103

Содержание

• ВВЕДЕНИЕ
• Глава 1. Место договора подряда в системе гражданско-правовых сделок
• 1.1 История становления и развития договора подряда в гражданском законодательстве
• 1.2 Понятие и значение договора подряда
• 1.3 Разграничение договора подряда со смежными договорами гражданского права. Разграничение договора подряда и трудового договора
• Глава 2. СОДЕРЖАНИЕ ДОГОВОРА ПОДРЯДА
• 2.1 Понятие и виды условий договора подряда
• 2.2 Предмет, сроки, цена, форма договора подряда
• 2.3 Стороны договора подряда, их права и обязанности
• 2.4 Порядок заключения и прекращения договора подряда. Ответственность за нарушение договора подряда
• Глава 3. ВИДЫ ДОГОВОРА ПОДРЯДА
• 3.1 Договор бытового подряда
• 3.2 Договор строительного подряда
• 3.3 Договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ
• 3.4 Подрядные работы для государственных нужд
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ
• БИБИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы исследования. В условиях перехода к рыночной экономике Россия пережила целый ряд экономических бурь и потрясений, которые были вызваны, прежде всего, приватизацией и акционированием предприятий, становлением рынка ценных бумаг, и которые сопровождались совершенствованием договорных отношений, увеличением числа заключаемых договоров, особое место среди которых по праву занимает договор подряда.

В социалистический период хозяйствования договор подряда применялся в правоотношениях между физическими и юридическими лицами, то есть между гражданами, гражданами и социалистическими организациями, а также между социалистическими организациями.

ГК РФ в настоящее время значительно расширил сферу применения подрядных работ. Такой вывод следует из анализа п. 2 ст.702 ГК РФ: «К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров».

Бесспорно, что в настоящее время в условиях построения в России новых экономических отношений данный вид договора используется и в дальнейшем будет использоваться достаточно часто.

С учетом этого можно констатировать, что договор подряда имеет большое значение в формирующихся в Российской Федерации рыночных отношениях и порядку его заключения, условиям и предъявляемым к нему действующим законодательством требованиям необходимо уделяться большое внимание.

Законодатель проделал большую работу, направленную на разработку правовых правил, касающихся вопросов договора подряда, что особенно сложно было сделать ввиду отсутствия опыта функционирования договорных отношений в новых условиях хозяйствования.

Степень научной разработанности. Вопросы договора подряда в целом нашли широкий отклик в теоретических исследованиях. Свои работы им посвящали многие ученые: К. Н. Анненков, М. И. Брагинский, В. В. Витрянский, О. С. Иоффе, А. Кабалкин, Корецкий А. Д., А. П. Сергеев, Ю. К. Толстой, Шершеневич Г. Ф. и другие.

Однако, постоянные и последовательные изменения экономического сектора России, развитие и становление новых институтов настоятельно диктуют необходимость теоретического исследования вопросов, касающихся договора подряда, его условий, порядка заключения, расторжения и других.

Причем такое исследование должно проводиться комплексно, с учетом новых экономических тенденций.

Изложенные зыше обстоятельства в итоге оказали свое воздействие на выбор темы дипломного исследования и определили его актуальность.

Целью дипломной работы является теоретическая разработка вопросов о понятии договора подряда, его значении, содержании, видах, а также отличии от других смежных гражданско-правовых договоров; формулирование выводов и рекомендаций, как практического характера, так и касающихся содержательного совершенствования действующих законодательных положений.

Для достижения постановленной цели подлежали разрешению следующие задачи: изучение и исследование положений действующих правовых актов, касающихся договора подряда и его роли в развитии имущественного оборота, исследование и формулирование ответов на основные вопросы темы дипломного исследования, выработка предложений по совершенствованию законодательства и разработка соответствующих практических рекомендаций.

Методическую основу исследования составили как действующие законодательные и иные правовые акты, так и труды отечественных и зарубежных ученых, данные правоприменительной деятельности.

Настоящее дипломное исследование состоит из введения, четырех глав, заключения, списка использованной литературы. Их наименование, расположение и последовательность изложения теоретического материала определены логикой и результатами исследования.

Структура работы состоит из введения трех глав, заключения и библиографического списка.

Глава 1. МЕСТО ДОГОВОРА ПОДРЯДА В СИСТЕМЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ СДЕЛОК

1.1 История становления и развития договора подряда в гражданском законодательстве

Истоки генезиса понятия «делать» и «сделать», имеющего решающее значение для современных представлений о подряде и индивидуализации соответствующего договора, зародились в римском праве.

В системе договоров, известной римскому праву, выделялся договор найма (locatio conductio), а в его рамках - три самостоятельных вида найма: «locatio conductio rei (наем вещей), locatio conductio operis (подряд), locatio conductio operaram (наем услуг)». Такая группировка, опиравшаяся на многозначность понятия «наем», может показаться с точки зрения современного законодательства случайной. Однако в действительности, с позиции римской доктрины и догмы, она имела глубокий смысл, предполагая выделение в классификации договоров рода с присущими ему признаками и отдельных его видов, имея в виду, что последние отличаются один от другого в рамках рода определенными, только каждому из них свойственными особенностями.

Родовой признак найма выражался в возмездном предоставлении чего-либо одной стороной другой. Именно последнее («что-либо») и составляло основание для последующего деления «найма».

Как указывал по этому поводу Ю. Барон, «наем, locatio conductio, консенсуальный контракт, возникает тем путем, что одно лицо (locator) обещает другому (conductor) предоставить за известную сумму денег пользование вещью или рабочей силой человека, а другое лицо обещает первому уплатить за пользование условленную сумму денег» Барон Ю. Система римского гражданского права. Обязательственное право Выпуск третий. Книга 1. [Текст] - М., Статут. 2002. - С. 199-200.. Сходных взглядов применительно к римскому праву придерживался К. Митюков, для которого locatio conductio operis составляло разновидность locatio conductio" Митюков К. Курс римского права [Текст] - М., Статут. 2000. - С. 280..

Несколько иную позицию занимал Г. Дернбург, выделявший те же три договора, пользуясь одноступенчатой классификацией. Соответственно все эти договоры были поставлены им в единый ряд. Одновременно он отмечал, что «эти столь важные для общежития институты развились из незначительного зародыша» Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право. [Текст] - М., Статут. 2004. - С. 360..

Из трех указанных договоров найма первый - locatio conductio rei - имел дело вначале лишь с движимыми вещами, к которым впоследствии присоединились, став фактически основным его объектом, вещи недвижимые. На определенном этапе для тех и других вещей был установлен единый режим, но постепенно стала ясной необходимость выделения в составе аренды найма движимых вещей и отдельно вещей недвижимых.

Наем услуг (locatio conductio operaram) и подряд (locatio conductio operis) объединяло то, что в обоих случаях речь шла о работе. При всем этом существовали, по крайней мере, два различия между указанными договорами, одно из которых связано с целью работы (труда), а другое - с ее организацией.

В договоре услуг целью служило предоставление труда, как правило, на протяжении определенного времени. При этом предполагалось самим предоставлением услуг удовлетворить соответствующий интерес заказчика. Речь шла об интересе к «услуге» как таковой.

Цель договора подряда (locatio conductio operis), которой служил экономический результат - opus, могла совпадать с результатом имущественным (материальным), что позволяло сблизить locatio conductio operis с emptio - venditio, то есть куплей-продажей, тем более, что именно последняя исторически предшествовала первому Муромцев С. Н. Гражданское право Древнего Рима. Лекции. [Текст] - М., Статут. 2005. - С. 287.. И все же была между ними существенная разница, поскольку подряд охватывал и процесс создания результата. Таким образом, строительство здания составляло предмет подряда, а приобретение готового дома - куплю-продажу.

Соответственно К.Н. Анненков указывал на то, что при locatio conductio operaram объектом становится личная рабочая сила наемщика, в то время как locatio conductio operis - «договор, посредством которого кто-либо обязывается совершить известную определенную работу в пользу другого за известное от него денежное вознаграждение, как, напр., произвести сооружение известной постройки, обучить известному ремеслу, изготовить платье или какие-либо другие предметы из материалов своего или частью доставленного заказчиком, или же какое-либо художественное произведение, напр., статую, картину и проч.» Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 1. Отдельные виды обязательств. [Текст] - М., Статут. 2004. - С.113..

Смысл подряда и его внутренняя связь с договором найма были выражены в известном положении Павла, включенном в посвященный контрактам, которые вытекают из найма, Титул II Книги двенадцатой Дигест Юстиниана: «Если я даю заказ на постройку дома с тем, чтобы подрядчик делал все на свои средства, то он переносит на меня собственность на сделанное и, однако, это является наймом, ибо мастер сдает в наем свою работу, то есть обязанность делания» Дигесты Юстиниана. Избранные фрагменты [Текст] / Пер. и с прим. Перетерского И.С. - М., Юридическая литература. 1984. - С. 145..

Второе принципиальное различие между все теми же двумя видами найма состояло в том, что locatio conductio operarum имело в виду такие работы, которые должны были быть произведены по указанию или приказу работодателя. Так зародилось то, что стало одной из основ будущего трудового договора: отношения между работодателем и работником, подчиненные режиму, который был установлен первым для второго.

Иное дело при подряде, когда организатором работ выступал сам подрядчик. Отмеченное различие Ю. Барон усматривал в том. что «особым видом личного найма бывает производство какого-либо opus, как результата работы (loc. cond. operas, подряд, заказ); здесь обещается не самый труд, а трудовой результат; вследствие этого в случае loc. operarum рабочий находится под руководством и действует по указаниям работодателя, в случае же loc. operis он должен самостоятельно направить свой труд к достижению обещанного подрядившему результата» Барон Ю. Указ. соч. - С. 200..

В России Свод законов (т. X ч. I) содержал в ст. 1737 определение, единое для подряда и поставки. «Подряд или поставка, - указано в Своде, - есть договор, по силе которого одна из вступающих в оный сторон принимает на себя обязательства исполнить своим иждивением предприятие, или поставить известного рода вещи, а другая, в пользу коей сие производится, учинить за то денежный платеж». Объединяющим признаком для поставки и подряда признавалась передача вещи с неизбежным разрывом во времени между заключением договора и самой ее передачей.

Следует отметить, что суды все же не усматривали в приведенной норме отождествления указанных договоров. В связи с этим, например, в одном из решений Сената предусматривалось, что «хотя поставка и подряд законом не отличаются строго один от другого... но практическое различие между ними заключается в том, что подрядчик... обязывается совершить с помощью других лиц какой-либо труд... а поставщик обязывается доставить или доставлять известные материалы...» Законы гражданские. С разъяснениями Правительствующего сената и комментариями [Текст] / Сост. Тютрюмов И.М. - М., Статут. 2003. - С. 175..

Общим для всех определений, приводимых в разное время различными дореволюционными источниками, во всяком случае являлось признание подряда договором о работе Мейер Д. И. Русское гражданское право. [Текст] - М., Статут. 2000. - С. 645.. Может показаться исключением сам Свод, в котором вместо работ идет речь о «предприятии». Для разъяснения смысла этого понятия можно обратиться к современнику Свода В. И. Далю. Он называл «предприятием» то, что «предпринимается», а под словом «предпринимать» - «затевать, решаться исполнить какое-либо новое дело» Даль В. Толковый словарь живого великорусского я зыка. Т. 3. [Текст] - М., Универс. 1994. - С. 388..

Таким образом, при всей специфичности соответствующего термина, от которого, как видно из приведенного определения, предполагалось отказаться в проекте Гражданского уложения, это позволяло включать в подряд, хотя бы в качестве одного из элементов его предмета, «работу». На это обстоятельство обратил внимание Г.Ф. Шершеневич. Имея в виду понятие «исполнение предприятия», о котором шла речь в ст. 1737 Свода, он подчеркивал: «Под это выражение, совершенно не соответствующее смыслу всей статьи, мы должны подвести исполнение работы как продукт приложения рабочей силы» Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. [Текст] - М., Статут. 2005. - С. 409..

Последний из авторов был явным сторонником тех, кто выступал в пользу разграничения договоров подряда и услуг с учетом такого признака, как «результат».

Взглядам Г.Ф. Шершеневича близка точка зрения В.И. Синайского, который прямо называл результат целью договора подряда Синайский В.И. Русское гражданское право. [Текст] - М., Статут. 2003. - С. 169..

Часть дореволюционных авторов в конечном счете не усматривала разницы в статьях, посвященных подряду, между содержанием услуг и работ.

Соответственно вопрос об индивидуализации подряда переносился в иную плоскость. Показательно в этом смысле представление о подряде Д.И. Мейера: «Подрядом называется договор, по которому одно лицо обязывается за известное вознаграждение, в течение известного времени, оказать другому лицу какую-либо услугу, состоящую, например, в сооружении здания, перевозке тяжести. Только нанимающийся, подрядчик, не обязывается сам производить работу, а имеет в виду, что она будет произведена через посредство других лиц, так что работа самого подрядчика обыкновенно не та, которая выговаривается по подряду, а составляет только посредничество между лицом, которое заключает подряд, и рабочими, которые производят работу. Так, заключается подряд на постройку здания; сам подрядчик не участвует в постройке, а он только принимает рабочих, имеет надзор за ними, словом, только руководит операцией. Таким образом, оказывается, что подряд близко подходит к личному найму: он находится в таком же отношении к личному найму, в каком поставка состоит к купле-продаже. Как поставка отличается от купли-продажи только тем, что для нее существен некоторый промежуток времени между заключением договора и исполнением по нему, тогда как для купли-продажи этот промежуток не существен, так точно и подряд не разделяется резко чертой от личного найма» Мейер Д.И. Указ. соч. - С. 554-555.

С изложенных позиций нетрудно было ожидать, что подряд не получал большого распространения на практике. При этом весьма убедительно звучала аргументация данного положения: «В действительности договор подряда встречается довольно редко: по крайней мере часто лицо, нуждающееся в каких-либо работах, обходится без подряда, а заключает договор личного найма или ряд таких договоров и достигает той же цели, какая достигается путем подряда, потому что существо этих договоров совершенно одинаково. Так, например, нередко лицо, желающее построить дом, само нанимает плотников для совершения работ, нужных при постройке дома, каменщиков, столяров и т.д. С каждым работником отдельно или с целой артелью их лицо заключает договор личного найма и обходится без подряда.

ГК 1922 г., ограничившись определением соответствующего договора и не указывая сферы его действия, предусматривал, что «по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется за свой риск выполнить определенную работу по заданию другой стороны (заказчика), последняя же обязуется дать вознаграждение за выполнение задания» (ст. 220 ГК).

Соответственно устанавливалось, что при случайной гибели предмета подряда, а также при невозможности завершить работу подрядчик должен считаться утратившим право требовать вознаграждения за работу. Это правило не действовало лишь тогда, когда указанное последствие наступало из-за недостатков доставленных заказчиком материалов или данных им распоряжений о способе исполнения либо в период, когда заказчик находился в просрочке.

ГК 1964 г. содержал в принципе аналогичное, но только более широкое по смыслу определение. Его ст. 350 признала подрядом договор, по которому «подрядчик обязуется выполнить за свой риск определенную работу по заданию заказчика из его или своих материалов, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу». Этот Кодекс воспринял и положение своего предшественника в отношении обстоятельств, при которых подрядчик утрачивает право на вознаграждение.

Все три российских кодекса (1922, 1964 и 1996 гг.) дают основание для вывода: договор подряда заключается по поводу не собственно работ, а работ и их результата. С этим связано то, что работы не являются самостоятельным предметом договора. Поэтому все три Кодекса в равной мере исходят из принципа: нет результата - нет и права на встречное удовлетворение (права на вознаграждение).

ГК 1964 г. сделал дальнейший шаг в направлении признания результата работ предметом подряда. Имеется в виду, что в нем говорится «о приемке работ» и об оплате «выполненных работ», под которыми явно подразумевались не работы, как таковые, а именно их результат. Соответственно в Кодексе впервые появилось указание на то, что заказчик должен не только «принять выполненную работу», но и «осмотреть ее». Подобно предшествующему Кодексу в ГК 1964 г. речь шла о последствиях гибели «предмета подряда» (ст. 363) и даже прямо о «вещи», созданной в результате работы (абз. 3 ст. 364).

С учетом изложенного, укажем, что история становления, развития и совершенствования правовых правил, касающихся договора подряда прошла сложный путь, однако решить всех проблем с учетом постоянно изменяющихся экономических условий до настоящего времени не удалось.

1.2 Понятие и значение договора подряда

Термин «договор» употребляется в гражданском праве в различных значениях. Под договором понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения. В настоящей дипломной работе речь пойдет о договоре как юридическом факте, ГК 1922 г. и ГК 1964 г. употребляли вместо «результат работ» термин «предмет подряда» Гражданское право. Том I. Учебник [Текст] / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2008. - С.123.. О тождественности этих терминов можно судить по тому, что в обоих кодексах исполнение обязательств подрядчиком выражалось в передаче им «предмета подряда» и соответственно определялись последствия его гибели, лежащем в основе обязательственного правоотношения . В этом смысле договор представляет собой соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК).

Договор - это наиболее распространенный вид сделок. Только немногочисленные односторонние сделки не относятся к числу договоров. Основная же масса встречающихся в гражданском праве сделок - договоры. В соответствии с этим договор подчиняется общим для всех сделок правилам. К договорам применяются правила о двух- и многосторонних сделках. К обязательствам, возникающим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено общими правилами о договорах и правилами об отдельных видах договоров (п.п. 2, 3 ст. 420 ГК).

Как и любая сделка, договор представляет собой волевой акт, обладающий присущими ему специфическими особенностями. Он представляет собой не разрозненные волевые действия двух или более лиц, а единое волеизъявление, выражающее их общую волю.

Для того, чтобы эта общая воля могла быть сформирована и закреплена в договоре, он должен быть свободен от какого-либо внешнего воздействия. Поэтому ст. 421 ГК закрепляем целый ряд правил, обеспечивающих свобод у договора.

Во-первых, свобода договора предполагает, что субъекты гражданского права свободны в решении вопроса, заключать или не заключать договор.

Во-вторых, свобода договора предусматривает свободу выбора партнера при заключении договора.

В-третьих, свобода договора предполагает свободу участников гражданского оборота в выборе вида договора.

В-четвертых, свобода договора предполагает свободу усмотрения сторон при определении условий договора Гражданское право. Том I. Учебник [Текст] / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2008. - С. 584-586; Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. [Текст] - М., Юристъ. 2004. - С.298..

Многочисленные гражданско-правовые договоры обладают как общими свойствами, так и определенными различиями, позволяющими отграничивать их друг от друга. Для того, чтобы правильно ориентироваться во всей массе многочисленных и разнообразных договоров, принято осуществлять их деление на отдельные виды.

Одним из таких видов договоров является договор подряда, который в настоящее время имеет самое широкое применение. Он используется всюду, где речь идет о работах, имеющих определенный, отдельный от них результат; при этом сторона, которая выполняет работы, сама же их и организует. Результатом работы обычно служит создание новой вещи: от пошитого костюма и до выстроенного здания или сооружения. Но подряд имеет место и тогда, когда заказчик передает принадлежащую ему вещь для переработки или обработки. Наиболее важную сферу применения подряда составляет строительство. При этом подряд опосредует в равной мере как собственно строительные, так и тесно связанные с ними проектные, изыскательские, монтажные, пусконаладочные и другие работы. Подрядный договор обслуживает и личные потребности граждан. К нему прибегают при строительстве дачи или жилого дома, заказывая скульптору или художнику создание новой вещи или ремонтной мастерской переделку старой машины в трактор для работы на садовом участке и др.

Правовое регулирование договора подряда составляет содержание гл. 37 ГК, то есть его статей 702-768.

Рассматриваемая глава начинается с определения соответствующего договорного типа. В силу ст. 702 ГК по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Из данного определения видно, что в институте подряда направленность на выполнение работы с целью создания экономического результата уточняется признаками отделимости этого результата от работы и возмездности.

Поэтому последовательно уточняющая характеристика договора подряда выглядит следующим образом.

Во-первых, подряд принадлежит к группе договоров, направленных на выполнение работ (оказание услуг).

Во-вторых, подрядное правоотношение направлено на выполнение не любых работ, а лишь таких, которые приводят к созданию результата, отделимого от самой работы.

В-третьих, в договоре подряда направленность на выполнение работ неразрывно связана с возмездностью правоотношения Романец Ю.В. Указ. соч. - С. 364..

Рассмотрим более подробно каждый из этих признаков. Родовая направленность договора подряда на выполнение работ (оказание услуг) имеет значение в двух аспектах.

Прежде всего, она служит основой для унификации правового регулирования. Помимо того, что данная направленность обусловила единые подходы и принципы законодательного регулирования, она предопределила формулирование значительного количества унифицированных норм, применимых к большому кругу обязательств рассматриваемой группы.

Причем институт подряда избран законодателем в качестве базового для такого регулирования. В нем собраны не только нормы, регламентирующие отношения по выполнению работы с целью достижения отделимого от нее результата, но и унифицированные нормы, применимые к некоторым иным договорам рассматриваемой группы независимо от специфики работы и результата, то есть нормы, обусловленные родовой направленностью как таковой.

Базовый характер подряда закреплен в ГК. В гл. 38 ГК, посвященной выполнению научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, предусмотрена возможность применения к ним норм о подряде (ст. 770, 778 ГК). В ст. 783 ГК сказано, что к договору возмездного оказания услуг применяются правила о подряде, если это не противоречит нормам о возмездном оказании услуг и особенностям его предмета.

Специальная норма, призванная обозначить предмет таких договоров (п. 1 ст. 703 ГК), относит к нему изготовление или переработку (обработку) вещи и выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику. Иными словами, подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, то есть выполнить определенную работу. Выполнение работы подрядчиком направлено на достижение определенного результата, например, изготовление вещи, осуществление ее ремонта, улучшение или изменение ее потребительских свойств или получение какого-то иного результата, имеющего конкретное вещественное и обособленное от исполнителя выражение. Последнее объясняется тем, что результат работы подрядчик обязан передать заказчику.

Законодательное регулирование любого договора сводится к установлению специального правового режима для определенной модели. Условием для такого режима как раз и служит то, что заключенный сторонами конкретный договор обладает присущими соответствующей модели признаками.

С подрядом в указанном смысле возникают некоторые трудности. Особая сложность рассматриваемой конструкции повлекла за собой то, что представление о подряде является не всегда однозначным. Это выражается в сложившихся расхождениях относительно смысла предмета договора, набора прав и обязанностей сторон, соотношения рассматриваемого договора со смежными и др. По отмеченной причине в современных условиях сохраняет актуальность указание Г.Ф. Шершеневича на то, что «договор подряда возбуждает большие сомнения при уяснении его природы, потому что в понимании его обнаруживается разногласие как в теории, так и в законодательствах» Шерешеневич Г.Ф. Указ. соч. - С. 508..

Работа - многозначное понятие. Об этом можно судить уже по тому, что производный от существительного глагол «работать» в современном уже для нас словаре Д.Н. Ушакова насчитывает до 30 значений Толковый словарь русского языка. Т. 2 [Текст] / Под ред. Ушакова Д.Н. - М., Наука. 1959. - С. 1098.. Из них, пожалуй, ближе всего к использованному в легальном определении подряда термину подходит «делать что-нибудь». Однако этот вывод нуждается в уточнении. Смысл договора подряда как такового практически во всех приведенных легальных определениях состоит в обязанности подрядчика не просто «делать», а именно «сделать» и тем самым выполнить работу, получить результат.

Различие в понятиях «делать» и «сделать» имеет решающее значение для индивидуализации договора подряда. А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой по данному вопросу указывают, что «подряд относится к таким обязательствам, в которых должник обязуется не что-либо дать, а что-либо сделать, то есть выполнить определенную работу» Гражданское право. Том II. Учебник [Текст] / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2008. - С.304.. Из приведенных авторами примеров нидно, что применительно к подряду «сделать» связывается с достижением результата.

По поводу предмета договора подряда с учетом определений, содержавшихся в ГК 1922 г. и Г К 1964 г., были высказаны разные точки зрения. И хотя в принципе речь шла в конечном счете только о работе и ее результате, применительно к основной разновидности подряда - подряду на капитальное строительство относительно ею объектов было высказано шесть разных точек зрения Брагинский М.И. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве. [Текст] - М., Стройиздат. 1983. - С. 113; Лаасик Э. Советское гражданское право. Часть особенная. [Текст] - М., Наука. 1980. - С. 174..

Так, по мнению одних авторов, договор, о котором идет речь, имеет только один, унитарный предмет: законченный строительством и готовый к сдаче объект. Другие признавали, что в договоре есть хотя и один предмет, но состоит он из двух элементов, различая выполнение работ и их результат. Третьи, придерживаясь конструкции унитарного предмета (объекта), в таком качестве называли не результат, а самый процесс работы или несколько шире -деятельность подрядчика, выраженную в возведении и сдаче объекта. Четвертая, наиболее многочисленная группа авторов признавала наличие в договоре подряда на капитальное строительство одновременно двух предметов - собственно работ и их результата. Пятые называли предметом договора не отдельные действия подрядных организаций, а сдачу готовых объектов строительства. И, наконец, шестью считали возможным существование альтернативных предметов: либо законченный строительством объект, либо комплекс общестроительных или специальных работ. Цель любого договора выражает его предмет.

Результат подряда должен обладал, лишь одной особенностью: речь идет о материальном объекте. Это связано с тем, что цель подряда состоит в наделении заказчика правом собственности (хозяйственного ведения, оперативного управления) на предмет договора.

Всякий раз, когда законодатель выделяет какой-либо тип (вид) договоров и устанавливает для него специальный правовой режим, он тем самым создает модель, которая служит эталоном не только при принятии новых, но и при применении действующих норм.

Договор определенного типа (вида) становится эталоном благодаря тому, кто обладает набором признаков, которые выделил законодатель. В этом смысле договор в качестве эталона можно представить себе как комплекс признаков. составляющих элементы соответствующей договорной конструкции.

То или иное свойство конкретного типа (вида) договоров становится его признаком, если в соответствии с Кодексом или иным законом оно, безусловно, присуще данному договору. С точки зрения юридической техники это означает необходимость включать соответствующий признак в норму, которая должна непременно носить императивный характер. И напротив, не может считаться конститутивным признаком договора то, что предусмотрено нормой диспозитивной или факультативной. Появление тех или других норм имеет прямо противоположное назначение.

Конститутивными признаками подряда являются те, которые прямо или косвенно отражены в его легальном определении, содержащемся в ст. 702 ГК.

В составе таких признаков, необходимых и достаточных для выделения подряда, могут быть названы три.

Во-первых, это выполнение работы в соответствии с заданием заказчика. Прямое указание на данный счет содержится в легальном определении подряда, приведенном во всех трех кодексах России. Его не было, правда, ни в Своде законов гражданских, ни в проекте Гражданского уложения. Однако в литературе того времени отмеченный признак подряда не вызывал сомнений Шершснсвич Г.Ф. Указ. соч. - С. 609..

Во-вторых, это обязанности подрядчика выполнить работу и передать результат заказчику, а также корреспондирующие ей обязанности заказчика -принять результат и оплатить его.

В-третьих, это то, что предмет договора носит всегда индивидуальный характер. Таким образом, правоприменительный процесс сводится к тому, что вначале устанавливается соответствие конкретного договора отмеченным признакам подряда, которые действительно являются «конститутивными». И только после этого могут быть распространены на данный договор нормы, включенные в установленный для подряда специальный правовой режим Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. [Текст] - М., Статут. 2006. - С. 15..

А.П. Сергеев и Ю.К. Толстой также в числе конститутивных признаков обязательства, устанавливаемого договором подряда, выделяют следующие: вешь. возданная по договору подряда, принадлежит на праве собственности подрядчику до момента принятия выполненной работы заказчиком; подрядчик самостоятелен в выборе средств и способов достижения обусловленного договором результата; подрядчик обязуется выполнить работу за свой риск, то есть он выполняет работу своим иждивением и может получить вознаграждение только в том случае, если в ходе выполнения работы он достигает оговоренного договором результата; подрядчик выполняет работу за вознаграждение, право на получение которого у него возникает по выполнению и сдаче, как правило, всей работы заказчику, кроме случаев, установленных законом или договором Гражданское право. Том II. Учебник [Текст] / Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. - М., Проспект. 2008. - С. 306..

Последний признак предопределен характером регулируемых гражданским правом имущественных отношений как товарно-денежных. Если работа выполняется безвозмездно, то правовое регулирование взаимоотношений сторон ограничивается лишь определением юридической судьбы изготовленной вещи. Решение вопроса, кому принадлежит результат безвозмездной работы, зависит от того, из чьего материала данная вещь изготовлена. Обязательственно-правовых отношений подряда между изготовителем вещи и владельцем материала в рассматриваемой ситуации не возникает. В то же время, поскольку в данном случае имеет место освобождение от имущественной обязанности (от обязанности уплатить вознаграждение за выполненную работу), указанные отношения подпадают под действие норм о дарении (ст. 572, 280 ГК).

Особое место при характеристике договора подряда в до- и после революционном законодательстве занимало урегулирование вопроса о распределении между сторонами рисков различного рода, и, прежде всего, случайной гибели предмета договора.

Применительно к договору подряда понятие риска определенным образом сужается. Прежде всего, имеется в виду, что за пределами риска подрядчика находятся вина заказчика или иначе - последствия, которые произошли исключительно вследствие умысла или неосторожности последнего.

Гражданские кодексы, предшествовавшие ГК, включая в определение подряда выполнение работы за риском подрядчика, имели в виду, что «если предмет подряда до сдачи его заказчику погиб вследствие случая или непреодолимой силы, или окончание работы вследствие указанных обстоятельств («не по вине сторон») стало невозможным, то подрядчик не вправе требовать от заказчика вознаграждения за работу» Иоффе О.С. Толстой Ю.К. Новый Гражданский кодекс РСФСР. [Текст] - Л., ЛГУ. 1965. - С. 318..

ГК отличается в указанном смысле от своих предшественников тем, что разделил указанные две ситуации. При этом решение для обеих дано в принципе одинаковое: риск случайной гибели предмета договора (результата работы) и риск невозможности исполнения работы лежат в равной мере на подрядчике. Различие все же есть, и состоит оно в том, что возложение риска невозможности исполнения составляет неотъемлемый элемент подряда, поскольку вытекает из содержащегося в ст. 702 ГК («Договор подряда») указания на то, что оплата производится «за результат работы». Между тем ст. 705 ГК, специально посвященная распределению риска между сторонами, хотя и предусмотрела, что риск случайной гибели или случайного повреждения результата выполненной работы возлагается на подрядчика, допустила иное решение в ГК, другом законе или в договоре. Тем самым императивный характер норм о риске сохранен только для первой ситуации. А это означает возможность признания подрядом и такого договора, в котором содержится «условие о форс-мажоре», которое предусмотрело последствия гибели или повреждения результата работы в варианте, отличном от приведенного в ст. 705 ГК.

Статья 705 ГК содержит решение вопроса риска случайной гибели или случайного повреждения материалов, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного использованного для исполнения договора материала, притом с той же оговоркой - при условии, если нет иных указаний в ГК, другом законе или договоре. Соответствующая норма возлагает риск на сторону, предоставившую имущество, о котором идет речь. Решение вопроса о случайной гибели в данном случае опирается на хорошо известную из римского права формулу, переносящую риск случайной гибели вещи на ее собственника Калемина В.А., Рябченко Е.А. Договорное право: Учебное пособие. [Текст] - М., Омега-Л. 2008. - С. 131.. В самом ГК соответствующий принцип выражен в ст. 211. при этом с тем же весьма существенным дополнением: если иное не предусмотрено законом или договором.

Поскольку ст. 705 ГК включает различные решения для распределения рисков случайной гибели или повреждения результата работ (его несет подрядчик), а также случайной гибели оборудования и материалов (его несет собственник), применительно к оборудованию и материалам, предоставленным заказчиком, может возникнуть необходимость определить момент, в который материал превращается в результат работ (например, кирпич и цемент, предназначенные для укладки стен здания). Имеется в виду, что если иное не предусмотрено в законе или договоре, с этого момента правило - риск случайной гибели имущества лежит на его собственнике - перестает действовать.

Имея в виду двусторонний характер договора подряда, в силу которого каждый из контрагентов является в одном из обязательств, формирующих такой договор, кредитором, а в другом - должником, нормы, которые предусматривают последствия просрочки, могут иметь значение для обоих в этом договоре контрагентов Соцуро Л.В. Договор и закон в строительстве [Текст] // Правовые вопросы строительства. - 2007. - № 1. - С.21..

Проанализированные положения и отмеченные выше признаки предопределяют характеристику договора подряда как консенсуального. возмездного и взаимного.

В отличие от иных консенсуальных договоров, подряд не может быть исполнен непосредственно в момент заключения договора, поскольку для достижения требуемого результата следует затратить известное время на выполнение работы. Выполнять же работы впрок, «накапливать их», а потом реализовывать по договору подряда невозможно, поскольку в этом случае реализуется уже имеющийся в наличии индивидуально-определенный результат, а не работа подрядчика. Консенсуальный характер договора сохраняется и в случае, если подрядчик приступает к исполнению работы немедленно после заключения договора либо выполняет работу в присутствии заказчика. Выполнению работы, исполнению обязанности подрядчика всегда предшествует заключение договора, которым и определяется, что именно нужно сделать.

1.3 Разграничение договора подряда со смежными договорами гражданского права. Разграничение договора подряда и трудового договора

Подряд - «договор о выполнении работ». Соответственно работы составляют, как уже отмечалось, хотя и не единственный, но непременный объект подряда. Это позволяет отграничить подряд как договор «о выполнении работ» от договоров, заключенных «по поводу выполнения работ».

Это решение было отменено Высшим Арбитражным Судом РФ. Основанием послужило то, что «арбитражный суд неправомерно квалифицировал заключенные договоры как договоры подряда, так как признаками данного вида договоров они не обладают, каких-либо работ истец для ответчика не выполнял».

Не признала подрядом та же судебная инстанция и отношения, по которым речь шла о «строительстве своими средствами и из своих материалов» двух траулеров. Такой договор сочли куплей-продажей, поскольку отношения сторон сводились исключительно к возмездной передаче контрагенту изготовленных судов Определение ВАС РФ от 16.05.2008 г. № 6380/08 по делу № А07-6382/2007-Г-ГЛШ // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 10. - С. 49-50..

Применительно к ранее действовавшим кодексам сравнение подряда со смежными договорами ограничивалось, главным образом, его сопоставлением с трудовым договором. Если не считать свойственного трудовому договору подчинения дисциплине, основное различие между указанными договорами усматривалось в решении вопроса о распределении риска. Имелось в виду, что трудовой договор, в отличие от договора подряда, не предусматривает возложения риска неполучения результата на того, кто осуществляет работу.

Отношения, складывающиеся между работником и работодателем, регулируются трудовым законодательством.

Действующая система законодательного регулирования не ограничивает круг лиц, которые могут являться сторонами гражданско-правовых договоров подряда, а потому ими могут быть как юридические, так и физические лица. Необходимо отметить, что по трудовому договору (контракту) юридическое лицом в качестве работника выступать не может.

Трудовой договор должен быть составлен в письменной форме. К форме оформления договоров подряда ГК не предъявляет специальных требований, Iпоэтому они могут быть совершены в простой письменной форме.

По трудовому договору правовому регулированию подлежит сам процесс труда, поэтому работник, включаясь в коллектив организации, реализует тем самым свой труд как процесс. При выполнении же заданий по договорам гражданско-правового характера труд как процесс не регулируется договорными правоотношениями (труд служит лишь способом исполнения обязательств). Так, по договору подряда подрядчик выполняет заказ для организации, передавая последней овеществленный продукт труда. Итак, в первом случае предметом договора является процесс труда, а во втором - его результат Логунов Д.А. Применение договоров подряда, возмездного оказания услуг и трудового контракта. [Текст] // Юридический мир. - 2008. - № 4. - С. 22..

Каждый из рассматриваемых договоров предусматривает различные возможности по установлению фактического исполнителя договора. По трудовому договору работник обязуется выполнять работу лично, тогда как из ст. 706 ГК следует, что «если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика исполнить договор лично, подрядчик вправе привлечь исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков)». В этом случае подрядчик будет выступать в роли генерального подрядчика.

Работник осуществляющий деятельность по трудовому договору, обязан выполнить определенную меру труда. Для служащего и рабочего-повременщика она выражается в установленной продолжительности рабочего времени, для сдельщика - в норме выработки. Подрядчик же связан только конечным сроком исполнения договора - моментом сдачи заказа.

По трудовому договору работник подчиняется правилам внутреннего рудового распорядка. Для него обязателен режим рабочего дня - его начало и окончание, время перерыва. Лица, выполняющие работы по гражданско-правовым договорам самостоятельно определяют время работы, конкретные методы, приемы и способы выполнения задания, а также используемые оборудование и инструмент.

В случае гибели вещи, созданной по договору подряда до сдачи ее заказчику подрядчик теряет право требовать вознаграждение. Если же погибшая вещь появилась в результате деятельности работника в рамках рудового контракта, то это никоим образом не влияет на его право на получение вознаграждения за свой груд. В случае, когда невозможность исполнения договора возмездного оказания услуг возникла по вине заказчика, его услуги подлежат оплате в полном объеме (если иное не предусмотрено законом или договором), но если эта невозможность исполнения возникла по обстоятельствам, за которые ни одна из сторон отвечает, то заказчик возмещает исполнителю лишь фактически понесенные расходы (если иное не предусмотрено законом или договором) Гатин А.М. Гражданское право: учебное пособие [Текст] - М., Дашков и К. 2008. - С. 211..

В отличие от трудового договора, где отсутствие указания на размер заработной платы делает договор недействительным, при отсутствии в договоре подряда иены она определяется в соответствии с п. 3 ст. 424 ГК, то есть по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги правоотношения, чем трудовые. Данный факт имеет особенно большое значение при рассмотрении иска в суде. В процессе судебного заседания суд обязан точно установить, какое именно правоотношение - трудовое или гражданско-правовое является предметом судебного разбирательства. Гражданско-процессуальное законодательство предусматривает особую защиту для лиц, работающих по трудовому договору Прыгунов Я. А. Применение договоров подряда, возмездного оказания услуг и трудового контракта. [Текст] // Российская юстиция. - 2008. - № 6. - С. 22..

Таким образом, имея ряд общих черт, гражданско-правовой договор подряда и трудовой договор существенно отличаются друг' от друга - правами и обязанностями сторон, условиями оплаты груда, наличием гарантий и компенсаций, условиями изменения и расторжения договора Туйкина Ю. Р. Гражданско-правовой договор и трудовой договор: сходства и различия (на примере договора подряда) [Текст] // Договор в российском гражданском праве. - М., Юрайт. 2006. - С. 163-166..

Из договоров, которые занимают в системе раздела IV ГК («Отдельные виды обязательств») место впереди подряда, близким ему может считаться договор купли-продажи.)то связано с тем. что оба указанных договора направлены на возмездную передачу определенного объекта в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление и. кроме того, их правовая квалификация совпадает и тот и другой договор являются двусторонними, возмездными и консенсуальными. притом во всех случаях Стучка П.И. Курс советского гражданского права. [Текст] - М., Юридическая литература. 1981. - С. 98..

К сожалению, нельзя сказать, что в вопросе о разграничении подряда и купли-продажи отечественная правоприменительная практика продвинулась дальше следующих утверждений: «Купля-продажа и подряд имеют такое сходство, что в некоторых случаях возникает вопрос, имеет ли купля-продажа или подряд» Васильев Г.С., Рыбалов А.О. Различие договоров подряда и купли-продажи: обсуждаем проблему [Текст] // Правоведение. - 2005. - № 1. - С. 21..

Таким образом, с проблемой разграничения купли-продажи и подряда сходится сталкиваться лишь тогда, когда содержанием договора служит отчуждение индивидуально-определенной вещи (исключаются тем самым веши родовые, а также те, права на которые в момент заключения договора еще не существуют). Все же на практике и в отношении этих договоров возникают иногда трудности при необходимости установить, по какой именно из двух рассматриваемых моделей они построены и какой правовой режим для них должен признаваться применимым. Это особенно важно потому, что нередко одни и те же вопросы в отношении каждого из этих договорных типов решаются по-разному. Весьма симптоматично, что из более чем 60 статей, посвященных подряду, только пять содержат отсылки к определенным статьям главы «Купля-продажа».

И купля-продажа, и указанная разновидность подряда имеют одинаковую конечную цель - передачу имущества в собственность контрагенту. Однако для участников подрядных отношений недостаточно просто передачи имущества в собственность, как это происходит при купле-продаже. В сфере их экономических интересов оказывается процесс изготовления имущества и осуществление контроля за этим процессом.

Между АО и крестьянским фермерским хозяйством был заключен договор, согласно которому АО обязалось поставить хозяйству семенной картофель, а хозяйство -- вырастить из него товарный картофель и передать его АО из расчета пять тонн товарного картофеля за каждую тонну полученною семенного картофеля. Как квалифицировать данное правоотношение: как мену или как подряд?

Заключенный договор мог быть квалифицирован как мена лишь в том случае, если обязанность по передаче семенного картофеля и обязанность хозяйства по передаче товарного картофеля представляли собой два встречных обязательства купли-продажи. В данном случае отсутствуют два встречных купли-продажи, поскольку передача семенного картофеля не является тем действием, которое направлено на отчуждение товара с целью получения за этот товар денежного или иного имущественного эквивалента.

В то же время из заключенного договора усматривается, что для сторон имела значение не только сама передача товарного картофеля, но и процесс его выращивания из сырья, переданного заказчиком. Эти обстоятельства свидетельствуют о том, что в данном случае был заключен договор подряда Батяев А.А., Бобкова О.В., Васильчикова Н.В. 1001 Договор на все случаи бизнеса [Текст] - М., ООО "ИД "Равновесие". 2008. - С. 311..

Различие между указанными договорами имеет своей основой несовпадение в объекте, если понимать под ним действия обязанных лиц. Так, для купли-продажи им служит передача вещи, а для подряда, как уже отмечалось, - изготовление (переделка, обработка и т.п.) вещи с передачей результата.

Следовательно, если договор не регулирует ведения работы по созданию результата, - налицо купля-продажа. При рассмотрении спора, который возник по поводу договора, заключенного «на строительство двух кораблей». Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ обратил внимание на то, что нижестоящий суд «не определил природы заключенного договора, который, по существу, является договором поставки, так как предусматривает передачу поставщиком в определенный срок производимого им товара» Определение ВАС РФ от 01.03.2008 г. № 8316/08 по делу № А55-32099/2006 // Вестник ВАС РФ. - 2008. - № 8. - С. 48.. Основаниям для такого вывода послужило то, что суда «были готовы еще до заключения договора».