Договор займа и кредитный договор

Договор займа и кредитный договор

Оглавление

Введение

Глава 1. Историческое развитие и соотношение отношений займа и кредита

1.1 История становления отношений займа и кредита

1.2 Соотношение договора займа и кредитного договора

Глава 2. Договор займа

2.1 Понятие договора займа

2.2 Содержание правоотношения займа

2.3 Виды договора займа

Глава 3. Кредитный договор

3.1 Понятие кредитного договора

3.2 Содержание кредитного правоотношения

3.3 Виды кредитного договора

Заключение

Список используемой литературы

Приложения

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. Произошедшее к концу XX в. резкое изменение социально-экономического строя в России, отказ от прежней идеологии, негативные миграционные и демографические процессы повлекли за собой существенные перемены в положении личности в обществе.

Снижение уровня платежеспособности населения, его доходов вызвало необходимость в развитии таких институтов гражданского права как займ и кредит, не смотря на то, что известны они гражданскому праву длительное время, особенно бурно они стали развиваться в настоящее время. В большей степени это касается договора кредита. Именно благодаря этому договору малообеспеченные слои населения могут позволить себе достаточно крупные покупки, на которые не могут потратить единовременно крупную сумму денег.

Степень научной разработанности темы. Наиболее обстоятельные разработки в данном направлении осуществлены Агарковым М.М., Беловым В.А., Богатыревым Ф.О., Брагинским М.И. Беляевой Л.И., Витрянским В.В., Владимирским-Будановым М.Ф., Ефимовой Л.Г., Захаровой Н.Н., Каримуллиным Р.И., Маковской А.А., Новоселовой Л.А., Струмилин С.Г., Сухановым Е.А., Шершеневичем Г.Ф. и многие другие.

В своей совокупности работы названных ученых представляют солидную теоретико-методологическую базу для разработки проблем займа и кредитного договора.

Целями дипломного исследования являются:

- изучение займа и кредитного договора как правого явления;

- предложение возможных путей восполнения законодательных и правоприменительных недостатков займа и кредитного договора.

Эти основные цели выражены в комплексе взаимосвязанных задач, теоретический поиск решения которых обусловил структуру и содержание дипломной работы.

Исходя из названных целей, определены следующие основные задачи дипломного исследования:

- анализ российского гражданского законодательства, в части договора займа и кредитного договора;

- обобщение исторического материала по проблеме займа и кредитного договора;

- соотношение займа и кредитного договора;

- комплексное изучение основных теоретических и практических вопросов механизма реализации норм о займе и кредитном договоре;

- оценка законодательной конструкции статей с точки зрения социальной обоснованности ее содержания и соответствия современным задачам;

Объектом исследования дипломной работы являются общественные отношения, возникающие в области заключения договоров займа и кредитного договора.

В прямой зависимости от объекта находится предмет исследования, который составляют:

- нормы гражданского законодательства, предусматривающий договор займа и кредитный договор;

- практика реализации нормы, заем и кредит;

- тенденции совершенствования гражданского законодательства.

Методология и методика исследования. Проведенное исследование опирается на диалектический метод научного познания явлений окружающей действительности, отражающий взаимосвязь теории и практики. Обоснование положений, выводов и рекомендаций, содержащихся в дипломной работе, осуществлено путем комплексного применения следующих методов социально-правового исследования: историко-правового, статистического и логико-юридического.

Нормативную базу работы составили: Конституция РФ, гражданское законодательство РФ, гражданское законодательство РСФСР, проанализировано также законодательство дореволюционной России, материалы судебной практики.

Теоретической основой исследования явились научные труды отечественных ученых в области гражданского права, а также иные литературные источники и материалы периодической печати, относящиеся к проблемам дипломной работы, в той мере, в какой они были необходимы для возможно более полного освещения вопросов избранной темы.

Структура и объем работы соответствует целям и задачам. Дипломная работа состоит из введения, трех глав, включающих в себя восемь параграфов, заключения и приложений.

Глава 1. ИСТОРИЧЕСКОЕ РАЗВИТИЕ И СОТНОШЕНИЕ ОТНОШЕНИЙ ЗАЙМА И КРЕДИТА

1.1 История становления отношений займа и кредита

В России договор займа известен с древнейших времен. Так, С.Г. Струмилин, говоря о времени возникновения заемных отношений, отмечает, что этот момент "надо относить, несомненно, еще к доисторической или, точнее говоря, до-письменной эпохе. Дело в том, что русское общество X-XI веков было уже очень далеко от того первобытного состояния, в котором, не зная ни имущественных неравенств, ни сколько-нибудь значительного торгового оборота, оно не могло бы еще легко обходиться без развития кредита" Струмилин С.Г. Договор займа в древнерусском праве. Опыт историко-юридического исследования. М.: Издательство Коммунистической Академии, 1929. С.6.^. В числе факторов, обусловивших процесс возникновения заемных отношений, ученый выделяет такие обстоятельства, как высокая степень социального расслоения русского общества, которое в Х веке знало и хозяев, и работников, и богатых, и нищих, а также интенсивный торговый оборот (русские купцы в то время доставляли свои товары к Черному и Каспийскому морям, в греческие города и даже в Багдад) Там же. С.6-7..

Договор займа регламентировался во многих памятниках отечественного права, например, в Русской Правде, Соборном Уложении царя Алексея Михайловича 1649 года. Соответствующие нормы содержались и в основном кодифицированном акте дореволюционной России - Своде законов Российской империи (далее - Свод законов).

При изучении Свода законов в первую очередь обращает на себя внимание то обстоятельство, что система положений, посвященных договору займа, была достаточно обширной и подробной. Указанные законоположения были помещены в ч.1 т.Х в главе, называвшейся "О займе и ссуде". Отделение первое - "О займе" указанной главы включало в себя четыре подотделения: 1) "О составлении займа"; 2) "О порядке совершения заемных обязательств"; 3) "О исполнении заемных обязательств"; 4) "О передаче заемных писем". Содержащиеся в них нормы относились только к займам между частными лицами, не обеспеченным залогом недвижимого и движимого имущества. Заемные операции лиц торгового сословия регламентировались Уставом торговым.

Необходимо отметить, что опыт европейских законодателей, как и предложения отечественных правоведов, сыграл важную роль при разработке в конце XIX века проекта Гражданского уложения Российской империи. В проекте договору займа было посвящено 14 статей, лаконичных и одновременно подробных по своему содержанию. Однако революционные события 1917 года помешали принятию нового российского гражданского закона.

Несмотря на детальную регламентацию займа, дореволюционное законодательство не содержало легального определения договора займа. Это обстоятельство обусловило возникновение такого дискуссионного вопроса, как формулировка определения договора займа.

Одним из первых в российской науке гражданского права определение договора займа сформулировал Д.И. Мейер. Он рассматривал договор займа как "соглашение воль двух лиц, по которому одно, веритель или займодавец, обязывается безвозмездно или за известное вознаграждение предоставить другому в собственность какой-либо предмет, определяемый не индивидуально, а мерой, числом, весом; а другое лицо, должник или заемщик, в известный срок - возвратить ему такой же предмет, не тот же самый, а того же качества и в том же количестве" Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. Ч.2 (по исп. и доп. 8-му изд. 1902 г.). М.: Статут, 1997. С.246.. Анализ приведенного определения позволяет сделать вывод, что оно противоречит классическому пониманию займа как договора реального, поскольку в качестве момента заключения договора Д.И. Мейер называет не факт передачи имущества, а факт соглашения сторон по предмету.

С отсутствием легального определения договора займа был связан и ряд других спорных вопросов. Сошлемся вначале на высказывания по этому поводу двух российских ученых-правоведов. Г.Ф. Шершеневич писал, что "займом называется договор, в силу которого одно лицо обязывается возвратить взятые у другого в собственность заменимые вещи в том же количестве и того же качества" Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: Спарк, 1993. С.330.. Другой правовед, А.К. Гаугер, указывал, что "заем есть договор, по которому заимодавец ссужает свой капитал безвозмездно или за известное вознаграждение, другому лицу - должнику, который обязывается возвратить занятые деньги с условленным, за пользование капиталом, ростом" Законы гражданские / Сост. А.К. Гаугер. 4-е изд., исп.(по изд.1898 г.).СПб. 2000. С.647.^.

По общему правилу в качестве предмета договора займа могли использоваться только денежные средства, определяемые "российской монетою на серебро" (ст.2013 ч.1 т.Х Свода законов). Однако здесь следует отметить, что за нарушение правила о том, что занимаемая сумма должна быть непременно определена российской монетой, закон не предусматривал никаких санкций. Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, "когда заем совершается при участии нотариуса, последний не совершит акта иначе, как на русскую монету. Но когда заем совершается домашним порядком, то нет никакого контроля над контрагентами, и ни один суд не решится отказать в иске кредитору, предоставившему несомненное заемное письмо, потому только, что оно написано не на рубли, а на франки или марки" Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С.332.^.

В дополнение к сказанному сошлемся на примечание к ст.2013 ч.1 т.Х Свода законов: "При отдаче в заем денег и всякого рода произведений земли в Закавказье, в пределах бывших Грузии, Имеретии и Гурии, предоставляется заключать условия о возвращении, как капитала, так и процентов произведениями же земли. Но договоры о сем должны быть письменные, за подписью должника, или, при безграмотности его, того, кому он доверит вместо себя подписаться, и подписью двух свидетелей одного с ним состояния или звания" Законы гражданские. С.649.. Следовательно, легальная возможность для займа вещей, определенных родовыми признаками, в дореволюционном гражданском праве существовала.

Таким образом, необходимо сделать вывод, что гражданское законодательство дореволюционной России не содержало исчерпывающего перечня объектов, которые могли бы выступать в качестве предмета договора займа, и их круг расширялся с учетом потребностей гражданского оборота. В качестве предмета договора займа могли выступать: вещи, определенные родовыми признаками, деньги и ценные бумаги.

В настоящее же время, в соответствии со ст. 807 ГК РФ, в качестве предмета договора займа могут выступать такие объекты гражданских прав, как деньги, вещи, определенные родовыми признаками, иностранная валюта и валютные ценности.

Следующий важный аспект правового регулирования заемных отношений - это регламентация уплаты процентов по договору займа. Здесь необходимо отметить, что сам вопрос о возможности получения процентов в российском праве в различные исторические периоды решался неоднозначно.

Так, один из исследователей истории отечественного права М.Ф. Владимирский-Буданов, говоря о получении роста, отмечал, что церковные правила и у нас (как и на Западе) осуждали рост: в поучениях взмимание процентов считалось тяжким пороком. Лица духовного звания, занимавшиеся отдачей денег в рост, подвергались извержению от сана. Вместе с тем светские законы дозволяли взимание роста до XVII века. В эпоху Русской Правды высота дозволенных процентов была чрезвычайно велика; именно тогда различались проценты годовые, третные и месячные Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права (по изд. 1915 г.). Ростов н/Д: Феникс, 1995. С.576.. При этом только количество последних было точно определено в Русской Правде. "Согласно ст.53 Русской Правды, месячный рез составляет 10 кун на гривну, т.е. 20%" Свердлов М.Б. От Закона Русского к Русской Правде. М.: Юридическая литература, 1988. С.130..

Соборным Уложением царя Алексея Михайловича 1649 года "вовсе запрещено было во всех случаях денежного займа уславливаться о процентах, так как такое условие противно правилам Св.Апостола и Св.Отца". Это запрещение существовало до 1754 года, когда 13 мая было издано Высочайшее постановление об учреждении государственного заемного банка. Вместе с тем размер ставки ограничивался шестью процентами. Затем, 3 апреля 1764 г., был издан указ о воспрещении брать излишние проценты сверх определенных ранее шести процентов. Манифестом от 28 июня 1786 г. об учреждении государственного заемного банка размер дозволенных процентов был уменьшен до пяти. Однако затем в данном 28 октября 1808 г. Сенату указе об единообразном постановлении канцелярских сборов и пошлин за совершение и явку крепостных актов вновь было разрешено брать с капитала шесть процентов. Это правило в последующем перешло и в ч.1 т.Х Свода законов.

Участники заемного правоотношения использовали различные приемы для того, чтобы обойти законоположения, ограничивавшие размер процентов. Поскольку в подобных операциях оказывались заинтересованы, как правило, обе стороны, то и доказать факт нарушения было чрезвычайно затруднительно.

Тем не менее, узаконенный размер - шесть процентов - в ряде случаев сохранил определенное значение. Во-первых, узаконенные проценты уплачивались в случаях, когда в договоре размер процентов сторонами не был установлен (ст.2021 ч.1 т. Х Свода законов). Во-вторых, если установленный сторонами размер превышал узаконенные шесть процентов, то заемщику предоставлялась льгота: он имел право уплатить долг до срока, а кредитор был обязан принять платеж, и притом с процентами только на день платежа (ст.2023 ч.1 т.Х Свода законов). Установив эту льготу в отношении должника, законодатель принял во внимание и интересы займодавца, лишавшегося вознаграждения за пользование своим капиталом: воспользоваться правом досрочного возврата суммы займа заемщик мог лишь по истечении шести месяцев с момента заключения договора займа, причем не менее чем за три месяца до того он должен был письменно заявить кредитору о своем намерении произвести уплату.

Признавая свободу в определении размера процентов, законодательство не упускало из вида возможность злоупотребления этой свободой и поэтому предусматривало положения, позволявшие рассматривать заем ростовщическим. Таковым он признавался в случаях, когда: а) установленный рост превышал 12 процентов годовых; б) заемщик был вынужден стесненными обстоятельствами, известными займодавцу, принять условия займа, крайне обременительные или тягостные по своим последствиям. Если уголовным судом заем признавался ростовщическим, то займодавец подлежал тюремному заключению, а иногда сверх того денежному штрафу; если же подобные займы выдавались в виде промысла, то виновный подлежал даже лишению прав и ссылке (ст. 1802, 1707 Уложения о наказаниях уголовных и исправительных 1845 года в ред. 1885 года). Ростовщическое обязательство в этом случае, по выражению закона, признавалось не имеющим силы, хотя кредитор не лишался права обратного получения данного капитала за вычетом полученных платежей. Следовательно, заемное обязательство оставалось в силе, а недействительным оказывалось лишь условие о процентах. Кроме того, исходя из логики закона, можно предположить, что кредитор, назначивший размер свыше 12 процентов либо воспользовавшийся затруднительным положением заемщика, лишался права не только на установленный, но и на узаконенный размер в шесть процентов.

В настоящее время российское гражданское законодательство также содержит правило о законном размере процентов по договору займа. Как уже отмечалось, этот размер определяется существующей в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения, ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) (п.1 ст.809 ГК). Однако данное правило предназначено для восполнения отсутствующего в договоре условия о размере процентов. Специальных же правил о ростовщическом займе ГК РФ не предусматривает. Заемщик, который заключил договор с условием уплаты явно завышенных и обременительных процентов, вправе требовать признания данного условия недействительным как кабального (ст. 179 ГК).

Одну из характерных особенностей дореволюционного гражданского законодательства, регулировавшего заемные правоотношения, составляли предписания, обязывавшие их участников облекать договор займа в письменную форму. Она была необходима только для доказательства, но не для действительности договора займа, который мог быть заключен значительно ранее оформления его в установленном порядке.

Договор займа оформлялся путем составления заемного письма. Закон предусматривал три вида заемных писем - крепостное заемное письмо, домашнее и явочное заемное письмо. Крепостное заемное письмо составлялось у нотариуса на гербовой бумаге и удостоверялось подписью не менее чем двух свидетелей. Участие большего числа свидетелей оставлялось на усмотрение займодавца и заемщика (ст. 2034 ч.1 т.Х Свода законов). Преимущества крепостного заемного письма перед домашним заключались в следующем: во-первых, со стороны заемщика устранялась возможность для предъявления иска о безденежности договора займа; во-вторых, требование по данному письму при конкурсном производстве удовлетворялось преимущественно перед домашним письмом.

В отличие от крепостного заемного письма домашнее заемное письмо, в соответствии со ст. 2036 ч.1 т. Х Свода законов, писалось в домах, без свидетелей. Подобный документ представлял собой малонадежное обеспечение прав займодавца ввиду того, что должник не мог требовать законной неустойки в случае просрочки со стороны должника и при конкурсе он не получал удовлетворения, равного с прочими кредиторами, а его требования удовлетворялись лишь из остатков имущества.

Для избежания таких невыгодных последствий необходимо было предоставить письмо нотариусу не позже чем в семидневный срок, если предъявитель жил в городе, и в месячный, если он жил в уезде. На основании прямого указания закона данное действие должно было быть произведено заемщиком. Однако именно это обстоятельство помешало широкому распространению домовых заемных писем. По этому поводу Г.Ф. Шершеневич указывал: "Трудно предполагать, чтобы должник согласился всегда на этот невыгодный для него акт после того, как получил деньги. Зная это, очевидно, и кредитор не согласится дать деньги, пока должник не представит явленного письма. Ввиду этих формальностей и последствий их упущения заемное письмо в нашем быту совершенно вытеснено простым векселем" Законы гражданские. С.298.^.

Следует отметить, что впервые в российском гражданском законодательстве легальное определение договора займа появилось в ГК РСФСР 1922 года (ст.208). В современном гражданском законе определение договора займа сформулировано в п.1 ст.807 ГК РФ. Так, по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Исторически предпосылкой появления кредитного договора в его современном понимании, видимо, можно считать известный еще римскому праву договор займа (mutuum), который признавался договором реальным, односторонним и, как правило, безвозмездным, а точнее, - использование договора займа в практике банков.

Как отмечал Г.Ф. Шершеневич. «современное представление о банке как посреднике в кредите совершенно не соответствует первоначальному характеру того предприятия, из которого постепенно развился банк... В Греции... в Риме, в средневековой Италии... - таковы были лица, занимавшиеся разменом денег на площадях и иных многолюдных местах, сидя за столом, на котором были разложены в мешках и сосудах монеты разных мест и стран... Рядом с потребностью в размене денег обнаружилась потребность в безопасном месте, где можно было бы хранить свои денежные суммы, не боясь за похищение и разграбление их... В Риме над простыми менялами стояли argentaril, которые образовывали обыкновенно соединения, имели свои торговые заведения... вели особые книги для записи вкладов и выдаваемых в заем сумм, а также принимали на себя обязанности по зачету взаимных долгов между клиентами» Шершеневич Г Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар Торговые сделки. М, 2003 (Клас-сика российской цивилистики). С. 408. ^.

В средние века, как подчеркивал Г.Ф. Шершеневич, банки ограничивались операциями по размену денег, хранению вкладов и производству расчетов между своими клиентами. «Со стороны таких операций банки не были еще кредитными установлениями в точном смысле слова» Там же. С. 409.. Превращение банков в «посредников в кредите» Г.Ф. Шершеневич описывает следующим образом: «Банки хранили вверенные им денежные суммы, не решаясь использовать их для активных операций из опасения, что возможен одновременный запрос вкладов... Предложение оказать кредит за высокий процент встретилось, конечно, с традиционным опасением распоряжаться вкладами. Но сильное давление и большой соблазн оказали свое действие. Заем совершался обыкновенно тайно от вкладчиков. Но первый опыт убедил в неосновательности опасений: вклады сразу никогда не затребывались, и даже подмечена была известная правильность прилива и отлива. Деньги стали отдаваться под проценты... А чтобы приобрести для этого большие средства, банки стали сами платить проценты по вкладам. С этого момента банки из чисто депозитного и кассового учреждения превратились в кредитные установления. Это превращение произошло главным образом в голландский период развития банкового дела, который открылся учреждением Амстердамского Банка в 1609 году» Там же.^.

В России, по свидетельству Г.Ф. Шершеневича, первые кредитные установления были учреждены в 1754 г.: дворянские банки в Москве и С.-Петербурге, а также купеческий банк при С.-Петербургском порте. «Первые выдавали ссуды под залог недвижимости, домов и имений, второй -- под залог товаров. Купцы получали ссуды на срок не более (месяцев, причем для нестоличных торговцев требовалось поручительство провинциального магистра. Этот купеческий банк просуществовал до 1782 года, когда капитал его слился с капиталом дворянских банков и потом в 1786 году поступил в Государственный Заемный Банк». В 1772 г. были учреждены ссудные и сохранные казны, «из которых первые выдавали ссуды в размере от 500 до 10 000 рублей, сроком не более 12 месяцев и под залог, а вторые принимали вклады на хранение» Там же. С 410^.

В 1818 г. в России был открыт Государственный коммерческий банк, на который возлагались задачи по приему вкладов и выдаче ссуд, а в I860 г. был основан Государственный банк, которому предоставлялись полномочия производить операции по учету векселей и других срочных обязательств, выдаче ссуд и открытию кредитов, приему вкладов, покупке и продаже векселей и других ценностей, переводу денежных сумм и иных комиссионных операций.

Первоначально для правового оформления выдачи займов (ссуд) банками использовался традиционный договор займа как таковой (т.е. реальный и односторонний договор). Однако для этих целей в большей степени подходило усложненное соглашение о займе, порождающее двусторонние обязательства контрагентов и, в частности, обязанность банка по выдаче займа (ссуды). По этому поводу Г. Дернбург указывал: «Нередко самой даче в заем предшествуют договоры о его заключении- pacta de mutuo dando и pacta de mutuo accipiendo. Часто оба эти вида договоров соединяются вместе, тем не менее они имеют каждый свои особенности. Pactum de mutuo dando - договор о предоставлении вещей в заем - находится обыкновенно в зависимости от молчаливо признаваемого условия, что лицо, берущее взаймы, должно быть кредитоспособным во время выдачи валюты. Предполагается, что это имелось в виду контрагентом, обещавшим совершить договор займа: он хотел дать деньги в заем, а не потерять их совершенно» Дернбург Г. Пандекты. Т. III. Обязательственное право. 2-е изд. М., 2003 (Классика российской цивилистики). С. 277.^.

Договор об обещании предоставить заем (наряду с традиционным реальным договором займа) в ряде стран получил законодательное закрепление. Например, в Германское гражданское уложение (далее - ГТУ)(§ 610) была включена специальная норма, согласно которой лицо, обещавшее предоставить заем, может при наличии сомнений отказаться от данного обещания в том случае, если имущественное положение другой стороны значительно ухудшится, вследствие чего удовлетворение требования о возврате займа окажется под угрозой Германское право. Ч. 1. Гражданское уложение / Пер. с нем.; Сер.: Современное зару-бежное и международное частное право. М., 1996. С. 144..

В подготавливавшемся проекте Гражданского уложения Российской империи (кн. V проекта «Обязательственное право» была внесена на рассмотрение Государственной Думы в 1913 г., но так и не стала законом) были предусмотрены положения (ст. 1898 и 1899), призванные урегулировать правоотношения, связанные с обещанием кредитора предоставить заем. Соответствующее обязательство могло быть установлено предварительным договором сторон. Однако обязательство дать взаем, предусмотренное предварительным договором, теряло силу, «если и последствии наступили или впервые сделались известными лицу, обязующемуся дать взаем, обстоятельства, столь значительно ухудшающие имущественное положение другой стороны, что возникает опасность потерять всю сумму, предназначенную к отдаче в заем или часть ее» Гражданское Уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения/ Под ред. И.М. Тютрюмова. СПб., 1910. С. 463-464.. Другое правило, содержавшееся в проекте Гражданского уложения, предусматривало, что «обязавшийся дать в заем, в случае неисполнения им обязательства должен вознаградить другую сторону за понесенные ею убытки. Тот, кому обещан заем, отвечает за убытки, происшедшие вследствие отказа его от займа лишь в том случае, когда по займу условлены проценты». Иск о вознаграждении погашался трехмесячной давностью, исчисляемой со дня, назначенного для исполнения предварительного договора о займе Гражданское уложение. Проект. С. 464.^.

Современному кредитному договору (ст. 819-821 ГК) присущи все основные черты дореволюционной модели предварительного соглашения об обещании займа: он носит консенсуальный характер и порождает обязательство банка (кредитора, заимодавца) выдать заемщику кредит в установленный договором срок. Однако это обязательство (как и обещание, выдать заем по дореволюционному предварительному соглашению о займе) должно рассматриваться как обязательство особого рода, неисполнение которого не может повлечь те последствия, что банк может быть понужден к выдаче кредита, а заемщик - к его принятию. Стало быть, неисполнение соответствующего обязательства (по выдаче или принятию кредита) может повлечь для сторон, его нарушивших, лишь обязанность возместить контрагенту причиненные убытки либо уплатить установленную кредитным договором неустойку.

Кстати, в пользу возможности взыскания неустойки (в отличие от понуждения к исполнению обязательства по выдаче заемщику обещанного займа) высказывалась и Редакционная комиссия, в материалах которой можно обнаружить следующее утверждение: «Зная, что обещание займа служит основанием, по закону, лишь для иска о возмещении убытков, причиненных его неисполнением, принимающий таковое может посредством включения в договор о будущем займе условия о неустойке, облегчить себе взыскание вознаграждения, не пускаясь в удостоверение размера убытков и вместе с тем угрозой взыскания неустойки косвенно понудить к добровольному исполнению обещания, иногда успешнее, нежели посредством иска о понудительной передаче, в расчете, на который он нередко мог бы обмануться» Гражданское уложение. Проект. С. 466.^.

Таким образом, как мы видим, договор об открытии кредита квалифицируется Г.Ф. Шершеневичем в качестве самостоятельного договора (отличного от договора займа) не только в силу того, что он носит консенсуальный характер («договор о совершении в будущем займа»), но и по причине особого предмета обязательства на стороне банка: действия по кредитованию контрагента не только в форме выдачи денежной суммы, но и учета векселей, оплаты чеков и т.п. Хотя последнее обстоятельство (расширенный предмет обязательства на стороне банка), на наш взгляд, могло быть истолковано иным образом, а именно: как положение, свидетельствующее о наличии различных форм исполнения обязательства по выдаче кредита, которое во всех случаях сводится к предоставлению денежной суммы заемщику (появлению на его стороне обязательства по возврату денежного долга). В этом случае отмеченные особенности обязательства на стороне банка могли бы составить лишь видообразующие признаки договора об открытии кредита (консенсуальный характер и разнообразие форм исполнения обязательства по выдаче кредита), которые позволили бы признать данный договор отдельным видом договора займа, а не квалифицировать его в качестве самостоятельного договора. Что касается обязательства по договору об открытии кредита на стороне заемщика, то по этому поводу Г.Ф. Шершеневич указывал: «Со своей стороны пользующийся кредитом обязывается к возвращению ссуд, но не в силу договора об открытии кредита, а в силу произведенных ссуд. Первый договор лишь определяет, на каких условиях должно быть возвращено взятое. Пока ссуды в действительности не было, для пользующегося кредитом нет обязанности возвращения. Банк не может претендовать на то, что получивший право на кредит не воспользовался им вовсе или не в тех размерах, какие ожидались. Ссылка банка на то, что он должен был держать наготове суммы, оправдывает получение известного вознаграждения за открытие кредита, но не дает основания требовать процентов за приготовленные суммы» Шершеневич Г Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар Торговые сделки. М, 2003 (Клас-сика российской цивилистики). С.400..

За исходную точку формирования российского законодательства следует считать принятие ГК 1922 г., который, как отмечалось ранее, предусматривал реальный договор займа, но допускал заключение сторонами предварительного договора о выдаче займа, который порождал соответствующее обязательство банка, то дальнейший путь развития правового регулирования кредитных правоотношений выглядит следующим образом.

В результате осуществления так называемой кредитной реформы 1930-1931 гг., когда было запрещено кредитование организациями друг друга, а функции по предоставлению кредитных ресурсов социалистическим организациям были возложены исключительно на государственные банки, которые одновременно осуществляли функции контроля за финансовым состоянием своих клиентов, кредитному договору (договору банковской ссуды) было придано значение самостоятельного договора, отличного от договора займа, при этом сфера действия последнего была сведена к бытовым отношениям граждан.

Данное обстоятельство (самостоятельность договора банковской ссуды) неоднократно подчеркивалось в юридической литературе советского периода. Основное отличие договора банковской ссуды от договора займа некоторые авторы усматривали прежде всего в различии регулируемых указанными договорами общественных отношении, Если договором займа регламентировались отношения, складывающиеся между гражданами, то договор банковской ссуды был призван урегулировать правоотношения, в которых кредитором являлся государственный банк, а в качестве заемщиков выступали социалистические организации. Кроме того, содержание договора банковской ссуды во многом определялось особыми полномочиями государственных банков в области государственного контроля рублем за деятельностью хозорганов Гуревич И.С. Очерки советско-го банковскою права. Л., 1959. С 41--14..

Положения кредитной реформы 1930-1931 гг., в том числе о самостоятельном характере договора банковской ссуды, получили правовое закрепление в ходе второй кодификации отечественного гражданского законодательства 1960-1964 гг. В 1961 г., как известно, были приняты Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик (далее - Основы 1961 г.) Ведомости Верховного Совета СССР. 1961. №50. Ст.525., а в 1964 г. - Гражданский кодекс РСФСР (далее - ГК 1964 г.) Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1964. №24. Ст. 406..

Основы 1961 г. включали две статьи, направленные на регулирование кредитных правоотношений: о кредитовании организаций (ст. 85) и о банковских ссудах гражданам (ст. 86), - которые, однако, носили отсылочный характер. Согласно ст. 85 Основ 1961 г. (ст. 393 ГК 1964 г.) кредитование государственных организаций, колхозов и иных кооперативных и общественных организаций производилось согласно утвержденным планам путем выдачи целевых срочных ссуд Государственным банком СССР и другими банками СССР в порядке, установленном законодательством Союза ССР. В соответствии со ст. 86 Основ 1961 г. (ст. 394 ГК 1964 г.) ссуды гражданам выдавались банками СССР в случаях и в порядке, определявшихся законодательством Союза ССР, под которым подразумевались не законы, а подзаконные нормативные акты: постановления союзного правительства и нормативные акты Государственного банка СССР (банковские правила).

Функции по кредитованию социалистических организаций осуществлялись тремя системами государственных банков: учреждениями Госбанка СССР (краткосрочное кредитование хозяйственных организаций), Стройбанка СССР (долгосрочное кредитование капитальных вложений хозяйственных организаций) и Внешторгбанка СССР (кредитование внешней торговли).

Одним из основных начал кредитования социалистических организаций признавался принцип плановости, суть которого состояла в том, что кредиты предоставлялись социалистическим организациям на основе кредитных планов. Кредитный план как часть народнохозяйственного плана утверждался Советом Министров СССР и доводился до учреждений банков и кредитуемых хозяйственных организаций в виде конкретных планов кредитных вложений или лимитных извещений.

В целом же, несмотря на то, что кредитному договору, используемому в банковской сфере, наконец-то был придан консенсуальный характер, наиболее оптимальный для коммерческого оборота, кредитному договору (договору банковской ссуды) в советский период была отведена роль договорного оформления плановых административно-правовых отношений, связанных с распределением кредитных ресурсов, в которых центральным участником являлся государственный банк, выступавший не в качестве равноправного контрагента по договору, а скорее выполнявший функцию государственного управления по надзору и контролю за финансовой деятельностью хозяйственных организаций, если же оценить модель кредитного договора (договора банковской ссуды), применявшуюся в советский период, с доктринальных позиций, то можно прийти к заключению о том, что законодательство той поры, противопоставив кредитный договор, договору займа (сохранив за последним лишь регулирование бытовых отношений между гражданами), существенно обедняло содержание кредитного договора и крайне осложнило квалификацию указанного договора в системе гражданско-правовых договоров, поскольку были утрачены правовые критерии для такой квалификации. Самостоятельность кредитного договора (договора банковской ссуды) предопределялась лишь тем обстоятельством, что указанный договор обслуживал отношения по кредитованию, обязательным участником которых выступал государственный банк, наделенный широкими административными полномочиями. Искусственное отторжение кредитного договора (договора банковской ссуды) от договора займа (однотипного по предмету порождаемого обязательства) Имело еще и то последствие, что в отличие от договора займа кредитной договор был выведен из сферы действия кодифицированных актов гражданского законодательства, а его правовое регулирование осуществлялось исключительно подзаконными актами: постановлениями и распоряжениями Правительства СССР и инструкциями Государственного банка СССР.

Существо кредитного договора, его место в системе гражданско-правовых договорных обязательств были коренным образом изменены лишь, в ходе реформы гражданского законодательства, которая начались с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик (далее - Основы 1991 г.) в 1991 г. Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. № 26. Ст. 733. В гл. 15 Основ 1991 г. ними включены две статьи, направленные на регулирование договора займа и кредитного договора (ст. 113 и 114). Согласно п. 1 ст. 113 Основ 1991 г. по договору займа (кредитному договору) заимодавец кредитор) передает заемщику (должнику) в собственность (полное хозяйственное ведение или оперативное управление) деньги или вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется своевременно возвратить такую же сумму денег или равное количество вещей того же рода и качества.

Таким образом, в тексте Основ 1991 г. (ст. 113 и 114) можно обнаружить три видообразующих признака кредитного договора, позволяющих квалифицировать его в качестве отдельного вида договора займа: особенность в субъектном составе, состоящая в том, что на стороне кредитора (заимодавца) могут выступать только банк или иное лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью; презумпцию возмездности пользования кредитом, и наконец, консенсуальный характер кредитного договора.

Главная же заслуга законодателя (при принятии Основ 1991 г.) состоит в том, что кредитный договор приобрел консенсуальный характер, не утратив при этом свою родовую принадлежность к договору займа, что предопределило возможность при отсутствии в законодательстве специальных правил о кредитном договоре регулировать вытекающие из него обязательства общими положениями о договоре займа. Именно такой подход в дальнейшем был использован при подготовке законоположений о займе и кредите, содержащихся в действующем Гражданском кодексе Российской Федерации.

1.2 Соотношение договора займа и кредитного договора

В юридической литературе при рассмотрении проблемы определения правовой природы договора займа и кредитного договора принято их сравнивать. Некоторые авторы находят сходство между указанными договорами и подчеркивают их общие черты, другие, напротив, акцентируют внимание на имеющихся между указанными договорами различиях. На основе такого анализа делаются выводы либо о самостоятельном характере кредитного договора в системе гражданско-правовых договоров, либо о том, что кредитный договор является разновидностью договора займа. Правда, в отдельных случаях соответствующий анализ соотношения кредитного договора и договора займа приводит российских ученых и к более оригинальным выводам.

Например, по мнению Р.И. Каримуллина, «в российском гражданском праве договор займа и кредитный договор имеют, по меньшей мере, три общих признака. В самом деле, и переход права собственности на предмет договора, и соглашение о возврате подученного заемщиком капитала, и длящийся характер правоотношений сторон - все это безусловные атрибутов не только кредитного договора, но и договора займа. Вместе с тем последний обладает более широким субъектным (в роли заимодавца выступают не только кредитные организации) и предметным (предметом займа служат не только деньги) составом, а также свободен от непременного включения в содержание условия об уплате вознаграждения...». «С учетом итоженного, - заключает Р.И. Каримуллин, - характерные признаки кредитного договора позволяют сделать только один вывод о его соотношении с договором займа. Российское гражданское право рассматривает кредитный договор как особую разновидность договора займа» Каримуллин Р.И Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. М. 2001. С. 12-13.. К такому же выводу (о том, что кредитный договор является разновидностью договора займа) приходят и некоторые другие авторы См.: Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй / Под ред. проф. Т.Е Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2003. С 509..

Не меньшее число сторонников имеет и позиция признания кредитного договора самостоятельным гражданско - правовым договором. Так, Е.А. Павлодский пишет: «Гражданскому законодательству известны два самостоятельных договора - займа и кредита (гл. 42 ГК). Эти договоры имеют много общего... Однако данные договоры имеют и существенные различия, что побудило законодателя к раздельному регулированию отношений, вытекающих из договора займа и кредита» Павлодский Е.А. Договоры организаций и граждан с банками. М., 2000. С. 4; см также: Голышев В.Т. Указ соч. С. 18; Захарова И.И. Указ. соч. С. 7; Комментарий к Граждан-скому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный)./Под ред Суханова Е.А. М„ 2003. С. 547..

Е.А. Суханов, отмечая, что «кредитный договор и по субъектному составу, и по предмету имеет более узкую сферу применения, чем договор займа», делает вывод о том, что кредитный договор «является особой, самостоятельной разновидностью договора займа» Гражданское право В 2 т. Т.II .Учебник / Отв. ред. Суханов Е.А.изд. 2-е перераб., и доп. М .2000. С 224-225.^.

Л. Г. Ефимова, выявив шесть отличий правового режима кредитного договора и договора займа, тем не менее, пришла к выводу, «что практически все особенности правового режима кредитного договора можно так или иначе подвести под частный случай договора займа, за исключением одного. Договор займа является традиционно реальным договором, а кредитный договор сконструирован действующим ГК РФ как консенсуальный» Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. М. 2001. С. 558-559.. Рассматривая способы решения этой проблемы, сама Л.Г. Ефимова придерживается того взгляда, что «можно сконструировать консенсуальную разновидность договора займа. По этому пути пошел действующий ГК РФ. Предусмотрев несколько таких договоров: кредитный договор, договор коммерческого кредита и договор товарного кредита Там же. С. 560.. Общий же вывод этого автора относительно правовой природы кредитного договора состоит в том, «что кредитный договор представляет собой коммерциализированную консенсуальную разновидность договора займа» Там же. С. 561..

Действительно, кредитный договор (вид) обладает всеми основными чертами договора займа (род): из него возникает обязательство заемщика возвратить кредитору денежную сумму, равную полученной (деньги - заменимые вещи, определенные родовыми признаками), в срок, определенный договором. Помимо этого кредитному договору присущи специфические признаки, ограничивающие сферу его применения и выделяющие его в отдельный вид договора займа. Наличие у кредитного договора указанных специфических признаков делает необходимым специальное правовое регулирование, но, имея в виду родовую принадлежность кредитного договора к договору займа, за пределами специальных правил, рассчитанных на специфику кредитного договора (как отдельного вида договора займа), подлежат применению нищие положения о договоре займа.

У кредитного договора на самом деле имеется только два таких признака: во-первых, на стороне кредитора (заимодавца) всегда выступает банк или иная кредитная организация; во-вторых, кредитный договор носит консенсуальный характер и поэтому является двусторонним, т.e. порождает обязательство как на стороне банка-кредитора (выдать кредит), так и на стороне заемщика (возвратить денежную сумму, полученную в качестве кредита, и уплатить кредитору проценты, причитающиеся ему в качестве вознаграждения за выдачу кредита). Что касается иных так называемых отличий между кредитным договором и договором займа, отмечаемых в юридической литературе, то они не образуют специфических признаков именно кредитного договора, поскольку при определенных условиях могут быть обнаружены и в договоре займа.

Например, часто обращают внимание на то, что объектом кредитного договора могут служить только денежные средства, в то время как по договору займа заемщику передаются деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками. Так. А.А. Вишневский подчеркивает, Что «договор займа и кредитный договор различаются по предмету. Предметом договора займа могут быть как деньги, так и другие вещи, определенные родовыми признаками. Предметом же кредитного договора могут быть только деньги, как в наличной, так и в безналичной форме» Вишневский Л А. Банковское право. Краткий курс лекций. М. 2002. С. 74. ^.

Конечно, нельзя не обратить внимание на то, что законодатель в определении договора кредита избежал указания, что денежные средства передаются именно в собственность заемщика (п. 1 ст. 819 ГК). Именно поэтому, в отличие от договоров найма или ссуды, объект договора займа передастся не во владение и пользование, а в собственность заемщика. В определении кредитного договора (п. 1 ст. 819 ГК) не содержится положения о передаче денежных средств в собственность заемщика только по той причине, что оно не относится к специфическим признакам кредитного договора.

Еще одно так называемое отличие кредитного договора от договора займа, нередко отмечаемое в юридической литературе, состоит в возмездности кредитного договора. Так, Е.А. Суханов пишет: «...кредитный договор в отличие от договора займа всегда является возмездным. Вознаграждение кредитору определяется в виде процентов, начисленных на сумму кредита за все время его фактического использования» Суханов Е.А. Указ. соч. С 225; Вишневский Л.Л. Банковское право: Краткий курс лекции. С. 74; Медведев Д.А. Указ. соч. С. 503.. Однако и данное «отличие» от договора займа (всегда возмездный характер кредитного договора) не образует специфической особенности кредитного договора, которую можно было бы признать его видообразующим признаком, позволяющим выделять кредитный договор в отдельный вид договора займа. Дело в том, что и родовой по отношению к кредитному договору договор займа может приобретать форму возмездного договора. Более того, как известно, законом установлена презумпция возмездности договора займа: согласно п. 1 ст. 809 ГК РФ если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

Не может быть признана видообразующим признаком кредитного договора как отдельного вида договора займа и такую особенность, что он во всех случаях должен быть заключен в письменной форме. Скорее ни родовая черта, присущая договору займа в тех случаях, когда в качестве заимодавца выступает юридическое лицо (п. 1 ст. 808 ГК).

Таким образом, категориям «кредит», «кредитные правоотношения» в экономическом смысле в гражданском праве в наибольшей степени соответствуют категории «займ» и «заемные обязательства». Именно договор займа, так как он сконструирован в действующем ГК РФ, охватывает все правоотношения, по которым одна сторона передает другой деньги или заменимые вещи, а другая сторона обязуется возвратить такую же денежную сумму или такое же количество вещей того же рода и качества. Как верно отмечал С.А. Хохлов, «новый ГК придает займу значение универсальной кредитной сделки, которая может совершаться как в бытовой, так и в предпринимательской областях деятельности. Правила займа распространяются, в частности, на краткосрочные и долгосрочные банковские ссуды, выдаваемые гражданам, коммерческим и некоммерческим организациям» Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. 2: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О.М. Козырь, А.Л. Маковского. С.А. Хохлова. М., 1996. С. 420-421.^.

Столь широкая сфера применения категории «заемные обязательства» объясняется тем, что ГК РФ снял существовавшие в советские времена запреты и ограничения в применении норм о договоре займа (запрещение кредитования организаций друг другом, неприменение правил о займе к отношениям банковского кредитования, регулируемым самостоятельным договором банковской ссуды, и т.п.). В результате категории «займ» и «заемные обязательства» действительно приобрели значение универсальных правовых категорий, охватывающих практически все правоотношения, обозначаемые экономическим понятием кредита.

Проблема определения правильного соотношения правовых категорий «кредит» (кредитные правоотношения) и «займ» (заемные обязательства), а именно: как вида к роду, не является сугубо теоретической. Неправильное понимание соотношения указанных категорий влечет серьезные негативные последствия как для имущественного оборота в целом, так и для правоприменительной практики. Примером тому может служить известная история с уступкой прав требования возврата кредита по кредитным договорам, когда в судебно-арбитражной практике в течение нескольких лет преобладал подход, в соответствии с которым подобные сделки между банком (цедентом) и организацией, не являющейся банком или иной кредитной организацией (цессионарием), признавались недействительными. Причиной служило бытовавшее в тот период неправильное представление о некоторой исключительности кредитного договора, права требования, по которому якобы могли принадлежать (и соответственно переходить) только банкам или иным кредитным организациям. Отсюда и взгляд на передачу прав по кредитному договору банком организации, не имеющей лицензии на осуществление банковской деятельности, как на незаконную цессию.

Такая судебно-арбитражная практика не могла не оказать негативного влияния на состояние имущественного оборота. Как верно указывает Л.А. Новоселова, «подобные запреты создают значительные и ничем не оправданные трудности в работе кредитных учреждений из-за нестабильности и рискованности ситуации на рынке денежных требований. Понесенные и возможные убытки банков перелагаются на клиентов, в том числе посредством установления завышенных процентных ставок за кредит» Новоселова Л.А. Сделки уступки права (требования) в коммерческой практике. Факторинг. М., 2003. С. 70..