Опека, попечительство и патронаж

Так, патронаж не может быть установлен в тех случаях, когда подопечный страдает, например, старческим слабоумием. Проявления у лица дефектов волеобразования или волеизъявления должны заставить орган опеки и попечительства возбудить гражданское дело о признании лица недееспособным, следствием чего станет назначение опекуна, но не помощника. В том и заключаются предварительные функции органов государственной власти или местного самоуправления по выявлению и устройству нуждающихся в опеке лиц, чтобы при обнаружении признаков серьезного психического расстройства инициировать судебное разбирательство. Именно с этой целью ст. 281 ГПК РФ предоставляет право подачи соответствующего заявления в суд органу опеки и попечительства, психиатрическому или психоневрологическому учреждению.

Все, что нужно в качестве помощи тому лицу, которое не страдает психическим расстройством, но которое по состоянию здоровья не может самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности, - это юридические действия, совершаемые другим лицом в соответствии с собственной волей находящегося под патронажем гражданинаПостановление администрации г. Перми от 18 ноября 1998 г. N 3082 "Об организации в городе Перми работы по попечительству в форме патронажа в отношении совершеннолетних дееспособных лиц, нуждающихся в нем по состоянию здоровья"; Закон Ростовской области от 17 октября 1997 г. (ред. от 16 августа 2000 г.) "Об организации опеки и попечительства в Ростовской области".. Именно по этой причине основанием для непосредственного совершения таких действий является договор поручения или доверительного управления имуществом.

Анализ положений ст. 41 ГК РФ показывает, что эти нормы направлены исключительно на охрану имущественных интересов лица, над которым установлен патронаж. Такому лицу не требуется со стороны помощника уход, обеспечение питанием, лечением, не требуется осуществление воспитания. Помощник не вправе представлять интересы совершеннолетнего дееспособного гражданина во всех без исключения правоотношениях, не является его законным представителем. Как в судебных разбирательствах, так и в исполнительном производстве, уголовном процессе, производстве по делам об административных правонарушениях, в других правоотношениях гражданин участвует самостоятельно, что говорит об исключительно имущественной направленности патронажа.

Помощник, действуя на основании договора доверительного управления имуществом или договора поручения, распоряжается имуществом, оплачивает счета своего клиента, осуществляет его иные имущественные права, но только в тех рамках, которые обозначены содержанием договора.

В пользу мнения о самостоятельности норм о патронаже говорит и еще одно обстоятельство. Статья 33 ГК РФ, перечисляя основания установления попечительства, не указывает в качестве таковых ситуацию, описанную в ст. 41 ГК РФ.

Исходя из убеждения в том, что патронаж к формам попечительства не относится, что цели его установления носят имущественный характер, можно утверждать, что патронаж не является формой устройства граждан. В то же время, поскольку патронаж в соответствии с законом устанавливается и отменяется органом опеки и попечительства, а также в связи с тем, что в его основе может лежать договор поручения, его нельзя отождествлять и с доверительным управлением имуществом (опекой над имуществом). Вмешательство органов опеки и попечительства в установление патронажа объясняется физическим состоянием гражданина, нуждающегося в социальной заботе. В этом случае в полной мере проявляется действие механизма реализации права на социальную заботу - органы власти выявляют лицо, нуждающееся в патронаже, и осуществляют для него поиск помощника, который будет исполнять свои обязанности за счет заказчика (физического лица).

ГЛАВА 2. ОПЕКА, ПОПЕЧИТЕЛЬСТВО И ПАТРОНАЖ КАК СИСТЕМА ПРАВОТНОШЕНИЙ

2.1 Природа юридических фактов, порождающих опеку, попечительство и патронаж

В разные исторические периоды в разных государствах установление опеки носило характер принудительный или добровольный. К.П. Победоносцев наряду с назначением опеки по закону, по суду или по завещанию выделял в римском праве такое основание возникновения правоотношений опеки, как "назначение по договору" (tutela pactita) Победоносцев К.П. Курс гражданского права: В трех томах. Т. 2. М., 2003. С. 199.. А.М. Нечаева, анализируя историю устройства детей в России, отмечает, что в XIX в. "случаи уклонения от опеки очень часты" Нечаева А.М. Россия и ее дети (ребенок, закон, государство). М., 2000. С. 85.. Между тем нормы законодательства Российской империи конца XIX - начала XX в. не позволяли точно определить, может ли избранное лицо отказаться от опеки. Г.Ф. Шершеневич указывал на отсутствие отрицательных последствий такого отказа и отмечал: "....практикой высказан взгляд, что опекунство не признается обязательною общественною повинностью" Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 460.. В.И. Синайский полагал, что ".... всякий вправе отказаться от опеки, не подвергаясь штрафу за беспричинный отказ" Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С. 541.. В то же время известно, что в Германии начала XX в. необоснованный отказ от принятия опеки мог повлечь за собой ответственность лица за возникшие у подопечного убытки, а также взимание штрафа Гойхбарг А.Г. Сравнительное семейное право. М., 1925. С. 175..

Законодательство советского государства четко установило, что принятие опеки является обязанностью. М.В. Антокольская указывает, что по Кодексу законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве РСФСР 1918 г. "назначение опекуном рассматривалось в качестве почетной обязанности, а опека считалась должностью, на которую опекуна назначал орган опеки и попечительства". Действительно, отказаться от возложенных обязанностей можно было лишь при наличии физических недостатков, при наличии четырех собственных детей или при других обстоятельствах, указанных в ст. 214 Кодекса. Немаловажным является тот факт, что назначение опекуна сопровождалось отправкой ему извещения, а также публикацией в печати. Кандидату предоставлялась возможность в течение всего одной недели подтвердить факты, указанные в ст. 214 Кодекса, и заявить об отказе в принятии опекунства, в то же время молчание этого лица приравнивалось к его согласию. При этом, несмотря на отсутствие возможности исполнять опекунские обязанности, отказавшийся должен был их исполнять до того момента, пока отдел социального обеспечения не установит опеку со стороны другого лица.

Несколько мягче относился к вопросу о принятии опеки Кодекс законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г., закрепивший в ст. 78 еще несколько оснований для отказа от назначения опекуном или попечителем. Правило о принудительном принятии опеки просуществовало в законодательстве достаточно долго. Однако, как отмечает Б.Л. Хаскельберг, даже в период принятия Кодекса законов о браке, семье и опеке РСФСР 1926 г., оно не применялось широко, а "впоследствии вовсе не стало применяться", что было закреплено в п. 27 Инструкции от 8 апреля 1943 г. Антокольская М.В. Лекции по семейному праву: Учебное пособие М., 1995. С. 64. Следовательно, неверно высказанное в 1955 г. утверждение Г.М. Свердлова о том, что от назначения опекуном могут отказаться только "лица, достигшие 60 лет, лица, которые по болезни, физическому недостатку или по роду занятий не могут заниматься воспитанием детей, матери, воспитывающие детей в возрасте до 8 лет, лица, которые уже состоят опекунами или попечителями" Шахматов В.П., Хаскельберг Б.Л. Новый Кодекс о браке и семье РСФСР. Томск, 1970. С. 304..

Только в КоБС РСФСР 1969 г. появилось прямое указание на то, что назначение опекуна или попечителя производится при наличии его согласия (ст. 126). В советской юридической литературе неоднократно указывалось на необходимость закрепления именно такого порядка установления опеки (попечительства). Так, еще в 1957 г. Н.М. Ершова, соглашаясь с А.И. Пергамент, предлагала внести соответствующие изменения в законодательство и установить исключительно добровольный порядок принятия опеки Свердлов Г.М. Охрана интересов детей в советском семейном и гражданском праве. М., 1955. С. 82.. В то же время встречалось утверждение, что требование закона о согласии попечителя на его назначение снижает эффективность действия положений об ограничении дееспособности гражданина: "Подыскать лицо, которое согласилось бы взять на себя тяжкий труд попечительства над алкоголиком, весьма затруднительно. Нередко по этим мотивам не обращаются в суд с просьбой об ограничении его дееспособности даже члены семьи алкоголика" Ершова Н.М. Опека и попечительство над несовершеннолетними по советскому праву: Дис. канд. юрид. наук. М., 1957. С. 110.. На наш взгляд, в этом явлении присутствует другой аспект: лицо, которое будет осуществлять попечительство, должно быть в достаточной степени заинтересовано в исполнении своих обязанностей. Как видно, даже родство и брак не способны породить неимущественный интерес, потребность в заботе со стороны членов семьи алкоголика.

Таким образом, очевидно, что в принципе законодательство может устанавливать два разных основания возникновения обязанностей опекуна (попечителя). В первом случае лицо принимает на себя обязанности по собственной воле, изъявляет на это согласие (или даже прямо заявляет, ходатайствует об этом). Во втором происходит собственно принятие опеки, когда лицо не имеет выбора, не может отказаться от предложения соответствующего государственного органа или общины, рода и исполняет обязанности опекуна вне зависимости от своего желания. Причины такого "навязывания" подопечного могут быть различными. В тот или иной исторический период играет роль совокупность одновременно нескольких факторов: значительного числа нуждающихся в попечении лиц; влияния норм морали, порицающих оставление человека без помощи; широкого подхода к общественным повинностям гражданина и других. Однако следует отметить, что современные общества уходят от такой модели.

Правовая природа этих двух оснований возникновения отношений по опеке (попечительству) различна. В ГК РФ говорится о назначении опекунов и попечителей, которое обязательно производится с их согласия Гражданский кодекс Квебека. Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1999. С. 62-64..

В отечественной юридической литературе вопрос о природе основания возникновения отношений по опеке и попечительству практически не исследуется, поскольку не считается дискуссионным. Как правило, отмечают административно-правовой характер возникновения таких правоотношений. В.И. Данилин, С.И. Реутов указывали, что решение исполкома о назначении опекуна (попечителя) по правовой природе - "административный акт, порождающий между органами опеки и попечительства, с одной стороны, и опекуном (попечителем) - с другой - административное правоотношение. Одновременно между опекуном и подопечным этот акт устанавливает правоотношения, представляющие собой разновидность семейно-правовых отношений" Шахматов В.П., Хаскельберг Б.Л. Указ. соч. С. 305.. В этом высказывании вызывает интерес мысль о том, что один юридический факт влечет за собой возниковение одновременно двух правоотношений.

В соответствии с законодательством вынесению этого акта (решения, постановления) должна предшествовать деятельность органа опеки и попечительства по:

1) выявлению лица, нуждающегося в установлении над ним опеки (попечительстве);

2) поиску лица, на которое могла бы быть возложена опека (попечительство), и проверке соответствия этой кандидатуры указанным в законе условиям;

3) выявлению согласия будущего опекуна (попечителя) на его назначение Данилин В.И., Реутов С.И. Юридические факты в советском семейном праве. Свердловск, 1989. С. 81.;

4) проверке соблюдения иных условий назначения опекуна (попечителя), таких как согласие самого подопечного (ст. 35 ГК РФ), благожелательное отношение к ребенку членов семьи опекуна (ст. 146 СК РФ). Первое направление деятельности органа опеки и попечительства значительно облегчается тем, что в соответствии с п. 2 ст. 34 ГК РФ суд, вынесший решение о признании гражданина недееспособным или об ограничении его дееспособности, обязан в течение трех дней со времени вступления решения в законную силу сообщить об этом органу опеки и попечительства по месту жительства такого гражданина. По действующему законодательству в обязанности органа опеки и попечительства входит только выявление несовершеннолетних лиц, нуждающихся в установлении над ними опеки и попечительства.

По действующему российскому законодательству при возникновении отношений по опеке и попечительству предполагается (хотя и прямо не указывается на это) последовательное накопление трех юридических фактов:

1) предложение о назначении опекуном (попечителем) со стороны органа опеки и попечительства, сделанное избранному им лицу (для этого действия законом не предусмотрена какая-либо специальная форма);

2) согласие данного лица Охрана прав детей (научно-практические рекомендации для работников органов опеки и попечительства Башкирской АССР). Уфа, 1975. С. 7.;

3) назначение этого лица в форме постановления или решения.

Иные указанные в законе обстоятельства (сроки установления опеки, требования, предъявляемые к личности опекуна и проч.) должны рассматриваться как условия установления опеки или попечительства. Каждое из этих условий имеет самостоятельное юридическое значение, однако не может рассматриваться как отдельный юридический факт.

Изложенная выше последовательность юридических фактов, а также природа каждого из них в отдельности вызывает сомнения в административно-правовой природе возникновения отношений. Административно-правовой характер в данном составе, на первый взгляд, носит постановление (решение) органа опеки и попечительства, однако оно представляет собой всего лишь форму, в которую облечено его волеизъявление.

Само существование данных отношений, в сущности, в огромной степени зависит от воли опекуна (попечителя), который вправе в любое время от их продолжения отказаться. То обстоятельство, что п. 2 ст. 39 ГК РФ указывает на уважительный характер требуемых для отказа от продолжения опеки (попечительства) причин, не мешает лицу прекратить исполнение этих обязанностей по любой другой причине, представив ее как уважительную. Например, такая названная законом причина, как отсутствие взаимопонимания с подопечным, может быть истолкована широко, а при продолжении опеки выливается в невозможность дальнейшего совместного проживания, осуществления ухода и проч. В свою очередь причиной возникновения этого обстоятельства может стать и нежелание опекуна (попечителя) продолжать исполнение своих обязанностей. Иными словами, опекун (попечитель), изначально соглашаясь на возникновение гражданских правоотношений, которые он всегда сможет прекратить по собственной инициативе, совершает тем самым сделку, акт свободного волеизъявления.

Как было показано, принятие опеки (попечительства) в принципе не может происходить принудительно. Рассматривая установление опеки над детьми, А.М. Нечаева указывает: "Только свободное волеизъявление, желание заменить ребенку родителей может быть предпосылкой успешного воспитания несовершеннолетнего, забота о котором не может строиться на принуждении" Исаков В.Б. Фактический состав в механизме правового регулирования. Саратов, 1980. С. 39..

Существование правил о невозможности отказа от принятия опеки (попечительства) в современных зарубежных правовых системах вызывает сомнение в их действительном применении на практике. Как можно обязать свободного человека к совместному проживанию и чуткой заботе о постороннем ему лице, если сам кандидат в опекуны (попечители) этого не хочет? Ни тоталитарное, ни демократическое государство не сможет обеспечить эффективность подобного правила ни призывом к исполнению долга перед государством, ни призывом к заботе о членах сообщества. В особенности затруднительным такое принуждение представляется в условиях демократической формы правления, основанной на признании прав человека. По мнению автора, устройство подопечного к опекуну (попечителю) без согласия последнего нарушает одно из естественных его прав право на неприкосновенность частной жизни (ст. 23 Конституции РФ).

Свобода воли опекуна (попечителя) в данном случае - не единственный аргумент в пользу гражданско-правовой природы акта, совершаемого этим лицом. Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Выражая согласие стать опекуном или попечителем, лицо совершает это действие с целью создать определенные юридические последствия, а именно - в конечном итоге приобрести особый правовой статус, тем самым помочь подопечному в восполнении его недостающей дееспособности. Опекуны (попечители) несовершеннолетних лиц и лиц, признанных недееспособными, при этом также добровольно возлагают на себя обязанности по уходу, воспитанию и иные - фактического, а не юридического характера. Почти все правовые последствия, создаваемые при установлении опеки (попечительства), носят гражданско-правовой характер, а все последствия иной отраслевой принадлежности либо связаны со статусом опекуна (иногда и попечителя) как законного представителя подопечного, либо носят вспомогательный характер и являются элементами системы государственной поддержки опеки и попечительства. Таким образом, выражаемое физическим лицом при принятии опеки (попечительства) согласие есть односторонняя сделка.

Следует отметить и еще одно обстоятельство. Работники органов опеки и попечительства утверждают, что ни одно назначение опеки или попечительства за обозримый прошедший период не производилось без подачи заявления со стороны лица, желающего стать опекуном или попечителем Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации/Под ред. И.М. Кузнецовой. М., 1996. С. 355.. В подавляющем большинстве случаев именно это лицо и является инициатором установления опеки (попечительства). Более того, у органа опеки и попечительства чаще всего и нет возможности выбрать кандидатуру опекуна (попечителя) из нескольких лиц, что вызвано как отмеченным выше ослаблением семейных связей, так и (при установлении опеки над детьми) огромным количеством детей, оставшихся без попечения родителей.

Поэтому необходимо признать, что назначение опекуна или попечителя не может рассматриваться как итог выбора органа опеки и попечительства из нескольких кандидатур, при котором выбранное лицо впервые узнает о необходимости установления опеки (попечительства) над конкретным гражданином лишь непосредственно перед актом назначения. Напротив, в большинстве случаев (в особенности в случаях установления опеки и попечительства над детьми) орган опеки и попечительства принимает решение об установлении опеки (попечительства) по инициативе будущего опекуна (попечителя).

Эта инициатива, безусловно, не сию минуту находит ответ в постановлении (решении) о назначении опекуна или попечителя, поскольку орган опеки и попечительства, исполняя требования ГК РФ или СК РФ, проверяет соответствие личности заявителя условиям, указанным в законе, пытается установить характер отношений, существующих между ним и лицом, нуждающимся в опеке или попечительстве, и т.п. На данном этапе правоотношение носит организационный характер. Установление опеки (попечительства) происходит, разумеется, при соблюдении всех закрепленных в законе правил, а если это невозможно, то орган опеки и попечительства, как правило, осуществляет устройство лица в иной форме.

На практике инициатива в установлении опеки и попечительства предоставляется как органу опеки и попечительства, так и будущему опекуну (попечителю). Такая возможность, кроме того, должна быть прямо закреплена законодательно. От этого сущность отношений не изменится, а мотивы принятия лицом обязанностей по опеке (попечительству) проявятся на первом этапе. Последовательность действий по установлению опеки (попечительства) бывает разной, что не вызывает возражений:

- во-первых, подача заявления лицом, желающим стать опекуном (попечителем), и принятие постановления органа опеки и попечительства;

- во-вторых, предложение органа опеки и попечительства возможному кандидату, согласие этого лица и принятие постановления органа опеки и попечительства.

Орган опеки и попечительства, совершая такой акт, как назначение опекуна (попечителя), тем самым исполняет возложенные на него законом функции по устройству нуждающегося в социальной заботе лица, которые относятся ко внутренним функциям государства. Таким образом, в данной ситуации орган опеки и попечительства действует не как самостоятельный субъект права, а как орган, выступающий от имени соответствующего публичного субъекта - муниципального образования.

От имени муниципального образования орган опеки и попечительства, идя навстречу свободно высказанной воле кандидата в опекуны (попечители), изъявляет свою волю. Акт, совершаемый муниципальным образованием в лице органа опеки и попечительства, отвечает признакам сделки, поскольку:

- направлен на установление гражданских прав и обязанностей опекуна (попечителя) в отношении третьего лица (подопечного), а также прав и обязанностей в отношении самого публичного субъекта (муниципального образования);

- совершается свободно, при осуществлении свободного выбора органа опеки и попечительства в отношении контрагента Гавзе Ф.И. Социалистический гражданско-правовой договор. М., 1972. С. 65.;

- порождает правоотношения, участники которых по отношению друг к другу обладают равенством.

Сравнивая сделку и административный индивидуальный акт, И.Б. Новицкий отмечал: ".....в административном акте выражается начало властвования, в связи с чем нет равенства сторон в установленном правоотношении. Учреждение, государственная организация выступает в этих случаях именно как орган управления; поэтому его воля обязательна для тех, к кому она направлена" Новицкий И.Б. Сделки. Исковая давность. М., 1954. С. 13..

Анализируемые правоотношения опеки (попечительства) выходят из-под диктата публичной власти, для них характерно юридическое равенство субъектов, объединенных в своих желаниях общей целью - организовать устройство нуждающегося в попечении лица.

Юридическое равенство отчетливо проявляется при возникновении правоотношений по опеке (попечительству), когда будущий опекун (попечитель) не состоит в подчинении у органа опеки и попечительства, а формирует свою волю на принятие опеки свободно, без какого бы то ни было принуждения. Сложившаяся практика назначения опекунов (попечителей) показательна тем, что в ней проявилось одно из основных начал гражданско-правового регулирования: "Граждане (физические лица): приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе" (п. 2 ст. 1 ГК РФ). Солидарность интересов государства и личности, вытекающая из их взаимозависимости, объективно предопределила добровольный, свободный характер возникновения отношений по опеке и попечительству.

Юридическое равенство также прослеживается и в прекращении опеки (попечительства), которое, повторим, может осуществляться по воле сторон.

Если кандидат в опекуны первым предложил назначить опеку, то муниципальное образование (от имени которого действует орган опеки и попечительства) совершает одностороннюю сделку, которая представляет собой акцепт. Названная сделка внешне выражена в постановлении компетентного органа. Субъекты публичного права, как правило, всегда оформляют свое волеизъявление подобным образом - таковы государственный заказ на поставку товаров для государственных нужд См.: ст. 3 Федерального закона от 13 декабря 1994 г. (ред. от 6 мая 1999 г.) "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"//СЗ РФ. 1994. N 34. ст. 3540; 1995. N 26. ст. 2397; 1997. N 12. ст. 1381; 1999. N 19. ст. 2302., акт об утверждении перечней земельных участков, на которые возникает право собственности при разграничении государственной собственности на землю См.: ст. 2 Федерального закона от 17 июля 2001 г. "О разграничении государственной собственности на землю"//СЗ РФ. 2001. N 30. ст. 3060., и другие акты, которыми публично-правовое образование создает для себя или других лиц последствия гражданско-правового характера.

В ГК РФ ст. 41 закреплена специальная форма обеспечения интересов совершеннолетних и полностью дееспособных граждан, которые по состоянию здоровья не могут самостоятельно осуществлять и защищать свои права и исполнять обязанности, - патронаж. Имеются в виду больные, не способные передвигаться и обслуживать себя, лица с тяжелыми увечьями, престарелые и т.п., при отсутствии лиц, обязанных осуществлять уход за ними. Орган опеки и попечительства с согласия такого гражданина может назначить ему попечителя (помощника), который принимает на себя обязанность оказывать подопечному регулярную помощь.

В современной юридической литературе все активнее обсуждаются способы и формы участия публичных субъектов в отношениях, регулируемых гражданским законодательством. В.В. Залесский, говоря об участии государства в гражданских правоотношениях, приводит пример: "В правоотношении по выкупу земельного участка государство и собственник земельного участка находятся в равном положении - воля на выкуп выражена в соответствующем административном решении, но заключение договора возможно только с согласия другой стороны собственника участка (п. 3 ст. 279 ГК)" Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций/Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2001. С. 250-251.. В.В. Залесский говорит о договоре, несмотря на то, что о нем в данном случае не упоминает ГК РФ. Таким образом, изъявление воли государства посредством совершения акта, на первый взгляд, административного по природе, не мешает применению гражданского законодательства к правоотношению в целом. О.А. Камалов, анализируя правосубъектность муниципального образования, приходит к выводу о том, что гражданские права и обязанности приобретаются данным субъектом путем "совершения сделок и иных действий", а именно посредством издания ненормативных правовых актов органов местного самоуправления или должностных лиц и даже посредством непосредственного волеизъявления граждан (на референдумах или сходах) Камалов О.А. Гражданская правосубъектность муниципальных образований: Автореф. дис. канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 14-15.. Развивая эту мысль, можно предположить, что все действия муниципального образования, направленные на возникновение гражданских прав и обязанностей, в какую бы форму они ни были облечены, являются в сущности сделками, поскольку отвечают легальным признакам сделки, закрепленным в ст. 153 ГК РФ.

Появление подобных идей связано с тем, что в последнее десятилетие во многих сферах общественных отношений наметилась тенденция к расширению договорного регулирования Тихомиров Ю.А. Публично-правовое регулирование: динамика сфер и методов//Журнал российского права. 2001. N 5.. Это происходит даже в тех областях, принадлежность которых публичному праву не оспаривается. Речь идет, например, о применении договора залога, договора поручительства в обеспечение обязанностей по уплате налогов и сборов (ст. 73 НК РФ). Своеобразием отличается и залог как мера пресечения в уголовном процессе (ст. 196 УПК РФ).

При определении природы и сущности возникновения современной опеки (попечительства) необходимо учесть также и широкое распространение различных договорных форм устройства детей, оставшихся без попечения родителей. "Проникновение" в это правовое поле договоров о создании приемной или патронатной семьи, которые, в сущности, оформляют отношения возмездной опеки, свидетельствует о том, что объективная возможность устроить физическое лицо к гражданам, не имеющим с ним близких родственных или иных связей, зачастую отсутствует.

И если одни из "договорных" форм устройства граждан не входят в противоречие с законодательными актами, то, например, передача детей в воинские части еще и оформляется совершенно абсурдно - посредством заключения "договора о совместной деятельности органа опеки и попечительства и воинской части по содержанию воспитанников воинских частей" Приказ Министра обороны РФ от 19 мая 2001 г. N 235 "О мерах по выполнению в Вооруженных силах Российской Федерации постановлений Правительства Российской Федерации от 14 февраля 2000 г. N 124 и от 21 сентября 2000 г. N 745"//РГ. 2001. 18 июля.. Анализ нормативного акта, закрепившего обязательность заключения такого договора, показывает, что само по себе соглашение в данных случаях действительно насущно необходимо. Два разных учреждения системы государственного управления, решая вопрос о размещении ребенка в воинской части, просто вынуждены определить вопросы его содержания, и, не находясь в ведомственном или ином подчинении друг у друга, получая финансирование из самостоятельных бюджетов (воинская часть - из федерального, орган опеки и попечительства - из местного), они смогут это осуществить только посредством заключения соглашения. "Совместная деятельность", таким образом, направлена на "создание" индивидуума посредством объединения "вкладов".

Правовую природу складывающихся в реальной действительности отношений по установлению опеки и попечительства ("классической", безвозмездной опеки или попечительства), а также отношений по установлению нетрадиционных видов опеки (приемная семья, патронат) необходимо определить, исходя из истинной сути. Это поможет придать отношениям наиболее адекватную правовую форму, повысив тем самым эффективность их правового регулирования.

2.2 Субъекты правоотношений, возникающих из установления опеки и попечительства и патронажа

С одной стороны, в договоре об опеке (попечительстве) участвует публичный субъект (муниципальное образование), от имени которого выступает его орган, наделенный соответствующими полномочиями.

Органы государства или муниципальных образований самостоятельно в гражданско-правовых отношениях не участвуют, они могут лишь в соответствии со ст. 125 ГК РФ от имени государственных или муниципальных образований приобретать и осуществлять права и обязанности. Самостоятельное участие органа опеки и попечительства в гражданских правоотношениях допустимо лишь при осуществлении им хозяйственных функций, направленных на обеспечение деятельности соответствующего властного аппарата. Однако в этих немногочисленных случаях он может выступать в гражданском обороте только в качестве юридического лица - учреждения, созданного на праве оперативного управления имуществом Брагинский М.И. Участие органов исполнительной власти в отношениях, регулируемых гражданским законодательством//Гражданское законодательство: практика применения в вопросах и ответах. М., 2002. С. 4..

Правоотношение, возникающее из договора об опеке (попечительстве), имеет своей целью устройство лица, нуждающегося в социальной заботе. Такая задача ни в коем случае не относится к внутрихозяйственным, более того, имеет общефедеральный масштаб. Следовательно, при заключении договора орган опеки и попечительства лишь формирует и выражает волю публичного субъекта, муниципального образования. Такой подход к определению стороны правоотношения опеки (попечительства) должен найти закрепление в законодательстве. В п. 1 ст. 34 ГК РФ необходимо прямо указать, что органы опеки и попечительства, выполняя возложенные на них функции, действуют от имени соответствующего муниципального образования. Это поможет в том числе верно установить субъекта ответственности, в частности, за неисполнение обязательств муниципального образования по возмещению опекуну (попечителю) понесенных им расходов или по уплате ему предусмотренного договором вознаграждения.

При правильном подходе к определению субъекта правоотношения устраняется одна из острых проблем современной судебной практики - вопрос о том, кто является ответчиком в деле о взыскании денег с органа опеки и попечительства и каким образом должно быть исполнено судебное решение. В этой работе уже говорилось о проблеме выплат "опекунских" пособий. В сущности эти деньги представляют собой суммы расходов, которые несет опекун или попечитель ребенка, исполняя свои обязанности. В судебной практике сложилось убеждение в том, что ответчиком по делу о взыскании таких сумм может быть признан лишь тот орган опеки и попечительства, который обладает статусом юридического лица Михеева Л.Ю. Опека и попечительство. Правовое регулирование: Учебное пособие. М., 2002. С. 97.. Это не совсем так, поскольку ответчиком должен быть признан соответствующий публичный субъект (муниципальное образование), а исполнение судебного решения должно осуществляться за счет нераспределенной части его имущества, казны.

На стороне опекуна (попечителя) выступает специальный субъект физическое лицо (или несколько лиц). При этом возможность стать опекуном (попечителем) принадлежит не каждому гражданину и зависит от соответствия характеристики личности требованиям закона (ст. 35 ГК РФ и ст. 146 СК РФ). Так, не может быть опекуном лицо, лишенное родительских прав. Само по себе лишение родительских прав представляет собой ограничение его гражданской правоспособности, произведенное с соблюдением правила п. 1 ст. 22 ГК РФ. В то же время следует считать, что лицо, восстановленное в родительских правах, имеет право быть опекуном или попечителем.

Запреты и рекомендации, установленные отечественным законодателем для подбора кандидатуры опекуна (попечителя), могут быть уточнены и расширены. Так, например, ст. 256 ч. 1 т. Х Свода законов Российской империи запрещала назначать опекунами лиц, "расточивших собственное и родительское имение; имеющих явные и гласные пороки или же лишенных по суду всех прав состояния; известных суровыми своими поступками; имевших ссору с родителями малолетнего; несостоятельных" Законы об опеке и попечительстве (ст. 212-382 т. Х, ч. 1) по кассационным решениям Правительствующего Сената/Сост. А.Г. Бекин. М., 1913. С. 74.. Более того, по свидетельству В.И. Синайского, в Полтавской и Черниговской губерниях нельзя было назначать опекунами лиц, не имеющих средств или не предоставляющих обеспечения исполнения своих обязанностей Синайский В.И. Русское гражданское право. М., 2002. С.535.. Во всяком случае заслуживает внимания запрет на осуществление опеки (попечительства) лицом, которое было признано в установленном порядке несостоятельным, а также недопустимость принятия опеки лицами, совершившими преступления против личности Шерстнева Н.С. Охрана интересов детей в советском семейном праве: Дис. канд. юрид. наук. Свердловск, 1977. С. 103..

Отказ в заключении договора об опеке (попечительстве) возможен и по причине недостатков нравственных и иных личных качеств заявителя, в том числе при установлении опеки (попечительства) над детьми - по причине наличия определенного заболевания. Такие недостатки не относятся к числу обстоятельств, являющихся основанием для ограничения в соответствии с законом правоспособности физического лица. Из этого следует, что в силу закона орган опеки и попечительства вправе отказать заявителю в назначении его опекуном или попечителем по причине наличия информации, ставящей под сомнение его личные качества.

В то же время при соблюдении всех указанных в законе условий отказ от заключения договора с лицом, предложившим свою кандидатуру для исполнения обязанностей опекуна (попечителя) над конкретным подопечным, для муниципального образования невозможен. Такой отказ может быть обоснован только интересами подопечного, в частности, необходимостью устройства лица в иной предусмотренной законом форме.

А.И. Загоровский отмечал, что, в отличие от европейских законодательств, законодательство Российской империи не закрепляло для родственников подопечного преимущественного права на занятие опекунской должности. Идея о привлечении родственников к опеке получила свое отражение лишь в проекте Гражданского уложения Загоровский А.И. Курс семейного права/Под ред. и с предисловием В.А. Томсинова. М., 2003. С. 419, 447.. Представляется, что такое предложение может быть реализовано в современном законодательстве.

В сфере устройства детей критерии выбора форм их устройства установлены законодательно и предопределены содержанием права ребенка жить и воспитываться в семье. Однако усмотрение органа опеки и попечительства при выборе стороны по договору, в сущности, почти не ограничено, а случаи необоснованного отказа заявителям в назначении их опекунами или попечителями детей нередки. Что же касается устройства совершеннолетних граждан, нуждающихся в попечении, то в этой области законодательство не содержит ориентиров для выбора формы устройства и не может их устанавливать, поскольку каждый нуждающийся в социальной заботе гражданин индивидуален. Его устройство должно определяться, отправляясь от его конкретных интересов.

Исходя из основной цели опеки и попечительства - защита интересов подопечного лица - к договору об опеке (попечительстве) необходимо применять положения ГК РФ о заключении договора в обязательном порядке, содержащие такой механизм, как обращение в суд с требованием к органу опеки и попечительства о понуждении к заключению договора. Именно в судебном порядке будет установлено, насколько необходима подопечному такая форма устройства, как опека (попечительство), насколько соответствует заявитель требованиям закона и на каких условиях должно быть заключено соглашение об опеке (попечительстве).

Дело в том, что лицо, желающее стать опекуном (попечителем), имеет право на то, чтобы им стать. Это право входит в содержание его правоспособности и обусловлено природной потребностью человека заботиться о ком-либо. Обеспечение реализации этого права возможно только путем обращения в суд с требованием к публичному субъекту о назначении его опекуном (попечителем), т.е. о понуждении к заключению договора.

Закон должен допускать присутствие нескольких лиц на стороне опекуна (попечителя) Жюллио де ла Морандьер Л. Гражданское право Франции. Т. I. М., 1958. С. 623. Германское право. Ч. I. Гражданское уложение. Серия: Современное зарубежное и международное частное право/Пер. с нем. М., 1996. С. 383. Введение в шведское право/Отв. ред. Б.С. Крылов. М., 1986. С. 174., что в настоящее время возможно лишь при установлении такого вида опеки, как приемная семья. Действующие положения ГК РФ не позволяют сделать вывод о допустимости наличия двух и более опекунов (попечителей) одного подопечного. Введение такого правила, во-первых, позволит урегулировать правовой статус приемных и патронатных воспитателей ("родителей") в рамках правового статуса опекунов и попечителей. Во-вторых, наличие одновременно нескольких опекунов при условии их солидарной ответственности позволит во многих случаях повысить эффективность осуществления опеки.

Единственным исключением должно стать, на наш взгляд, следующее. Если по условиям установления опеки (попечительства) подопечное лицо будет проживать вместе с опекунами (попечителями), то последними могут быть только лица, состоящие в зарегистрированном браке, или родственники. Это требование продиктовано соображениями морали. При наличии у подопечного нескольких опекунов (попечителей) юридические действия, входящие в круг их обязанностей, должны совершаться одновременно всеми опекунами (попечителями), что не исключает иного порядка, который может быть установлен договором об опеке (попечительстве).

То обстоятельство, что подопечный не обладает в полном объеме дееспособностью и не осознает своих интересов, предопределяет и структуру обязательства опеки (попечительства). Это обязательство из договора в пользу третьего лица - подопечного Белов В.А. Гражданское право: Общая часть: Учебник. М., 2002. С. 365.. Об этом свидетельствует то, что подопечный противостоит опекуну (попечителю) в качестве кредитора и в соответствии с договором (в заключении которого не участвует) имеет права, среди которых право требовать от опекуна (попечителя) возмещения убытков, причиненных ненадлежащим исполнением им своих обязанностей Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М., 1997. С. 292.. Такое право реализуется, как правило, при прекращении опеки (попечительства) по вине опекуна (попечителя) и осуществляется посредством действий органа опеки и попечительства, временно исполняющего функции представительства, или нового представителя подопечного. Таким образом, соглашение об установлении опеки (попечительства) имеет много сходства с правовой конструкцией доверительного управления имуществом.

Однако специфика данного договора заключается в том, что в его отношении исключается применение п. 2-4 ст. 430 ГК РФ. Это особый вид договоров в пользу третьего лица, в котором воля самого третьего лица (если только она может быть выражена) имеет значение при заключении, а также при расторжении договора. Как указано в законе (п. 3 ст. 35 ГК РФ, п. 2 ст. 146 СК РФ, п. 3 ст. 154 СК РФ), желание подопечного, во-первых, учитывается при выборе для него опекуна (попечителя). Во-вторых, подопечный всегда вправе известить орган опеки и попечительства о нарушении его интересов или неисполнении опекуном (попечителем) своих обязанностей, о невозможности дальнейшего продолжения опеки или попечительства в силу разных причин. Такое волеизъявление подопечного в зависимости степени нарушения его интересов действиями или бездействием опекуна (попечителя) может являться основанием для расторжения в одностороннем порядке договора об опеке (попечительстве).

Иными словами, возникновение данных правоотношений обусловлено тем, что подопечный испытывает потребность в получении специфической услуги по осуществлению опеки (попечительства) над ним. В силу возраста или недостатков его психической деятельности, отсутствия в достаточном объеме дееспособности и понимания своих интересов подопечный не в состоянии самостоятельно удовлетворить свою потребность в получении такой услуги. Поэтому договор в его пользу заключает публичный субъект, который обязан это сделать, а также обязан в дальнейшем контролировать осуществление опеки в силу возложенных на него законом обязанностей по организации социальной заботы.

В то же время мы полагаем, что специфика целей опеки при устройстве детей, а также фидуциарный характер опеки (попечительства) требуют особого учета воли ребенка в возникновении правоотношений Гражданский кодекс Квебека. Серия: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1999. С. 65.. Нет особой разницы между опекой и приемной семьей, однако, согласно действующему семейному законодательству, для передачи ребенка в приемную семью требуется его согласие, а для передачи под опеку (попечительство) - нет. Исходя из того, что несовершеннолетний подопечный проживает с опекуном (попечителем), а последний может оказать определяющее влияние на социализацию ребенка, необходимо, опираясь на ст. 57 СК РФ, закрепить правило о том, что установление опеки (попечительства) над ребенком, достигшим 10 лет, производится только с его согласия.

2.3 Содержание обязательства, возникающего из установления опеки попечительства и патронажа

Содержание анализируемого внутреннего правоотношения, возникающего из установления опеки и попечительства, в значительной степени уже было раскрыто выше.

Публичный субъект в лице органа опеки и попечительства вправе контролировать процесс осуществления опеки, требовать от опекуна (попечителя) отчета и привлекать в необходимых случаях его к имущественной ответственности. Названные права органа опеки и попечительства одновременно являются его обязанностями, однако природа этих обязанностей - вне гражданского права, вне договора об опеке (попечительстве). Такие обязанности возложены на него законом как на орган государственного управления, выполняющий одну из внутренних социальных функций государства, эти обязанности носят административно-правовой характер и незначительно отличаются от обязанностей по контролю, например, за родителями или усыновителями ребенка. Однако степень доверия к родителям или усыновителям ребенка в силу понятных причин значительно выше, поэтому и методы контроля со стороны органа опеки и попечительства носят менее жесткий характер.

Опекун (попечитель) как исполнитель услуги обязан совершать все возможные действия, чтобы не допустить ухудшения состояния подопечного и максимальным образом защитить его права и интересы.

Управление имуществом подопечного лица может осуществляться разными лицами - непосредственно опекуном (попечителем), другими лицами, которым опекун (попечитель) доверяет совершение одного или нескольких действий, а также доверительным управляющим. Ответственность за последствия управления возлагается на опекуна (попечителя), за исключением того случая, когда для управления имуществом используется специальная правовая форма - договор доверительного управления. Отношения по доверительному управлению имуществом не входят в содержание отношений опеки (попечительства), однако тесно примыкают к ним, поскольку устанавливаются с той же целью - охраны прав подопечного лица.

Доверительным управляющим не может быть назначен опекун, поскольку доверительное управление должно учреждаться органом опеки и попечительства в соответствии со ст. 38 ГК РФ лишь при необходимости обращения к услугам другого лица.

Ответственность опекуна (попечителя) перед подопечным за результаты управления его имуществом должна наступать в форме возмещения убытков, причиненных подопечному (ст. 393 ГК РФ) Германское право. Ч. I. Гражданское уложение. Серия: Современное зарубежное и международное частное право/Пер. с нем. М., 1996. С. 391.. Основанием привлечения к ответственности должно выступать виновное неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей опекуна или попечителя (п. 1 ст. 401 ГК РФ).

При осуществлении опекуном (попечителем) действий по управлению имуществом подопечного лица пределы его усмотрения ограничены интересами последнего. В целях соблюдения этих интересов публичному субъекту как стороне по договору предоставляются права по контролю за расходованием опекунами имущества подопечных.

Представляется, что действующее законодательство нуждается в некотором изменении правового регулирования содержания обязательства по осуществлению опеки (попечительства). Так, желательно более подробно урегулировать порядок осуществления опекунами и попечителями правомочий по охране и распоряжению имуществом подопечных, порядок согласования таких действий с органом опеки и попечительства, а также порядок отчета опекунов и попечителей перед стороной по договору и ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства. В настоящее время на указанные вопросы распространяются Правила управления имуществом несовершеннолетних подопечных, хранения и отчуждения этого имущества от 30 октября 1969 г. Приказ Министерства образования РСФСР от 30 октября 1969 г.//Кодекс о браке и семье РСФСР (с постатейными материалами). М., 1991. С. 231-238. Данный нормативный акт, во-первых, распространяется только на случаи опеки (попечительства) над несовершеннолетними, а во-вторых, по большей части противоречит нормам действующего гражданского законодательства об объеме дееспособности подопечных, о форме сделок и проч. В судебной практике нередки дела о нарушении имущественных прав подопечных, в основном прав на жилище Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 28 сентября 1998 г.//Законность. 1999. N 6; определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 20 сентября 1999 г.//БВС РФ. 2000. N 4..

Следует закрепить соответствующие нормы в законе об опеке. В частности, мы предлагаем законодательно установить ряд запретов на совершение действий по отчуждению имущества подопечных Гражданское Уложение. Книга вторая. Семейственное право. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения. Вторая редакция. СПб., 1904. С. 213-230.. По нашему мнению, опекуны не вправе заключать, а попечители давать согласие на совершение следующих сделок:

- договор займа от имени подопечного, за исключением случаев, когда получение займа требуется в целях содержания подопечного;

- передача имущества подопечного в заем, за исключением случаев, когда возврат займа обеспечен ипотекой (залогом недвижимости);

- передача в пользование имущества подопечного, если срок использования имущества превышает пять лет. В исключительных случаях при наличии обстоятельств, свидетельствующих об особой выгоде такого договора, орган опеки и попечительства вправе дать предварительное разрешение на его заключение;

- размещение денежных средств подопечного в кредитных организациях, менее половины акций (долей) которых принадлежат государству;

- отчуждение недвижимого имущества, принадлежащего подопечному.

Запрет на отчуждение недвижимого имущества подопечного не должен распространяться на случаи принудительного обращения взыскания по основаниям, установленным законом; отчуждения недвижимого имущества подопечного по договору ренты; отчуждения недвижимого имущества подопечного по договору мены, если такой договор совершается к выгоде подопечного; отчуждения жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, принадлежащих подопечному, при переезде его на другое постоянное место жительства. В последнем случае продажа жилого помещения подопечного должна допускаться органом опеки и попечительства при условии приобретения в его собственность другого недвижимого имущества, отвечающего требованиям, предъявляемым жилищным законодательством к жилым помещениям, и имеющего стоимость не менее стоимости прежнего жилого помещения. Приобретение права собственности на новое жилое помещение должно состояться не позднее двух месяцев со дня прекращения права собственности на прежнее. В целях обеспечения этого условия орган опеки и попечительства обязан по истечении указанного срока направить запрос о приобретении подопечным права собственности на жилое помещение в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, по месту нового места жительства подопечного.