Договор займа и кредитный договор

Как отмечалось ранее, одна из двух существенных особенностей кредитного договора, представляющих его видообразующие признаки, позволяющие выделить кредитный договор в отдельный вид договора займа, - то обстоятельство, что в роли кредитора по этому договору во всех случаях выступает банк или иная кредитная организация, поскольку кредитный договор представляет собой профессиональный вид договора займа, предназначенный для использования в сфере именно банковской деятельности.

В 1995 г. был принят Федерального закона «О банках и банковской деятельности» СЗ РФ. 1996. № 6. Ст. 492. , где в качестве родового понятия, обозначающего субъектов банковской деятельности, был использован термин «кредитная организация», под которой разумеется юридическое лицо, для извлечения прибыли как основной цели своей деятельности на основании специального разрешения (лицензии) Центрального банка Российской Федерации (Банка России) имеющее право осуществлять банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности; кредитная организация образуется на основе любой формы собственности как хозяйственное общество.

Указанное понятие кредитной организации носит абстрактный характер, в реальной жизни такая организация действует в одном из двух видов: банк или небанковская кредитная организация.

Под банком в Законе о банках и банковской деятельности (ст. 1) понимается такая кредитная организация, которая имеет исключительно- право осуществлять в совокупности следующие банковские операции: привлечение во вклады денежных средств физических и юридических лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

Небанковской кредитной организацией признается такая кредитная организация, которая имеет право осуществлять отдельные банковские операции, предусмотренные Законом о банках и банковской деятельности; допустимые сочетания банковских операций для небанковских кредитных организаций устанавливаются Банком России.

Ключевым элементом в определении понятий кредитной организации, банка, небанковской кредитной организации является предусмотренный Законом о банках и банковской деятельности перечень банковских операций, которые могут осуществляться кредитной организацией на основе лицензии Банка России. Согласно ч. 1 ст. 5 названного Закона банковским операциям относятся: 1) привлечение денежных среде физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на о деленный срок); 2) размещение указанных привлеченных средств о своего имени и за свой счет; 3) открытие и ведение банковских счетов: физических и юридических лиц; 4) осуществление расчетов по поручению физических и юридических лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банковским счетам; 5) инкассация денежных средств, векселей, платежных и расчетных документов и кассовое обслуживание физических и юридических лиц; 6) купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналичной формах; 7) привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; 8) выдача банковских гарантий; 9) осуществление переводов денежных средств по поручению физических лиц без открытия банковских счетов (за исключением почтовых переводов).

В рамках общего понятия кредитной организации отдельные ее виды -- банк и небанковская кредитная организация - отличаются объемом и сочетанием осуществляемых ими банковских операций. Только банки имеют право осуществлять в совокупности банковские операции по привлечению во вклады денежных средств физических и юридических лиц и их размещению от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, срочности и платности, а также по открытию и ведению банковских счетов физических и юридических лиц. Для небанковских кредитных организаций характерно осуществление лишь отдельных банковских операций, допустимое сочетание которых определяется Банком России.

Как отмечается в юридической литературе, современная российская банковская практика знает всего несколько видов небанковских кредитных организаций, действующих на основе лицензий Банка России, к их числу относятся: клиринговая организация, являющаяся центром взаимных расчетов и осуществляющая в основном клиринговые операции и обеспечивающие их иные сделки; расчетный центр организованного рынка ценных бумаг, представляющий собой кредитную организацию, имеющую договор с Банком России, в соответствии с которым она обеспечивает проведение расчетов по сделкам участников организованного рынка ценных бумаг путем открытия соответствующих счетов и осуществления денежных переводов; организация инкассации, осуществляющая инкассацию денежных переводов, векселей, платежных и расчетных документов Тосунян ГА., Викулин А.Ю. Экмалян A.M. Банковское право Российской Федерации. Общая часть : Учебник/ Под ред. Акад. Б.Н. Топорина. М. 1999. С. 199.^. Хотя, конечно же, действующий круг небанковских кредитных организаций не является величиной постоянной и предопределяется тем, какие организации обратились в Банк России за выдачей соответствующих лицензий.

Некоторые неточности в законодательных дефинициях в настоящее время не создают каких-либо сложностей в определении субъектов банковской деятельности в качестве кредитных организаций (как банков, так и небанковских кредитных организаций), поскольку решающее значение в решении этой задачи имеют формальные признаки кредитных организаций. Дело в том, что Законом о банках и банковской деятельности установлен жесткий порядок государственной регистрации и кредитных организаций и лицензирования их деятельности.

Таким образом, необходимыми формальными признаками всякой кредитной организации являются: ее государственная регистрация в качестве таковой (кредитной организации) как в едином государственном реестре юридических лиц, так и в Книге регистрации кредитных организаций, ведущейся Банком России; наличие у кредитной организации лицензии на осуществление соответствующих банковских операций, выданной Банком России, и необходимой учетной записи об этом в реестре выданных лицензий на осуществление банковских операций, который также ведется Банком России. При наличии указанных формальных признаков соответствующая коммерческая организация (хозяйственное общество) может быть идентифицирована в качестве кредитной организации.

Надлежащим субъектом кредитного договора (на стороне кредитора) в настоящее время является именно банк, поскольку деятельность кредитной организации по предоставлению кредитов представляет собой размещение от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, срочности и платности денежных средств, привлеченных во вклады и на банковские счета физических и юридических лиц. Иными словами, указанная деятельность кредитной организации представляет собой совокупность тех банковских операции, которые составляют исключительные полномочия банков (ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности). Хотя, конечно же, не исключена теоретическая возможность того, что осуществление банковских операций в указанном сочетании может быть дозволено Банком России и другим кредитным (небанковским) организациям.

3.2 Содержание кредитного правоотношения

Среди содержащихся в ГК РФ (§ 2 гл. 42) специальных правил, посвященных кредитному договору как отдельному виду договора займа мы не найдем норм, которые определяли бы особый порядок заключения кредитного договора. Пожалуй, единственное правило, имеющее отношение к заключению кредитного договора, - это положение о том, что кредитный договор под страхом его недействительности должен быть заключен в письменной форме (ст. 820 ГК), но оно направлено, скорее, на нейтрализацию норм о форме договора займа (ст. 808 ГК) допускающих устную форму договора займа, в подтверждение которого может быть представлена расписка заемщика. Данные нормы, не будь специального правила об обязательной письменной форме кредитного договора, подлежали бы применению и к кредитным договорам.

Отсутствие в ГК РФ специальных правил о заключении кредитного договора свидетельствует о том, что порядок заключения кредитного договора должен подчиняться общим положениям о заключении гражданско-правового договора, содержащимся в гл. 28 Кодекса (ст. 432-449).

Под публичным договором, как известно, понимается договор, заключаемый коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которая такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (п. 1 ст. 426 ГК).

Для банка заключение кредитных договоров представляет собой осуществление лицензируемой банковской деятельности, состоящей в размещении от своего имени и за свой счет денежных средств граждан и организаций, привлеченных во вклады и на банковские счета (ст. 1 Закона о банках и банковской деятельности). С точки зрения публичного права указанная деятельность банков подчиняется законодательству о банковском регулировании и надзоре, обязательным требованием которого являются обеспечение определенной степени надежности возврата размещенных денежных сумм и получение платы за их использование ломщиками. Поэтому деятельность банка по заключению кредитных договоров и предоставлению кредитов по своему характеру никак не может быть признана деятельностью, которая должна осуществляться в отношении каждого потенциального заемщика, кто к нему обратится. Напротив, общепризнанные принципы кредитования - срочность, возвратность, платность - означают, что банковские кредиты могут предоставляться только тем заемщикам, чье финансовое положение и, стало быть, возможности своевременного возврата полученных денежных сумм и оплаты соответствующих услуг банка не вызывают сомнений, таким образом, банковская деятельность по выдаче кредитов скорее, является антиподом той деятельности коммерческой организации, которая признается необходимым признаком публичного договора.

Н.Н. Захарова, например, допускает, что кредитный договор может заключаться и по модели реального договора. Она пишет: «В отличие от договора займа, который всегда является реальным (ст. 807), кредитный договор может быть как реальным, так и консенсуальным в зависимости от условий, установленных в договоре» Захарова Н.Н. Кредитный договор. М.1996. С. 8.. Причем она исходит из презумпции реального характера всякого кредитного договора, о чем свидетельствует следующий вывод названного автора: «Кредитный договор является реальным, то есть считается заключенным с момента передачи денег заемщику, если стороны в договоре не обусловили предоставление кредита наступлением каких-либо условий. В этом случае при заключении кредитного договора очень важно указать в нем, что считается в данном договоре моментом передачи денег, поскольку с этого момента возникают права и обязанности сторон по данному договору» Там же..

К этому добавим, что как отмечалось ранее, консенсуальный характер кредитного договора является необходимым видообразующим признаком данного договора, позволяющим выделять его в отдельный вид договора займа. Не вызывает сомнений, что кредитный договор может быть заключен под отлагательным условием: таковым, например, может служить условие о возникновении у банка обязанности предоставить заемщику кредит по заключенному кредитному договору и момента предоставления третьим лицом залогового или иного обеспечения обязательства заемщика по возврату кредита, - однако никое обстоятельство никак не влияет на консенсуальный характер кредитного договора, который во всех случаях считается заключенным с момента достижения соглашения сторон (подписания договора), не с момента передачи суммы кредита в распоряжение заемщика. Напротив, условие кредитного договора о том, что он считается заключенным лишь с момента зачисления суммы кредита на счет заемщика, будет противоречить норме ст. 819 ГК РФ (о двустороннем характере обязательства, вытекающего из кредитного договора) и являться ничтожным.

Согласно общим правилам, регламентирующим заключений всякого гражданско-правового договора, договор считается заключенным, если между его сторонами (в нашем случае - кредитором и заемщиком) в требуемой в подлежащих случаях форме (применительно к кредитному договору - в простой письменной форме) достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 ГК).

Как известно, существенными условиями всякого гражданское правового договора признаются условия о предмете договора, условия которые названы в законе или иных правовых актах как существенные ими необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК).

Относительно предмета кредитного договора в юридической литературе господствует точка зрения, согласно которой таковым (предметом кредитного договора) являются денежные средства, предоставляемые заемщику и подлежащие возврату последним. Например, Медведев пишет: «Предмет договора - денежные средства (национальная или иностранная валюта), но не иные вещи, определяемые родовыми признаками» Медведев Д.А. Указ. соч. С 503.. Л.Г. Ефимова указывает: «Поскольку предметом кредитного договора являются деньги, обязательство банка носит денежный характер. При этом оно может быть выражено как в рублях, так и иностранной валюте» Ефимова Л.Г. Банковские сделки: право и практика. С. 523. см. также: Вишневский А. А. Банковское право: Краткий курс лекций. С. 74; Захарова Н.Н. Указ. соч. С. 25. ^.

При характерном для современной доктрины общем взгляде на предмет кредитного договора как на денежные средства обычно акцентируют внимание на его особенностях. Н.Н. Захарова подчеркивает, что «при рассмотрении предмета кредитного договора необходимо учитывать, что передать деньги или вещь в собственность может только их собственник» Захарова Н.Н. Указ. соч. С. 24..

Предметом кредитного договора являются действия банка кредитора по предоставлению заемщику определенной денежной суммы в качестве кредита (обязательство на стороне кредитора) и действия заемщика по возврату полученной суммы кредита и уплате банку вознаграждения в виде процентов за пользование кредитом (обязательство на стороне заемщика).

В договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответственность сторон за нарушение договора, включая ответственность за нарушение обязательств по срокам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора. Клиенты вправе открывать необходимое им количество расчетных, депозитных и иных счетов в любой валюте в банках с их согласия, если иное не установлено федеральным законом.

Порядок открытия, ведения и закрытия счетов клиентов в рублях и иностранной валюте устанавливается Банком России в соответствии с федеральными законами.

Участники кредитной организации не имеют каких-либо преимуществ при рассмотрении вопроса о получении кредита или об оказании им иных банковских услуг, если иное не предусмотрено федеральным законом».

Как мы видим, нормы, содержащиеся в ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности, вовсе не предназначены для специального регулирования именно кредитного договора. Скорее предназначение указанных норм состоит в определении принципов взаимоотношений, складывающихся между Банком России и коммерческими банками, а также между последними и их клиентами за пределами банковского регулирования и надзора. Иначе и быть не может, поскольку Закон о банках и банковской деятельности, несмотря на наличие в нем отдельных гражданско-правовых норм, относится к актам публичного права.

Остальные «существенные» условия из перечисленных в ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности никак не могут считаться существенными условиями кредитного договора, как по формально-юридическим причинам, так и по причинам, кроющимся в существе кредитных отношений.

Общей формально-юридической причиной отрицания за соответствующей нормой ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности значении условий, названных в нем существенными или необходимыми для кредитного договора, является то обстоятельство, что названная норма нитрит об условиях всех договоров, на основе которых осуществляются отношения между Банком Россия, кредитными организациями и их клиентами, а не о существенных условиях «договора данного вида» (т.е. кредитного договора), как того требует п. 1 ст. 432 ГК РФ. Если же проанализировать отдельные так называемые существенные условия, содержащиеся в ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности, то мы придем к выводу о том, что они не могут быть признаны существенными условиями кредитного договора по следующим основаниям. Условие о стоимости банковских услуг и сроках их выполнения вообще не входит в содержание кредитного договора, который как вид договора займа не является договором об оказании возмездных услуг, а относится к категории гражданско-правовых договоров о передаче имущества. Кроме того, возмездный характер кредитного договора проявляется в другом его существенном условии, относимом к предмету этого договора: о размере процентов, подлежащих уплате заемщиком, которое и является условием о плате за пользование кредитом. Каких-либо иных услуг, которые бы входили в содержание обязательства банка по кредитному договору, законодательством не предусмотрено. Если же в конкретном кредитном договоре предусмотрено оказание со стороны банка такого рода услуг (факторинговых, лизинговых и т.п.), то речь идет о смешанном договоре, и в силу ст. 421 ГК РФ условия договора о соответствующих услугах (в том числе об их стоимости и сроках осуществления) относятся к соответствующим обязательствам, но не к кредитному договору.

Условие об имущественной ответственности сторон за нарушение договора (по тому признаку, что оно названо в законе как существенное) по определению не относится к числу существенных. Дело в том, что в соответствии с п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Данная норма носит императивный характер и применяется во всех случаях любого нарушения договора. Что касается другой формы ответственности, которая может быть установлена в договоре, - неустойки, то следует иметь в виду, что согласно п. 2 ст. 329 ГК РФ недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства неустойкой (а стало быть, и отсутствие такого соглашения) не влечет недействительности этого обязательства. Данное положение как раз и свидетельствует о том, что условие договора об ответственности сторон за его нарушение в форме неустойки не является существенным. Как известно, недействительность существенного условия договора должна поражать весь договор, поскольку в этом случае он должен признаваться незаключенным по причине отсутствия соглашения сторон по существенному условию договора.

Условие о порядке расторжения договора, включенное в перечень так называемых существенных условий договора, содержащийся в ст. 30 Закона о банках и банковской деятельности, также не может претендовать на признание его существенным условием кредитного договора. Порядок расторжения всякого гражданско-правового договора предусмотрен ст. 450-453 ГК РФ. Из трех существующих способов расторжения договора: по соглашению сторон; по требованию одной из сторон в судебном порядке; путем одностороннего отказа от договора, лишь два (первый и третий) могут в той или иной степени зависеть от соглашения сторон. В одном случае стороны могут своим соглашением исключить возможность расторжения договора по обоюдному соглашению сторон; в другом - определить в договоре основания к одностороннему отказу от договора, наделив одну или обе его стороны правом на одностороннее расторжение договора. Однако во всех случаях и при любых условиях кредитного договора каждая из его сторон (и кредитор, и заемщик) вправе требовать по суду расторжения договора при его существенном нарушении со стороны контрагента (п. 2 ст. 450 ГК). Поэтому отсутствие в кредитном договоре условия о порядке его расторжения не может повлечь за собой в качестве последствия признание кредитного договора незаключенным. Следовательно, и данное условие (о порядке расторжения договора) не может быть признано существенным условием кредитного договора (как относимое к категории существенных условий, названных таковым в законе).

И все же условия кредитного договора об имущественной ответственности сторон и о порядке расторжения договора (впрочем, как и любые иные условия, не составляющие предмет договора и не названные в чаконе как существенные или необходимые) могут приобрести характер существенных условий, но не в качестве условий, названных существенными в законе, а как те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение (п. 1 ст. 432 ГК). Для этого недостаточно просто включить такое условие в договорную переписку (оферту, акцент на иных условиях), необходимо, чтобы ча интересованная сторона довела до сведения контрагента по договору (и процессе его заключения) свое заявление о том, что она придает соответствующему условию существенный характер и при его отсутствии и договоре будет считать таковой незаключенным.

Итак, к существенным условиям кредитного договора относятся условия, определяющие предмет договора: сумма кредита, срок (сроки) к порядок его предоставления заемщику, срок (сроки) и порядок возврата полученного кредита, размер и порядок уплаты кредитору процентов, за пользование кредитом. Какие-либо иные условия (не относящиеся к предмету договора) могут быть признаны существенными условиями кредитного договора лишь при наличии специального заявления одной из сторон (кредитора либо заемщика) о необходимости достичь по ним соглашения.

Нетрудно заметить, что все отсутствующие существенные условия кредитного договора, которые могут быть компенсированы диспозитивными нормами о договоре займа, относятся к условиям, определяющим предмет обязательства, вытекающего из кредитного договора, только на стороне заемщика. И это естественно, поскольку договор займа, будучи реальным договором, порождает одностороннее обязательство заемщика. Что же касается существенных условий кредитного договора, определяющих предмет обязательства на стороне кредитора, то при отсутствии в тексте договора некоторых из них могут применяться отдельные диспозитивные нормы из содержащихся в ГК РФ общих положений об обязательствах и договорах.

Например, если в кредитном договоре отсутствуют условия о сроке (сроках) и порядке предоставления кредита, данные условия могут быть компенсированы следующими положениями. В соответствии с п. 2 ст. 314 ГК РФ в случаях, когда обязательство не предусматривает срок сто исполнения и не содержит условий, позволяющих определить этот срок, оно должно быть исполнено в разумный срок после возникновения обязательства. Обязательство, не исполненное в разумный срок, а равно обязательство, срок исполнения которого определен моментом востребования, должник обязан исполнить в семидневный срок со дня предъявления кредитором требования о его исполнении, если обязанность исполнения в другой срок не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, обычаев делового оборота или существа обязательства.

Главный же вывод состоит в том, что кредитный договор может быть признан незаключенным по причине недостижения сторонами соглашения по его существенным условиям лишь в том случае, если в тексте договора отсутствуют те существенные условия, которые не могут быть определены исходя из содержания диспозитивных норм, не только регулирующих родовой по отношению к кредитному договору договор займа, но и предусматривающих общие положения о гражданско-правовых договорах и обязательствах.

Первое, что бросается в глаза при изучении вопроса о форме кредитного договора, - наличие среди содержащихся в ГК РФ немногочисленных правил, посвященных кредитному договору, двух норм о форме кредитного договора. Согласно ст. 820 ГК РФ кредитный договор должен быть заключен в письменной форме, несоблюдение такой формы влечет недействительность кредитного договора; он считается ничтожным.

Специальный характер названных правил о форме кредитного договора проявляется в том, что, во-первых, исключается применение норм о форме договора займа (ст. 808 ГК), допускающих в том числе включение договора в устной форме, в частности, с последующим подтверждением факта его заключения распиской или иным аналогичным документом заемщика; во-вторых, предусматриваются более жесткие последствия несоблюдения требования письменной формы кредитного договора по сравнению с теми последствиями, которые предусмотрены общими положениями о форме сделки: в соответствии с п. 1 ст. 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки не влечет ее недействительность, однако) лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не запрещает приводить письменные и другие доказательства.

Других дополнительных требований к форме кредитного договора законодательство не содержит, а это означает, что к кредитному договору применяются без изъятий общие положения о письменной форме всякого гражданско-правового договора, содержащиеся в п. 2 ст. 434 ГК РФ. Согласно указанным (общим положениям договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит из стороны по договору.

В связи с этим в юридической литературе обращается особое внимание на то, что «современный гражданский закон признает и иные варианты письменной формы договора, нежели традиционные документы на бумажном носителе, содержащие собственноручные подписи сторон», в результате чего пожучила широкое распространение «практика включения кредитных договоров (например, краткосрочных межбанковских кредитов в национальной валюте) при помощи электронных торговых систем, не оформляющих письменных договоров на бумажных носителях^» Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации части второй / Под ред. проф. Т.Е Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2003.. С. 51З.^.

И все же в большинства случаев кредитные договоры заключаются в форме единого документа за подписями уполномоченных лиц, представляющих кредитора и заемщика. Причем фактически повсеместно для включения кредитных договоров используются трафаретные тексты этих договоров, разрабатываемые банками и тиражируемые ими типографским способом во множестве экземпляров. Указанные тексты кредитных договоров после заполнения немногочисленных пустых граф предлагаются к подписанию заемщикам, обратившимся с просьбой о выдаче кредита. Такая практика заключения кредитного договора создает впечатление, что заемщик фактически лишь присоединяется к предложенным ему банком условиям кредитного договора. В связи с этим некоторые авторы, пытаясь объяснить фактические отношения сторон, складывающиеся при заключении кредитных договоров, с правовых позиций, пытаются придать им правовую форму договора присоединения. Так, Н.И. Соловяненко пишет: «Обычно кредитные организации используют разработанные ими стандартные формуляры таких договоров, которые сложно подвергнуть изменению в результате переговоров. Такие формуляры договора являются для заемщика договором присоединения, регулируемым по правилам ст. 428 ГК» Там же. С. 512.^.

Кстати, применение банками типографских бланков текстов кредитного договора в некоторых случаях влечет негативные последствия для самих банков. Так, в банковской практике имеет широкое распространение так называемое переоформление кредиторской задолженности, возникшей по ранее заключенным кредитным договорам. Но делается это зачастую не путем заключения соглашения с заемщиком о переоформлении имеющейся задолженности по старым кредитам (об изменении условий ранее заключенных кредитных договоров), а тем же испытанным способом, т.е. путем подписания нового договора на трафаретном бланке кредитного договора, где в соответствующих пустых графах указываются общая сумма задолженности как по ранее выданным им кредитам, так и по неуплаченным процентам (а в трафаретном планке кредитного договора получается, что указанная задолженность представляет собой сумму кредита, подлежащую выдаче заемщику), указанный срок уплаты задолженности (по трафаретному бланку - срок возврата выданного кредита) и ставка процентов, подлежащих уплате до фактического возврата кредита. По истечении нового срока погашения задолженности по ранее выданным кредитам (а по трафаретному бланку - срока возврата выданного кредита) банк-кредитор предъявляет требования к заемщику о погашении задолженности и взыскании неуплаченных процентов.

С точки зрения юридической квалификации кредита в форме овердрафта, указанные правоотношения представляют собой кредитное обязательство, являющееся элементом договора банковского счета, в силу чего указанный договор должен рассматриваться в качестве смешанного договора; один из основных принципов регулирования последнего состоит как раз в том, что к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК).

3.3 Виды кредитного договора

Согласно нормам действующего ГК РФ (гл. 42) о займе и кредите кредитный договор, будучи отдельным видом договора займа, не классифицируется (во всяком случае, в законодательном порядке) на определенные виды и разновидности.

Вместе с тем в гражданско-правовой доктрине принято выделять различные формы банковского кредитования, которые в некоторых случаях приобретают характер отдельных видов (разновидностей) кредитного договора, а иногда и самостоятельных типов договорных обязательств. К примеру, в свое время Г.Ф. Шершеневич писал как о самостоятельном договоре, об открытии кредита: «Открытие кредита, в тесном смысле слова как обещание предоставить в распоряжение контрагента, по его требованию, денежные суммы в пределах условленного размера, представляет собой сделку sui generis... Из такого соглашения об открытии кредита, все равно обеспеченного или необеспеченного, вытекает для банка, открывающего кредит, обязанность кредитовать контрагента в предусмотренной форме, т.е. в виде ли денежной ссуды, принятия векселей, оплаты чеков и др.» Шершеневич Г.Ф. Курс Торгового права. Т. II: Товар. Торговые сделки. С. 449. . В то же время он выделял в качестве отдельных видов банковского займа ссуды под заклад движимости (ломбардные операции) и ссуды под залог недвижимостей Там же С. 415-416. ^.

Практический смысл выделения указанных разновидностей кредитного договора состоит также в дифференцированном правовом регулировании: ГК РФ включает в себя определенные специальные правила, рассчитанные на применение именно (и только) к целевым кредитам и кредитам под обеспечение (ст. 813 и 814).

Исходя из специфики условий кредитного договора и наличия специального правового регулирования, учитывающего эту специфику, можно говорить как о разновидностях кредитного договора о срочных и бессрочных кредитах, о кредитах, возвращаемых по частям, и т.п.

Отдельной разновидностью кредитного договора (по тому же признаку наличия специфических условий), безусловно, является договор об открытии кредитной линии, на основании которого заемщик приобретает право на получение и использование в течение обусловленного срока денежных средств при том условии, что общая сумма предоставленных заемщику денежных средств не превышает максимального размера, предусмотренного договором («лимит выдачи»), либо размер единовременной задолженности заемщика не превышает предусмотренных договором пределов («лимит задолженности»).

Договорные кредитные обязательства могут возникнуть и вовсе без включения и оформления кредитного договора. Имеется в виду ситуация, когда в соответствии с договором банковского счета банк осуществляет платежи со счета клиента, несмотря на отсутствие на этом счете денежных средств (кредитование счета). В таком случае банк считается предоставившим клиенту кредит на определенную сумму со дня осуществления соответствующего платежа, а правоотношения сторон, связанные с кредитованием счета, регулируются правилами о займе и кредите, если договором банковского счета не предусмотрено иное (ст. 850 ГК). Такой кредит, именуемый обычно овердрафтом (а соответствующий банковский счет - контокоррентным), на практике иногда оформляется отдельными соглашениями между банком и владельцем счета, однако для квалификации возникших отношений в качестве кредитного обязательства (овердрафта) наличие (или отсутствие) подобных соглашений не имеет решающего значения. В подтверждение этого можно привести следующий пример из судебно-арбитражной практики.

Открытое акционерное общество - агростроительная компания (далее - компания) обратилось в арбитражный суд с иском о признании незаключенными с открытым акционерным обществом «Акционерный коммерческий Сберегательный банк Российской Федерации» (далее -- банк) генерального соглашения, дополнительных соглашений к нему и четырех договоров о предоставлении кредитов в виде овердрафта; о взыскании с банка неосновательно списанных по безденежным кредитам 11 421 476 руб. 19 коп. и 2 203 740 руб. 94 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами. До принятия решения истец увеличил сумму процентов до 2 494 565 руб. 57 коп.

Решением суда генеральное соглашение, дополнения к нему, а также четыре договора были признаны незаключенными. С банка в пользу компании взыскано 11 421 476 руб. 19 коп. основного долга и 2 494 565 руб. 57 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами.

Постановлениями апелляционной и кассационной инстанций решение оставлено без изменения.

По результатам проверки дела в порядке надзора Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации судебные акты отменил, а дело направил на новое рассмотрение.

Как следовало из материалов дела, банк и компания заключили генеральное соглашение о предоставлении последней кредита в виде овердрафта с лимитом в сумме 1 500 000 руб. со сроком погашения до 13 июня 2000 г. К генеральному соглашению были заключены дополнительные соглашения, устанавливающие право банка на безакцептное списание основной задолженности, неустойки и других платежей, а также лимит по овердрафтному кредитованию в сумме 14 100 000 руб. Кроме того, стороны заключили пяти, договоров о предоставлении кредитов в виде овердрафта.

Удовлетворяя исковые требования компании, суды трех инстанций исходили из вступившего в силу решения арбитражного суда по другому делу между теми же сторонами, в основание которого были фактически положены постановление следственного управления при органах внутренних дел, а также указания, содержащиеся в акте ревизии о проведении банком фиктивных операций по счету и представлении им выписок, недостаточно обосновывают и и кредитование счета.

Однако, как отметил Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, постановления следственных органов не могут иметь преюдициальной силы и должны оцениваться арбитражным судом наряду с другими доказательствами, в том числе и актом ревизии, в котором указано, что расходные операции по счету компании осуществлялись при отсутствии на нем денежных средств. В то же время арбитражный суд не исследовал фактических обстоятельств, связанных с кредитованием счета.

Представленные истцом в арбитражный суд справки о приходах и расходах денежных средств были составлены начиная с января 2000 г., в то время как генеральное соглашение и первый договор датированы 16 декабря 1999 г., а расчет банка - с 17 декабря 1999 г.

Согласно ст. 850 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с договором банковского счета банк осуществляет платежи со счета, несмотря на отсутствие денежных средств (кредитование счета), банк считается предоставившим клиенту кредит на соответствующую сумму со дня осуществления такого платежа.

При новом рассмотрении дела арбитражному суду было предложено выяснить, имелись ли собственные денежные средства на расчетном счете компании на даты заключения договоров и сколько; когда и в каком размере производились платежи с этого счета в адрес третьих лиц на основании имеющихся в деле выписок то счету и платежных документов сторон; поступили ли фактически денежные средства к получателям Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 8 февраля 2002 г. № 7286/01 //Справочная правовая система. Гарант..

В хозяйственной деятельности иногда возникает потребность во временном заимствовании не денежных средств, а сырья, материалов, семян и тому подобных вещей в натуре. При этом получатель нередко заинтересован в стабильности таких отношений, которую не может обеспечить реальный договор займа. В таких случаях используется договор товарного кредита. Он предусматривает обязанность кредитора предоставить другой стороне не деньги, а вещи, определенные родовыми признаками (ч. 1 ст. 822 ГК). В этом состоит его главное отличие от обычного кредитного договора.

Кроме того, договор о предоставлении товарного кредита могут заключать любые субъекты заемных отношений, причем для банков и других кредитных организаций как кредиторов этот договор мыслим как теоретически возможное, но практически редкое исключение (кредит в виде ценных бумаг или некоторых валютных ценностей). Условия о количестве, качестве и других параметрах предоставляемых вещей определяются по правилам, регулирующим договор купли-продажи, если только иное прямо не предусмотрено в кредитном договоре.

В остальном на данный договор распространяются общие правила о кредитном договоре (и соответственно о договоре займа). Этим определяется его консенсуальный, возмездный и двусторонний характер, а также требование об обязательности письменной формы.

Онкольный кредит (англ. on call - до звонка, до предупреждения) предусматривает право клиента (заемщика) пользоваться кредитом банка со специально открытого для этого счета, обычно до определенной договором суммы (лимита), и право банка (кредитора) в любой момент в одностороннем порядке прекратить кредитование и потребовать от заемщика полного или частичного погашения задолженности. Онкольный кредит предусматривает обязательное обеспечение в виде залога банку принадлежащих заемщику ценных бумаг, рыночная стоимость которых может колебаться и потому является неопределенной. Со своей стороны, клиент вправе в любое время внести на счет снятую им сумму (с процентами) и потребовать возврата обеспечения.

Коммерческий кредит представляет собой не самостоятельную сделку заемного типа, а условие возмездного договора (п. 1 ст. 823 ГК). В любом таком договоре, например в договоре купли-продажи, аренды, подряда, перевозки и т.д., может содержаться установленное в интересах отчуждателя (услугодателя) условие о полной предварительной оплате ("предоплате") или авансе (частичной оплате) предоставляемого имущества, результатов работ или оказания услуг либо, напротив, предусмотренное в интересах приобретателя (услугополучателя) условие об отсрочке или рассрочке оплаты.

По существу, во всех этих ситуациях речь также идет о кредите, предоставляемом, однако, не банками (или другими кредитными организациями), а иными, обычными участниками имущественного оборота (не обязательно коммерческими организациями) друг другу, причем не в рамках специальных заемных отношений. Типичным примером такого кредита является купля-продажа товаров с предварительной их оплатой покупателем (ст. 487 ГК), с оплатой проданного товара в кредит (ст. 488 ГК) или в рассрочку (ст. 489 ГК), участниками (в том числе кредиторами) которой могут являться как юридические лица, так и граждане.

В соответствии с п. 2 ст. 823 ГК к этому условию договора должны применяться правила о займе и кредите п. 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 8 октября 1998 г. № 13/14 СПС « Гарант», Комментарий к постановлениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации по гражданским делам./ Под ред. Новоселовой Л.А. М. СПАРК. 1999. С. 161.^, если только иное прямо не предусмотрено содержанием соответствующего договора и не противоречит существу возникшего на его основе обязательства (так, к рассматриваемой ситуации неприменима предусмотренная ст. 821 ГК возможность одностороннего отказа от предоставления или получения кредита). Из этого, в частности, следует обязательность письменного оформления условия о предоставлении коммерческого кредита, а также его возмездный характер. Последствия нарушения сторонами своих обязательств, вытекающих из отношений коммерческого кредитования, тоже определяются нормами о неисполнении заемных обязательств.

Строго говоря, выдача векселя взамен платежа также представляет собой форму коммерческого кредита. Однако вексельные правоотношения регулируются специальным законодательством.

В связи с особенностями субъектного состава кредитного договора можно выделить такие его разновидности, как межбанковские кредиты, кредиты Банка России, потребительский кредит.

Центральный банк РФ предоставляет коммерческим банкам краткосрочные кредиты под залог государственных ценных бумаг (главным образом в бездокументарной форме, т.е. под залог прав требования), которые называются ломбардными по аналогии с кредитами, предоставляемыми гражданам ломбардами под залог имущества. Специфику этих кредитов составляет особый состав их участников и особый способ обеспечения их возврата Маковская А.А. Залог денежных средств и ценных бумаг. М., Статут. 1999. С.45-46..

Выделение договора потребительского кредита в качестве отдельной разновидности кредитного договора продиктовано тем обстоятельством, что указанному договору присущи две весьма существенные особенности: во-первых, в роли заемщика по договору потребительского кредита выступает гражданин, который, получая кредит от банка-кредитора, преследует цель использования полученной суммы кредита для удовлетворения своих личных, семейных, домашних, бытовых и иных потребностей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности; во-вторых, отношения, связанные с потребительским кредитованием, подпадают под действие специального законодательства о защите прав потребителей.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 26 января 1996 г. № 15-ФЗ «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации» СЗРФ. 1996. № 5, Ст. 411. (содержащей нормы об отдельных видах договорных обязательств, включая кредитный договор) в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказывающий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин пользуется правами стороны в обязательстве в соответствии с ГК РФ, а также правами, предоставленными потребителю законодательством о защите прав потребителей и изданными в соответствии с ним иными правовыми актами.

Позже такой подход к правовому регулированию договорных отношений с участием граждан-потребителей был закреплен в новой редакции Федерального закона «О защите прав потребителей» Закон Российской Федерации «О защите прав потребителей» от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 (в ред. Федерального чакона от 17 декабря 1999 г. № 212-ФЗ) // Ведомости Верховного Совета Российской Федерации. 1992. № 15. Ст. 766; СЗ РФ. 1999. № 51 Ст. 6287. (п. 1 ст. 1), которым предусмотрено, что отношения в области защиты прав потребителей регулируются ГК РФ, названным Федеральным законом и принимаемыми в соответствии с ним иными федеральными законами и правовыми актами Российской Федерации.

Применительно к законодательству о защите прав потребителей банк-кредитор в кредитном договоре признается исполнителем, который определяется как «организация независимо от ее организационно-правовой формы, а также индивидуальный предприниматель, выполняющие работы или оказывающие услуги потребителям по возмездному договору», а заемщик -- потребителем, под которым понимается «гражданин, имеющий намерение заказать или приобрести либо заказывающий, приобретающий или использующий товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности» Преамбула Федерального закона "О защите прав потребителей»..

В целом же отношения по потребительскому кредитованию граждан в законодательстве о защите прав потребителей квалифицируются как оказание финансовых услуг. Во всяком случае, именно таким образом толкуются соответствующие нормы законодательства о защите прав потребителей в судебной практике. В постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 сентября 1994 г. № 7 (в ред. от 21 ноября 2000 г.) «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 1995. № 1. С. 12; Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации.2001. №2. С. 25; Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2001. № 12. С. 13. (п. 1) содержится разъяснение, согласно которому отношения, регулируемые законодательством о защите прав потребителей, могут возникать, в частности, из договоров об оказании финансовых услуг, направленных на удовлетворение личных, семейных, домашних и иных нужд потребителя-гражданина, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в том числе предоставление кредитов, открытие и ведение счетов клиентов-граждан, осуществление расчетов по их поручению и т.п.

На фоне стремительного развития правового регулирования потребительского кредита в европейских государствах особенно заметно отставание российского законодательства о защите прав потребителей в этой области. Распространение общего законодательства о защите прав потребителей на отношения, связанные с банковским кредитованием граждан, должно рассматриваться лишь как первый шаг в этом направлении.

Действующий Федеральный закон «О защите прав потребителей» не содержит ни одной нормы, рассчитанной на применение к договорам потребительского кредита. Данный вывод косвенным образом подтверждает и то обстоятельство, что в одном из последних (наиболее удачном и полном) комментариев законодательства о защите прав потребителей Зименкова О.Н., Левшина Т.Д.. Тобис В И., Шерстобитов А.Е. Закон о защите прав по-требителей: Комментарий к закону и практике его применения. М., 2004. С.75. нам не удалось обнаружить каких-либо «следов» этого. Это прекрасно понимают и сами авторы, которые, комментируя законоположения о правовом регулировании отношений в области защиты прав потребителей, подчеркивают, что «классическое граждане кое законодательство не рассчитано и не должно быть рассчитано на регулирование всех вопросов, связанных с защитой прав потребителей. В этих условиях появилась настоятельная необходимость в дальнейшем развитии и совершенствовании специального законодательства о защите прав потребителей, концентрирующего правовые нормы, обеспечивающие приоритет интересов потребителей в их взаимоотношениях с изготовителями, продавцами и исполнителями на рынке товаров и услуг». В связи с этим содержащиеся в ГК РФ и Законе о защите нрав потребителей положения, как считают авторы комментария, «будут дополняться, и раскрываться в законодательных актах, опосредующих отношения в самых различных сферах деятельности (при предоставлении транспортных, страховых, банковских и других услуг)» Там же. С. 41 - 42.

Представляется, что в ряду насущных законопроектов в области защиты прав потребителей одним из первых должен стоять проект Федерального закона «О потребительском кредите».

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Практически все предприятия и граждане сталкиваются с проблемой временного дефицита финансовых и материальных ресурсов.

Для того чтобы пополнить свои оборотные активы, организация может получить заем или кредит.

Обычно начинающие свою деятельность предприятия занимают деньги или имущество у своих учредителей или знакомых. Дочерние фирмы могут одолжить средства у материнской компании. В любом случае такие отношения оформляются договором. Как правило, он заключается в письменной форме. Так, если заимодавцем является организация, договор займа заключается только в письменной форме.

Во-первых, заем сформулирован в ГК как родовое обязательство, нормы которого распространяются на любые договоры рассматриваемой группы, в том числе те, в которых отсрочка встречного предоставления выражается в отсрочке оплаты, а не в передаче имущества в собственность с условием возврата такого же количества имущества того же рода и качества. Естественно, унифицированные нормы о займе применяются к таким обязательствам в части, не противоречащей их специфике.

Цель займа, выражающаяся в отсрочке встречного предоставления, служит основой для применения данного договорного института к любым обязательствам, в которых имеет место такая отсрочка. Учитывая, что заем как таковой, и долг, возникший из иных сделок, относятся к однопорядковым явлениям - займу в экономическом смысле, в форму займа можно облечь всякий долг. Этим обусловлено то, что согласно ст. 818 ГК долг, возникший из иного основания (купли-продажи, аренды и т.д.), может быть по соглашению сторон заменен заемным обязательством. Новация долга в заемное обязательство представляет собой соглашение, по которому стороны признают, что долг, возникший по иному обязательству, становится долгом заемным, суть и цель которого заключаются в предоставлении отсрочки его возврата.

Во-вторых, положения гл. 42 ГК имеют значение родового договорного института для тех обязательств данной группы, которые хотя и выделены в качестве самостоятельных типов договоров, но также направлены на передачу имущества в собственность с условием возврата такого же количества имущества того же рода и качества (банковский вклад и банковский счет).

В-третьих, заемные обязательства разнообразны. Они могут характеризоваться дополнительными особенностями, требующими законодательного закрепления (кредит, товарный кредит). Однако несмотря на это все виды договора займа имеют единую основу правового регулирования. Положения гл. 42 ГК представляют собой унифицированные нормы, применимые к любым видам договора займа в части, не противоречащей их специфике.