действительную общественную опасность. Получается, что преступное сообщество это организованная группа только еще более сплоченная, то есть опять оценочный признак, указывающий на степень того, что уже есть, и опять проблемы в применении уголовно-правовых норм. Вторая же часть законодательного определения преступного сообщества, где говориться об объединении организованных групп, на мой взгляд, и то более выражает сущность этого явления, хотя, как было выше показано, преступное сообщество может состоять и из отдельных соучастников. Однако, фактически деятельность преступного сообщества - не простая совокупность действий отдельных лиц, а совместная деятельность. Эта совместность носит несколько иной характер, чем совместность в действиях организованной группы. Участники преступного сообщества (или группы участников), совершая преступления, преследуют свои собственные цели, которые могут не совпадать и, как правило не совпадают с целями, которые преследуют другие участники сообщества, другие группы.

Таким образом, на наш взгляд, можно сделать вывод, что определение преступного сообщества УК РФ вопроса не решает, ибо раскрыть конкретное содержание преступной деятельности преступного сообщества в Общей части не представляется возможным в силу ее разнообразия и изменчивости, а нести уголовную ответственность лишь за участие в преступной деятельности вообще - нельзя. Поэтому построение законодательства об уголовной ответственности за этот вид преступности возможно только путем включения в Особенную часть самостоятельных норм, предусматривающих наказуемость того или иного вида преступного сообщества, что в принципе и сделал законодатель.

Учитывая изложенное, мы полагаем, что использование таких средств усиления уголовной репрессии, как квалифицирующие признаки и отягчающие обстоятельства, применительно к соучастию неприемлемо вообще. Представляется, что наказуемость соучастия должна устанавливаться на этапе сговора и отдельно на этапе реализации, что в целом образует совокупность преступлений. Тем самым будет подчеркнута повышенная общественная опасность соучастия, решен вопрос о механизме усиления уголовной ответственности и наказуемости, а также преодолено большинство пробелов и противоречий, характерных для существующей концепции соучастия.

В уголовном законодательстве это должно отражаться в статьях Особенной части, устанавливающих ответственность за простую (группа лиц по предварительному сговору), организованную (организованная группа) и мафиозную (преступное сообщество) разновидности сговора (соглашения), а также за организацию, подстрекательство и пособничество, как за преступления sui generis Российский следователь. № 8 2002 С. 31.

Глава 3. Проблемы квалификации преступлений совершенных в соучастии

3.1 Квалификация соучастия в преступлениях со специальным субъектом

УК РФ в общем плане положительно решил вопрос о возможности соучастия со специальным субъектом, установив в п.4 ст.34 правило, согласно которому лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части Кодекса, участвующее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника. Лицо, совершающее преступление совместно со специальным субъектом, не может быть исполнителем и даже соисполнителем такого преступления, а может играть иные роли, предусмотренные уголовным законодательством для соучастников.

Общая посылка уголовного закона о возможности соучастия со специальным субъектом, на наш взгляд Иванов Н. Соучастие со специальным субъектом // Российская юстиция. - 2001. - № 3, не вполне убеждает при решении некоторых вопросов, связанных с возможностью соучастия со специальным субъектом. К таким вопросам, в частности, относятся:

квалификация действий субъекта, который фактически играл роль исполнителя преступления, но юридически не соответствовал статусу указанного в норме права специального субъекта преступления;

квалификация действий субъекта, который фактически участвовал в совершении преступления как исполнитель (соисполнитель), но в силу законодательной конструкции нормы исполнителем признан, быть не может;

квалификация действий субъекта, который действовал совместно с лицом, совершившим преступление в состоянии аффекта.

Квалификация действий субъекта, который фактически играл роль исполнителя преступления, но юридически не соответствовал статусу указанного в норме права специального субъекта преступления. Эта часть вопроса, в свою очередь, подразделяется на два фрагмента, имеющих собственную юридическую специфику.

Первый фрагмент: несовершеннолетний субъект, достигший возраста уголовной ответственности, участвует совместно с совершеннолетним в совершении преступления, предусмотренного ст. 150 УК РФ ("Вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления"). Субъект преступления, ответственность за совершение которого предусмотрена ст. 150 УК РФ, как известно, специальный - лицо, достигшее совершеннолетия (восемнадцати лет). Несовершеннолетний в данном случае не может быть исполнителем по определению. Но в связи с этим возникают еще два вопроса: может ли несовершеннолетний, но достигший возраста уголовной ответственности субъект быть соучастником такого преступления, выполняя роль пособника, подстрекателя или организатора; может ли быть соучастником или даже соисполнителем такого преступления лицо, официально признанное эмансипированным.

Отвечая на первый вопрос, необходимо обратить внимание на постановление Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях несовершеннолетних" от 14 февраля 2000 г. Постановление ПВС РФ от 14 февраля 2000 г. О судебной практике по делам о несовершеннолетних / Российская газета. 14 марта 2000 г, которое ответ на этот важнейший вопрос не дает. Но согласно его п. 9 соучастие невозможно тогда, когда совершеннолетний использует в своей деятельности лицо, не подлежащее уголовной ответственности в силу возраста (ст.20 УК РФ) или невменяемости (ст.21 УК РФ). Это очень важное положение, которое, в частности, свидетельствует об исключении признака группы в случае, если в фактически созданной группировке лишь один участник обладал признаками субъекта преступления. Важно оно и для логического анализа в контексте наших рассуждений. Если лицо, которое не достигло возраста уголовной ответственности или является невменяемым, не может быть соучастником преступления, ответственность за совершение которого предусмотрена ст.150 УК РФ, то, следовательно, лицо, обладающее всеми признаками субъекта преступления, может быть признано соучастником такого или подобного деяния. Но в описанной ситуации несовершеннолетний субъект не может быть исполнителем и даже соисполнителем преступления.

Ориентируясь на логическое толкование п.9 названного постановления и на законодательный императив ч.4 ст.34 УК РФ, следует признать, что лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, но не имеющее необходимых признаков специального субъекта вовлечения несовершеннолетнего в совершение преступления, может выполнять роль подстрекателя, пособника или организатора, и его действия следует квалифицировать с указанием выполненной роли.

Рассмотрим ситуацию с эмансипированным несовершеннолетним. Ст.27 ГК РФ ГК РФ (части первая и вторая) (с изм. и доп. от 20.02.96, 12.08.96 г., 24.11.97 г., 8.07.99г.). предусматривает порядок объявления лица, достигшего шестнадцати лет, полностью дееспособным, благодаря чему оно может беспрепятственно заниматься предпринимательской деятельностью, нести ответственность по долговым обязательствам или вступать в брак без согласия родителей или попечителей. Однако признание лица эмансипированным вовсе не означает, что закон приравнивает его к лицу, достигшему восемнадцати лет (к совершеннолетнему). Признание лица эмансипированным означает лишь возможность вступать в гражданско-правовые отношения и полностью нести ответственность в случае причинения вреда. Для уголовного права эмансипация дает основу для привлечения лица к ответственности лишь за те деяния, которые может совершить эмансипированный, но несовершеннолетний. Это, например, преступления в сфере предпринимательской деятельности, семейно-брачных отношений. Вместе с тем эмансипированный, будучи все же несовершеннолетним, не может нести ответственность за совершение тех преступлений, которые закон связывает не с наделением лица правами в сфере гражданско-правовых сделок, а с фактическим достижением совершеннолетия (например, преступления, ответственность за совершение которых предусмотрена ст.ст.150, 151 УК РФ). Следовательно, если эмансипированный несовершеннолетний принимает совместное с совершеннолетним участие в вовлечении подростков в совершение преступления, то, будучи все же несовершеннолетним, он не может выступать в роли исполнителя или соисполнителя, но может играть роль пособника, организатора или подстрекателя.

Второй фрагмент. Квалификация действий лица, имеющего необходимые признаки субъекта преступления, которое, однако, не наделено необходимым для привлечения к уголовной ответственности социальным статусом специального субъекта. Например, исполнителем привлечения заведомо невиновного к уголовной ответственности (ст. 299 УК РФ) может быть только лицо, наделенное специальными полномочиями для совершения таких действий: следователь, прокурор и т.д. В данной ситуации вопрос решается достаточно просто, учитывая положение ч.4 ст. 34 УК РФ: неспециальный субъект, соучаствующий в преступлении подобного рода, несет ответственность в зависимости от роли, которую он выполнял в процессе совершения преступления, но, разумеется, не в качестве исполнителя.

Квалификация действий субъекта, который фактически участвовал в совершении преступления как исполнитель (или соисполнитель), но в силу законодательной конструкции нормы исполнителем признан быть не может. Данный вопрос не требует детальных рассуждений - исполнитель отвечает в пределах санкции той статьи УК, которая признает его субъектом преступления. Например, если гражданин РФ помогал агенту иностранной разведки в сборе сведений, составляющих государственную тайну, ответственность будет распределена таким образом: агент иностранной разведки, если он не является гражданином России, несет ответственность за шпионаж по ст. 276 УК РФ как исполнитель преступления, а гражданин РФ отвечает и как исполнитель (соисполнитель) шпионажа, и по ст.275 УК РФ, ибо в этой норме точно зафиксировано, кто может быть субъектом преступления.

Квалификация действий субъекта, который оказывал содействие лицу, совершившему преступление в состоянии аффекта. Здесь главным аргументом против возможности соучастия в преступлениях такого рода служит тезис о том, что соучаствовать в состоянии аффекта невозможно. Действительно, невозможно соучаствовать в психофизиологическом процессе, который представляет собой эмоциональный взрыв, растормаживающий сознательные и бессознательные влечения. Но может быть можно соучаствовать в преступлении, совершенном в состоянии аффекта? Для того чтобы ответить на вопрос, необходимо хотя бы вкратце подвергнуть анализу три составляющих - аффект, мотив, роль соучастника.

Аффект создает нервное напряжение, которое, пожалуй, можно сравнить с чувством щемящей тоски, безысходности. Созданное напряжение не может продолжаться долго. Оно должно обязательно найти разрядку в поведенческих реакциях. В качестве такой разрядки выступает импульсивное действие часто агрессивной направленности, а в некоторых случаях, весьма распространенных в судебной практике, разрядка трансформируется в преступление.

В плане рассуждений об аффекте и мотиве уместно привести пример. Обычная бытовая ситуация: женщина безумно любит мужчину, от которого должна родить. Его такая перспектива совершенно не устраивает. Он постоянно склоняет ее сделать аборт, но она не соглашается, пытаясь и надеясь убедить его в будущем счастье. Наконец, он заявляет, что расстанется с ней, если она все же родит. Аборт делать поздно. Он предлагает ей умертвить ребенка сразу после родов. Разрешившись от бремени, она сообщает об этом, еще на что-то надеясь, но получает ответ, что он больше не желает с ней видеться, поскольку она не исполнила его настоятельное требование об умерщвлении новорожденного. Безумная любовь к мужчине преодолевает все резоны, и женщина в состоянии аффективной вспышки убивает младенца, горько после этого сожалея о содеянном БВС СССР, 1984, № 5. С.11; Комментарий к УК РФ / Под общ. ред. Ю.И.Скуратова и В.М.Лебедева. М.: Издат. Группа ИНФРА-М-Норма, 1996. С. 107.

В данной ситуации необходимо найти должную правовую оценку поведению мужчины. Несомненно, что он склонял женщину к совершению убийства новорожденного. Именно его поведение явилось необходимым мотивом для сильного душевного возбуждения женщины, в результате которого произошло убийство. Но ведь это и есть подстрекательство, которое характеризуется двумя важнейшими моментами: созданием мотива к действию и склонением к определенному преступлению. Итак, если действия мужчины квалифицировать по ст.105 УК РФ, устанавливающей ответственность за убийство, тогда нарушается принцип вины (ст.5 УК РФ), согласно которому ответственность наступает только за те деяния, в отношении которых установлена вина субъекта. В данном случае вина касается убийства новорожденного ребенка. Кроме того, квалификация действий мужчины по ст.105 УК РФ оставляет открытым вопрос о его фактических подстрекательских действиях, которые останутся без должной правовой оценки. А это нарушение общих положений о соучастии (ст.ст.32, 33 УК РФ).

В описанной ситуации субъект подстрекал не к аффекту, а к конкретному преступлению, причем своими подстрекательскими действиями создал к тому же ситуацию сильного душевного волнения. В таком случае следует оценить его действия как соучастие в преступлении, ответственность за совершение которого предусмотрена ст.106 УК РФ в виде подстрекательства (изложенное касается и пособничества, и действий организатора). Таким образом, логика рассуждений приводит к выводу о том, что соучастие (в определенных случаях) возможно и в преступлениях, совершенных в состоянии аффекта (разумеется, в таких случаях невозможно соисполнительство).

Итак, в ч. 4 ст. 34 УК РФ законодатель разрешил давний спор относительно квалификации действий соучастников в преступлениях со специальным субъектом. Исполнителем в данных преступлениях может быть только лицо, обладающее признаками, указанными в соответствующей статье Особенной части. Остальные соучастники преступления в этом случае должны нести ответственность как пособники, подстрекатели или организаторы в зависимости от выполненной ими роли в совершении преступления. Вместе с тем реализация данной нормы вызывает определенные трудности.

В первую очередь речь идет о проблеме уголовно-правовой оценки деяний, когда в общей норме предусмотрена ответственность за преступление со специальным субъектом, а в специальном законе определен общий субъект уголовной ответственности.

Частным случаем такого построения уголовного закона является конструкция, при которой в общей норме установлен состав преступления с общим субъектом, квалифицированный состав требует совершения преступления специальным субъектом, а в особо квалифицированной норме опять предусмотрена ответственность за преступление с общим субъектом. Например, в ч. 1 ст. 159 УК РФ предусмотрена ответственность за хищение чужого имущества или приобретение права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. В п. «в» ч. 2 ст. 159 УК РФ установлен квалифицирующий признак «мошенничество, совершенное лицом с использованием своего служебного положения». Для применения данной нормы необходимо наличие признаков специального субъекта. И наконец, в п. «а» и «б» ч. 3 ст. 159 УК РФ речь вновь идет об общем субъекте (мошенничество, совершенное организованной группой, в крупном размере). В этой связи возникают определенные трудности при квалификации действий соучастников, осуществляющих объективную сторону преступлений, предусмотренных различными частями ст. 159 УК РФ Гришаев П.И., Кригер Г.А. Указ. соч. 93.

Согласно ч. 4 ст. 34 УК РФ лицо, не являющееся субъектом преступления, специально указанным в соответствующей статье Особенной части УК, участвовавшее в совершении преступления, предусмотренного этой статьей, несет уголовную ответственность за данное преступление в качестве его организатора, подстрекателя либо пособника. А потому в соответствии с буквальным смыслом этого предписания, если один из соучастников мошенничества использует свое служебное положение и при этом в содеянном отсутствуют признаки, перечисленные в ч. 3 ст. 159 УК РФ, то все несут ответственность по ч. 2 ст. 159 УК РФ, и, кроме того, при квалификации действий лиц, не обладающих признаками специального субъекта, дополнительно требуется ссылка на ст. 33 УК РФ. Если же мошенничество совершается в крупном размере и при этом один из соучастников использовал свое служебное положение при выполнении объективной стороны преступления, то все лица, выполнявшие объективную сторону преступления, должны нести ответственность по ч. 3 ст. 159 УК РФ без ссылки на Общую часть УК Борзенков Г.Н. Организованная преступность и уголовный закон. Материалы дискуссионного клуба "Теневая экономика и организованная преступность" // Вестн. Моск. Ун-та. Сер. 11. Право. 1990 г. № 4. С.67.

Таким образом, определение вида соучастников зависит от размера причиненного ущерба, а не от того, выполнял ли виновный объективную сторону преступления или нет. Если размер похищенного меньше крупного, то содеянное квалифицируется как пособничество, если же равный или больше крупного, то ссылки на ст. 33 УК РФ не требуется. Представляется, что подобная логика уголовно-правовой оценки деяния вряд ли последовательна. В Общей части УК РФ достаточно ясно определены признаки, в зависимости от наличия которых делается вывод о виде соучастников. Это специальные признаки субъекта и осуществление виновным объективной стороны преступления.

Поэтому, на наш взгляд, конструкции, согласно которым в общих нормах устанавливаются признаки специального субъекта, а квалифицирующие признаки отрицают необходимость таковых, логически непоследовательны. Однако указание на использование лицом при совершении преступления своего служебного положения может толковаться не как признак специального субъекта, а как обстоятельство, характеризующее объективную сторону преступления. И тогда все вопросы о виде соучастников отпадают. При этом правда, лицо, которое может выполнить эту часть объективной стороны преступления, должно занимать служебное положение Галактионов Е.А. Организованная преступность: уголовно-правовой и криминологический аспекты. СПб., 1998 С. 96.

В УК РФ имеются конструкции, в которых исполнителем преступления со специальным субъектом может быть и лицо, не обладающее признаками специального субъекта. Например, изнасилование (ст. 131 УК РФ). Исполнителем этого преступления, совершенного одним лицом, может быть только мужчина, но соисполнителем может быть и женщина в том случае, если применяет насилие (поскольку выполняет часть объективной стороны, которая может осуществляться и неспециальным субъектом).

В специальной литературе традиционно отмечается, что признак «использование своего служебного положения» характеризует и субъекта и объективную сторону преступления. А поскольку это так, то применение нормы, содержащей этот признак, подчинено правилу, установленному в ч. 4 ст. 34 УК РФ. Если же отвлечься от традиции толкования и использовать только семантический анализ ст. 159 УК РФ, то не исключен вывод, в соответствии с которым данный признак характеризует субъекта и часть объективной стороны мошенничества, которую может совершить только лицо, занимающее служебное положение. Если данный вывод принять за верный, то тогда действия лиц, совместно выполняющих объективную сторону преступления, одно из которых при этом использует служебное положение, следует квалифицировать по ч, 2 ст. 159 УК РФ без ссылки на ст. 33 УК РФ.

Вместе с тем при последнем варианте толкования ст. 159 УК РФ для вменения исполнения преступления, предусмотренного п. «в» ч. 2 ст. 159 УК РФ, лицу, не занимающему служебное положение, возможно только при наличии иных признаков состава. Если соучастник не осознает того обстоятельства, что он действует совместно с лицом, использующим для достижения преступных целей свое служебное положение, п. «в» ч. 2 ст. 159 УК РФ не может быть ему вменен.

Перспектива решения задачи законодательного деления признаков на те, которые характеризуют объективную сторону преступления, и на определяющие иные элементы состава преступления видится в более последовательном формулировании диспозиций статей Особенной части и, кроме того, в определении правил квалификации для преступлений, в которых специальный субъект выполняет лишь часть объективной стороны преступления.

Помимо мошенничества в действующем законодательстве установлен еще ряд статей, конструкции которых предусматривают специального субъекта в общей норме и общего субъекта в специальной норме. Так, в ч. 2 ст. 150 УК РФ установлена ответственность за вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления, совершенное родителем, педагогом либо иным лицом, на которое законом возложены обязанности по воспитанию несовершеннолетних. В то же время в специальных предписаниях говорится о том же деянии, совершенном с применением насилия или угрозой его применения (ч. 3 ст. 150 УК РФ), и о том же деянии, связанном с вовлечением несовершеннолетнего в преступную группу либо в совершение тяжкого или особо тяжкого преступления. Здесь уже споры относительно грамматического смысла диспозиции ч. 2 ст. 150 УК РФ не возникают. Все исследователи приходят к выводу о том, что речь идет о специальном субъекте. В то же время, как отмечается, это не препятствует привлечь лицо, осуществляющее объективную сторону преступления совместно с педагогом, как исполнителя преступления, предусмотренного ст. 150 УК РФ Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под общ. ред. Ю.И.Скуратова и В.М.Лебедева. М.: Издат. Группа ИНФРА-М-Норма, 1996.

На наш взгляд, выражение, использованное в ч. 4 ст. 34 УК РФ следует понимать в узком смысле. Данное предписание необходимо применять только в том случае, когда объективную сторону преступления может выполнить только специально указанный субъект. В противном случае не исключена возможность привлечения как соисполнителя и лица, не обладающего признаками специального субъекта Российский следователь. № 7 2003 г. С. 37.

Так, не может быть исполнителем (соисполнителем) преступлений, предусмотренных в ст. 285 и 286 УК РФ, недолжностное лицо, поскольку объективную сторону злоупотребления должностными полномочиями и превышения должностных полномочий может выполнить лишь лицо, которое ими наделено. Не может быть соисполнителем преступлений, предусмотренных в ч. 2 ст. 285 и ч. 2 ст. 286 УК РФ, лицо, не занимающее государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ и не являющееся главой органа местного самоуправления, поскольку объективная сторона данных преступлений предусматривает злоупотребление или превышение полномочий именно указанных должностных лиц. Если лицо, указанное в ч. 2 ст. 285 и ч. 2 ст. 286 УК РФ, совместно с другим должностным лицом участвует в преступлении, предусмотренном этими нормами, то лицо, не занимающее государственную должность РФ или государственную должность субъекта РФ, а также не являющееся главой органа местного самоуправления, не может быть соисполнителем, а несет ответственность как пособник, подстрекатель либо организатор преступления Там же С. 38.

Проблемы установления видов соучастников при конструировании составов со специальным субъектом аналогичные тем, которые рассмотрены, возникают достаточно часто. Для их решения представляется целесообразным, а в некоторых случаях даже необходимым законодательное закрепление правил уголовно-правовой квалификации для отдельных преступлений рассматриваемого вида, Предписание, содержащееся в ч. 4 ст. 34 УК РФ, нуждается, по меньшей мере, в разъяснении.

Рассмотрим актуальные проблемы соучастия в преступлениях со специальным субъектом на примере присвоения и растраты. Итак, в соответствии с ч. 2 ст. 35 УК РФ, преступление признаётся совершённым группой лиц по предварительному сговору, если в нём участвовали лица, заранее договорившиеся о совместном совершении преступления. Хотя законодатель прямо не указал, что такая форма соучастия предполагает соисполнительство, и в уголовно-правовой науке, и в судебной практике давно устоялась такая точка зрения.

Действительно, сравнительный анализ частей 1, 2 и 3 ст.35 УК позволяет сделать вывод о том, что в ч. 1 ст. 35 УК законодатель акцентирует внимание на двух моментах. Во-первых, он даёт понятие группы лиц (совместное участие в совершении преступления двух или более исполнителей), а, во-вторых, указывает на признак, который разграничивает формы соучастия (соисполнительства) по степени согласованности действий между исполнителями преступления (в ч. 1 - это соисполнительство без предварительного сговора). В ч.2 ст.35 УК законодатель уже не повторяется при определении понятия группы лиц (оно уже дано в первой части), а раскрывает лишь понятие предварительного сговора, в ч.3 ст.35 УК - даётся понятие организованной группы лиц.

Эта позиция нашла отражение и в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 года «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое», в п. 8 которого указано, «если организатор, подстрекатель или пособник непосредственно не участвовал в совершении хищения чужого имущества, содеянное исполнителем преступления не может квалифицироваться как совершённое группой лиц по предварительному сговору. В этих случаях в силу части третьей статьи 34 УК РФ действия организатора, подстрекателя или пособника следует квалифицировать со ссылкой на статью 33 УК РФ». Такое утверждение не вызывает сомнений и, на первый взгляд, не порождает трудностей при квалификации действий виновных лиц по п. «а» ч. 2 ст. 160 УК РФ.

Однако в связи с тем, что для наличия состава присвоения или растраты требуется признак специального субъекта (исполнителя), необходимо остановиться на случаях фактического выполнения объективной стороны хищения лицами, одно из которых обладает признаками специального субъекта (лицо, которому вверено имущество), а другое - нет. На наш взгляд О.В. Белокуров . Следователь № 5 2003 С.2, совершенно прав Иванов Н., который толкует действующую редакцию ч. 4 ст. 34 УК следующим образом: «лицо, совершающее преступление совместно со специальным субъектом, не может быть исполнителем и даже соисполнителем такого преступления, а может играть иные роли, предусмотренные уголовным законодательством для соучастников» Иванов Н. Соучастие со специальным субъектам //Российская юстиция. - 2001. -№3. - С.50.

Например, заведующий складом (материально-ответственное лицо) по заранее достигнутой договорённости с водителем (сторожем, подсобным рабочим, уборщицей и т.п.), которому имущество не вверялось, незаконно выдаёт последнему товар со склада и поручает вывезти имущество с охраняемой территории. При этом получается, что значительную часть объективной стороны преступления выполняет лицо, не являющееся субъектом (исполнителем) преступления, предусмотренного ст. 160 УК РФ. Конечно же, в соответствии с ч.4 ст.34 УК действия водителя (сторожа, подсобного рабочего, уборщицы и т.п.) должны квалифицироваться как пособничество. Однако, как отмечает С.М. Кочои, «квалификация действий лица через статью 33 УК РФ, а, значит, и назначение ему, как правило, менее строго наказания, чем специальному субъекту исполнителю), вряд ли могут быть оправданы с точки зрения необходимости обеспечения эффективной борьбы с преступностью» Кочои СМ. Ответственность за корыстные преступления против собственности. М.: 2000. -- С. 198.. С другой стороны, думается, и действия материально-ответственного лица в нашем примере будут необоснованно квалифицированы лишь по ч. 1 ст. 160 УК, хотя совершение присвоения или растраты фактически групповым способом представляет повышенную общественную опасность, чем совершение преступного деяния одним лицом, и соответственно должно влечь более строгое наказание.

Судебная практика советского периода применительно к присвоению и растрате придерживалась этой позиции. Так, согласно постановлению Пленума ВС СССР № 4 от 11.07.72 «О судебной практике по делам о хищениях государственного или общественного имущества» (п.6) «лица, не являющиеся должностными, а также лица, которым имущество не было вверено или передано в ведение, непосредственно участвовавшие в хищении, подпадающем под признаки ст.92 УК РСФСР (ст. 160 УК РФ).., несут ответственность по этим статьям. При этом, если названные лица совершили хищение по предварительному сговору с лицами, указанными в ст. 92 УК РСФСР (ст. 160 УК РФ), действия их должны квалифицироваться по ч.2, а при крупном размере похищенного - по ч.3 этой статьи. В остальных случаях соучастия ответственность этих лиц должна наступать по ст. 17 (ст.33 УК РФ) и 92 УК РСФСР (ст. 160 УК РФ)» Сборник постановлений Пленумов ВС СССР и РСФСР (РФ) по уголовным делам. М.: Спарк, 1999. - С. 77. Думается, такая рекомендация Пленума противоречит действующему УК РФ (ч.4 ст.34), и не должна применяться в судебной практике до внесения соответствующих изменений и дополнений в уголовное законодательство.

Как справедливо отмечает С.Ф.Милюков, современная криминологическая реальность такова, что должностные и материально-ответственные лица, военнослужащие и другие субъекты, социальное положение которых определяет или усиливает уголовную ответственность, сознательно остаются при совершении преступлений на втором или третьем плане, предпочитая действовать «чужими руками» не только в переносном, но и порой в прямом смысле этого слова Милюков С.Ф. Указ. раб. С.82.

В связи с этим при привлечении виновных лиц к уголовной ответственности возникает ряд серьёзных проблем. Так, в случае, когда материально-ответственное лицо договаривается со сторожем, водителем, подсобным рабочим о вывозе вверенных ему материальных ценностей в день своего отсутствия на работе (командировка, отпуск и т.д.), подготавливает документы на вывоз имущества, отдаёт ключи от склада, оно фактически выполняет лишь приготовительные действия к хищению. Непосредственное изъятие и перемещение с охраняемой территории имущества совершается лицами, которым это имущество не вверено. Возникает проблема квалификации действий всех участвовавших в хищении лиц. В соответствии с ч.4 ст. 34 УК лица, в нашем примере фактически выполнившие основную часть объективной стороны преступления, не могут быть исполнителями преступления, предусмотренного ст. 160 УК. Их действия следует рассматривать как пособничество исполнителю хищения (специальному субъекту). Однако в соответствии с ч.2 ст.33 УК исполнителем признаётся: 1. Лицо, непосредственно совершившее преступление (единолично выполнившее всю объективную сторону преступления); 2. Лицо, непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями); 3. Лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности К сожалению, судебная практика идет по пути смешения понятий «непосредственный» и «опосредованный» исполнитель, несмотря на то, что существование этих двух видов исполнителей вытекает прямо из текста закона. Так, в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 29 от 27.12.2002 «О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое» судам рекомендовано: «Если лицо совершило кражу посредством (выделено Белокуровым О.В.-- О.Б.) использования других лиц, не подлежащих уголовной ответственности в силу возраста, невменяемости или других обстоятельств, его действия следует квалифицировать как непосредственного (выделено Белокуровым О.В --О.Б.) исполнителя»//Российская газета от 18.01.03. -№ 9.: в силу возраста; в силу невменяемости; в силу других обстоятельств, предусмотренных УК РФ.

Следовательно, исходя из этого, материально-ответственное лицо в нашем примере также не подпадает под понятие «исполнитель». Получается, что исполнителя вроде бы нет. Но тогда пособничество, какому преступлению совершили лица, непосредственно изъявшие имущество с охраняемой территории? Ведь по общему правилу действия пособников квалифицируются по той же статье Особенной части УК, по которой квалифицируются действия исполнителя, только со ссылкой на ст.33 УК.

Возможно несколько вариантов решения данной проблемы. Например, дать распространительное толкование понятия «других обстоятельств», названных в ч.2 ст.33 УК,- с которыми законодатель связывает опосредованное исполнительство. Исходя из этого, под другими обстоятельствами можно понимать обстоятельства, включающие, в частности, признаки специального субъекта (исполнителя). Это означает, что специальный субъект совершает «своё» преступление посредством использования лиц, не подлежащих уголовной ответственности по специальной статье Особенной части УК, поскольку они не обладают признаками специального субъекта и в силу названных обстоятельств не могут быть исполнителями этого преступления (в нашем примере присвоения или растраты). Следовательно, на основании ч.2 ст.33 УК специальный субъект (в нашем примере материально-ответственное лицо) следует признать опосредованным исполнителем.

Оппоненты могут возразить против такого подхода при толковании ч.2 ст.33 УК, сославшись на то, что законодатель при определении опосредованного исполнительства имел в виду только тех лиц, которые вообще не подлежат уголовной ответственности, что вытекает из первых двух условий (малолетство, невменяемость). Стало быть, к другим обстоятельствам можно отнести обстоятельства, исключающие преступность деяния (необходимая оборона, крайняя необходимость, физическое или психическое принуждение, исполнение приказа или распоряжения).

На наш взгляд, для того чтобы исключить неоднозначное толкование обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 33 УК, можно согласиться с мнением А.Арутюнова, который предлагает изменить редакцию ч.2 ст. 33 УКРФ, следующим образом: «Исполнителем признаётся лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, обладающее специальными признаками субъекта преступления и совершившее преступление посредством использования лица, на стороне которого указанные специальные признаки субъекта преступления отсутствуют» Арутюнов А. Проблемы ответственности соучастников преступления //Уголовное право. - 2001. - №3. .

Принципиально соглашаясь с предложением А. Арутюнова, представляется необходимым детализировать его. С точки зрения О.В. Белокурова, ч. 2 ст. 33 УК РФ следует определить таким образом: «Исполнителем признаётся лицо, непосредственно совершившее преступление либо непосредственно участвовавшее в его совершении совместно с другими лицами (соисполнителями), а также лицо, совершившее преступление посредством использования других лиц, не подлежащих у головной ответственности в силу возраста, невменяемости, обстоятельств, исключающих преступность деяния, или других обстоятельств, предусмотренных настоящим Кодексом, либо посредством использования лиц, не обладающих специальными признаками субъекта преступления, предусмотренными настоящим Кодексом, либо посредством использования иных лиц при отсутствии признаков соучастия, а также лицо, совершившее преступление посредством использования иной силы» Следователь № 5 2003 С. 3. Под иной силой следует понимать силу природных явлений, животных, различных механизмов. В противном случае, лица, использующие для совершения преступления, например, дрессированных животных (собак для нанесения определённым лицам телесных повреждений), при буквальном толковании ч.2 ст. 33 УК не охватываются понятием исполнителя преступления. Необходимость дополнить определение исполнителя словами «посредством использования иных лиц без соучастия» обосновывается ниже при рассмотрении вариантов ситуаций, возможных на практике, при отсутствии признаков соучастия.

Таким образом, будет решена проблема признания материально-ответственного лица опосредованным исполнителем присвоения (растраты) в случае использования им для хищения вверенного имущества лиц, не обладающих признаками специального субъекта (исполнителя), и его действия будут квалифицироваться по п. «а» ч.2 ст. 160 УК РФ. А действия используемых материально-ответственным лицом соучастников в соответствии с ч. 4 ст. 34 УК будут рассматриваться как пособничество не по ч. 1, а по п. «а» ч. 2 ст. 160 УК, что справедливо усилит их ответственность. Но, по нашему мнению, фактическое выполнение объективной стороны хищения указанными лицами выходит за рамки пособничества, которое определено в ч.5 ст. 33 УК. Поведение рассматриваемых лиц не подпадает ни под один из признаков, характеризующих пособника. Даже такое широкое понятие как «устранение препятствий» не может в полной мере охарактеризовать их деятельность.