Глава 37 ГК не содержит норм, посвященных форме рассматриваемого договора. Это означает, что применению подлежат исключительно ст. 434 ГК («Форма договора»), а также соответствующие положения на этот счет, которые содержатся в гл. X ГК («Сделки»).

Статья 450 ГК предоставляет контрагентам право в одностороннем порядке расторгать договор, помимо его существенного нарушения, также в других случаях, которые предусмотрены Кодексом, иными законами или договором. Применительно к подряду речь идет о ст. 717 ГК, которая резюмирует не ограниченное ничем право заказчика отказаться от исполнения полностью или частично, что в силу п. 3 ст. 450 ГК означает соответственно расторжение или изменение договора. Указанное право, если иное не предусмотрено в договоре, принадлежит заказчику на протяжении всего периода действия договора до сдачи ему результата работы. Естественно, что определенные гарантии предоставляются и второй стороне - подрядчику. Последний вправе требовать уплаты ему части установленной цены, пропорциональной доле работы, которая была им выполнена до получения извещения заказчика об отказе от исполнения договора. Кроме того, на заказчика возлагается обязанность возместить убытки, причиненные прекращением договора.

Поскольку ст. 717 ГК не содержит никаких указаний относительно состава подлежащих возмещению убытков, следует исходить из того, что убытки, о которых идет речь, включают как реальный ущерб, так и упущенную выгоду. Указанные убытки возмещаются сверх той части цены, которая компенсируется пропорционально выполненной доле работы. Установлен, однако, определенный предел для подлежащей выплате суммы: она не должна превышать цену, определенную за всю работу с учетом доли цены, которая была выплачена за ее часть. Если подрядчик считает необходимым лишить заказчика данного права, он должен требовать включения соответствующего условия в договор. Редакция указанной статьи (ст. 717) позволяет сделать вывод, что стороны вправе предусмотреть в договора увеличение либо, напротив, уменьшение размера компенсации, подлежащей выплате подрядчику на случай расторжения договора. Не только заказчик, но и подрядчик может при определенных условиях требовать расторжения договора. Однако основания для расторжения и его последствия в последнем случае особые. Речь идет о невозможности исполнения, созданной действиями или упущениями заказчика. При этом имеются в виду любые противоправные действия заказчика. Что же касается упущений, речь идет о таком же противоправном действии. В том и в другом случае в силу п. 2 ст. 718 ГК подрядчик сохраняет право требовать уплаты предусмотренной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

При расторжении договора заказчиком, осуществлявшим свое на то право, подрядчик обязан возвратить предоставленные ему материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество заказчику непосредственно или передать все это указанному другому лицу. И только при невозможности передачи имущества должна быть возмещена его стоимость. Заказчику, который расторг договор до приемки результата работ по основаниям, предусмотренным в законе или договоре, принадлежит право требовать передачи и незавершенного результата работы. Но при этом он должен компенсировать подрядчику произведенные тем затраты.

Нарушение договора подряда, с учетом его взаимного характера, может произойти по вине, как заказчика, так и подрядчика. Невыполнение заказчиком возложенных на него по договору обязанностей влечет, как правило, лишь обязанность выплатить подрядчику вознаграждение в полном объеме. Нарушение договора подрядчиком может состоять либо в невыполнении порученной ему работы либо в ненадлежащем ее выполнении.

Последствия невыполнения обязанности выполнить определенную работу предусмотрены общими нормами об ответственности за нарушение обязательств (ст. 397 ГК). В этом случае заказчик вправе выполнить работу за счет подрядчика либо потребовать возмещения понесенных убытков. Законом или договором может быть предусмотрено, что заказчик вправе требовать лишь возмещения убытков, но не выполнения работы за счет подрядчика. Заказчик вправе выполнить работу за счет подрядчика не только своими силами и средствами, но и поручить ее выполнение другому подрядчику, отнесены все расходы на неисправного подрядчика.

Если подрядчик ненадлежащим образом выполнил работу, допустив отступления от условий договора, ухудшившие работу, либо иные недостатки в работе, заказчику предоставлено право выбрать один из следующих вариантов поведения:

потребовать безвозмездного исправления недостатков в работе в разумный срок;

потребовать соразмерного уменьшения установленной за работу цены - потребовать возмещения понесенных заказчиком необходимых расходов по исправлению своими средствами недостатков работы, при условии, что такое право заказчика предусмотрено договором.

Эти правила применяются в тех случаях, когда имеющиеся в работе недостатки могут быть исправлены либо носят незначительный характер. Если же отступления от условий договора и допущенные недостатки имеют существенный характер, заказчик вправе расторгнуть договор и потребовать возмещение убытков (п. 3 ст. 723 ГК).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков безвозмездно выполнить работу заново, возместив заказчику убытки за просрочку исполнения. Заказчик в этом случае обязан возвратить ранее полученный результат работы подрядчику (п. 3 ст. 723 ГК).

Условиями договора может быть предусмотрено освобождение подрядчика от ответственности за определенные недостатки. Например, если подобная работа выполняется впервые либо заказчик потребовал выполнить работу по новой технологии, подрядчик вправе предложить заказчику снять с него риск возможных недостатков результата работы. Речь идет именно о риске, поскольку такая оговорка в договоре не освободить подрядчика от ответственности, если недостатки возникли вследствие виновных действий или бездействия подрядчика (п. 4 ст. 723 ГК).

Особой формой ответственности за нарушение договора подрядчика является право заказчика потребовать досрочного расторжения договора и взыскания убытков с подряда в случаях, когда подрядчик своевременно не приступает к выполнению работы либо выполняет ее настолько медленно, что окончание ее к обусловленному сроку становится явно невозможным. Если при выполнении работы заказчик убедится, что работа не будет выполнена надлежащим образом, заказчик назначает подрядчику соразмерный срок для устранения обнаруженных недостатков. При невыполнении подрядчиком этого требования заказчик вправе расторгнуть договор и либо потребовать возмещения убытков, либо поручить исправление работы третьему лицу за счет подрядчика (ст. 715 ГК).

Кроме того, заказчик вправе в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от договора, выплатив подрядчику часть цены пропорционально выполненной работе и возместив ему убытки, вызванные расторжением договора, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и ценой, выплаченной за выполненную ее часть (ст. 717 ГК). Законом реализация этого правила не поставлена в зависимость от уважительности причин, вызвавших расторжение договора, как это было в ранее действовавшем законодательстве. Только условиями договора могут быть предусмотрены случаи, когда заказчик не вправе отказаться от исполнения договора подряда.

Законом установлен сокращенный срок исковой давности по искам заказчика по поводу обнаруженных недостатков либо отступлений от договора, ухудшивших работу. Если недостатки или отступления относятся к явным, то иск может быть заявлен в течение одного года со дня принятия работы, поскольку заказчик обязан немедленно заявить подрядчику о наличии явных недостатков при принятии результата работы (п.п. 1-3 ст. 720 ГК); по скрытым недостаткам - в течение одного года со дня обнаружения недостатков, которые должны быть обнаружены в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота (п. 2 ст. 724 ГК).

На иски по поводу недостатков в зданиях и сооружениях распространяется общий срок исковой давности в три года (ст. 196 ГК).

Если законом, иными правовыми актами или договором предусмотрен гарантийный срок (ст. 722 ГК), то течение срока исковой давности по недостаткам, обнаруженным в выполненной работе в пределах гарантийного срока, начинается со дня заявления о недостатках, а не со дня. когда недостаток был обнаружен, при условии, что заявление сделано в пределах гарантийного срока (п. 3 ст. 725 ГК).

В итоге следует указать:

1. Условия, на которых достигнуто соглашения сторон, составляют содержание договора. По своему юридическому значению все условия делятся на существенные, обычные и случайные. Существенными признаются условия, которые необходимы и достаточны для заключения договора.

2 Предмет договора подряда определяется исходя из задания заказчика. Вещь, изготовленная по договору подряда, становится собственностью заказчика.

В договоре подряда должны быть определены начальный и конечный сроки выполнения работы, так как нарушения именно этого условия влечет достаточно большую ответственность со стороны подрядчика. Кроме того, договор может содержать промежуточные сроки.

Общие нормы о подряде не содержат ограничений для выступления отдельных субъектов гражданского оборота на той или иной стороне определенные ограничения, относящиеся главным образом к подрядчикам, включены в параграфы, посвященные отдельным видам подряда.

Большая часть статей ГК о подряде регулирует содержание договора путем указания на обязанности его сторон. При этом обязанностям стороны соответствуют права ее контрагента.

Другой не менее важный аспект при заключении договора подряда - указание цены договора или способа ее определения, возникновение возможных прав и обязанностей сторон в случае необходимости изменения цены.

Как и для всех видов договоров, для договора подряда необходимо включение в него таких пунктов, как права и обязанности сторон, ответственность сторон, а также приемка работы, качество работы и гарантия качества, адреса, реквизиты, подписи сторон.

Форма договора подряда должна соответствовать общим правилам о форме сделок (ст. ст. 158-161 ГК). Наиболее распространена простая письменная форма, что объясняется в числе прочего также и необходимостью придать подрядным отношениям большую стабильность, учитывая их, как правило, длящийся характер.

Глава 3. ВИДЫ ДОГОВОРА ПОДРЯДА

3.1 Договор бытового подряда

В ст. 730 ГК бытовой подряд определен как договор, по которому подрядчик. осуществляющий соответствующую предпринимательскую деятельность, обязуется выполнить но заданию гражданина определенную работу, предназначенную удовлетворять бытовые или другие личные потребности заказчика, а заказчик обязуется принять и оплатить работу.

Бытовой подряд сформулирован в ГК как вид договора подряда. Это означает, что он, во-первых, характеризуется родовыми признаками подряда как типа договора и, во-вторых, имеет отличительные качества, обусловившие специфическое правовое регулирование.

Бытовой подряд, как и любой другой вид договора подряда, направлен на возмездное выполнение работы с целью получения отделимого от нее результата. Несмотря на то, что в легальном определении бытового подряда говорится о выполнении работы и не указывается на передачу результата работы заказчику, необходимо иметь в виду, что главная особенность подряда (отделимость работы от результата) присуща и данному виду подрядного обязательства. Подтверждением этого является то, что завершение работы связывается именно с передачей ее результата. Прямое указание об этом содержится, в частности, в ст. 737 и 738 ГК (первая возлагает на подрядчика ответственность за недостатки «результата работы», а вторая посвящена ответственности заказчика, не явившегося «за результатом работы»)⁴⁸.

Данные родовые признаки позволяют применять к бытовому подряду большое количество общих положений о подряде, отражающих указанную направленность. Разместив институт бытового подряда в § 2 гл. 37 ГК, законодатель указал в п. 2 ст. 702 ГК, что общие положения о подряде применяются к бытовому подряду, если иное не предусмотрено специальными правилами о нем. Квалифицирующим признаком бытового подряда, обусловившим необходимость особой правовой регламентации, является экономическое неравенство его участников. Именно это обстоятельство позволяет уяснить смысл и цели правового регулирования рассматриваемого договорного института.

Экономическое неравенство может обусловливаться различными субъектными особенностями обязательства. В подрядных отношениях экономическое неравенство, требующее правового реагирования, обнаруживается в тех случаях, когда на стороне подрядчика выступает предприниматель, специализирующийся на выполнении определенной работы, а на стороне заказчика - гражданин, заказывающий работу, предназначенную удовлетворять его бытовые или другие личные потребности.

Таким образом, в качестве договора бытового подряда должны квалифицироваться лишь такие правоотношения, в которых одновременно участвуют профессиональный подрядчик и заказчик-гражданин, приобретающий товар с потребительской целью. Именно данный субъектный состав порождает экономическое неравенство, отраженное нормами о бытовом подряде. Устранение любого из этих признаков лишает договор подряда рассматриваемой специфики и, соответственно, исключает применение к нему

Данных норм. Так, не будет считаться бытовым подрядом обязательство, в котором на стороне заказчика выступает юридическое лицо, независимо от того, с какой целью оно вступает в правоотношение (потребительской или предпринимательской). Точно так же не является бытовым подрядом договор с участием заказчика-гражданина, действующего с предпринимательской целью Кабалкин А. Договор бытового подряда [Текст] // Российская юстиция. - 1998. - № 8. - С. 18..

Однако в то время как общая норма о подряде признает за заказчиком право отказаться от договора, если иное не предусмотрено договором (ст. 717 ГК), в отношении бытового подряда действует правило, согласно которому условия договора, лишающие заказчика права отказаться от исполнения договора, признаются ничтожными (п. 2 ст. 731 ГК):

Правовая база бытового подряда существенно дополняется законодательством о защите прав потребителей. В п. 3 ст. 730 ГК сказано, что к отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным ГК, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними. Среди подзаконных актов необходимо отметить Правила бытового обслуживания населения в Российской Федерации, утвержденные Правительством РФ 15 августа 1997 г Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 34. - Ст. 3979..

В аспекте соотношения признаков экономического неравенства и направленности нормы, отражающие специфику отношений бытового подряда, можно условно разделить на три вида:

1) унифицированные положения, отражающие признак экономического неравенства независимо от направленности обязательства и применимые в связи с этим к бытовому подряду в силу их унифицированного значения (например, п. 2 ст. 400, ст. 739 ГК);

2) нормы, регламентирующие одинаковые правовые элементы, влияющие на устранение экономического неравенства в договорах различной направленности, однако с учетом подрядной направленности бытового подряда (к примеру, ст. 732 ГК);

3) правила, отражающие экономическое неравенство сторон исключительно в контексте бытового подряда (ст. 733, 734 ГК).

В п. 2 ст. 730 ГК сказано, что договор бытового подряда является публичным договором. Это означает, что ему свойствен специфический правовой режим заключения договора, обусловленный определенной степенью экономического неравенства его участников. Как отмечалось, уровень экономического неравенства контрагентов, необходимый и достаточный для подчинения обязательства режиму публичного договора, определяется законодателем с учетом различных факторов. Для бытового подряда таковым является экономическое неравенство, существующее в отношениях между профессиональным подрядчиком и гражданином-потребителем Кабалкин Л. Публичный договор бытового подряда [Текст] // Юрист. - 2003. - № 7. - С. 26..

3.2 Договор строительного подряда

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (п. 1 ст. 740 ГК). Сравнивая данное определение с легальным определением договора обычного подряда (п. 1 ст. 702 ГК), нетрудно заметить, что наряду с предметом договора существенными условиями договора строительного подряда являются еще цена и срок договора, без согласования которых договор не может считаться заключенным. Кроме того, особо выделяется такая обязанность заказчика, как «создание подрядчику необходимых условий для выполнения работ» Брагинский М.И. Договор подряда и ему подобные договоры. [Текст] - М., Статут. 2002. - С. 113.

М.П. Брагинский указываем, что «строительный подряд может охватывать строительство или реконструкцию предприятия, жилого дома или другого здания, сооружения пли иною объект, а также неразрывно связанные со строящимся объектом работы: монтажные, пусконаладочные и другие» Брагинский М.И. Договор строительного подряда [Текст] // Закон. - 2004. - № 8. - С. 28..

Как указывалось выше, договор строительного подряда носит консенсуальный, возмездный и взаимный характер. А. Кабалкин. рассматривая договор подряда, отмечает, что в условиях перехода к рынку он, как и подавляющее большинство других договоров, является возмездными Кабалкии Л. Толкование и классификация договоров [Текст] // Российская юстиция. - 1996. - № 7. - С. 33., сновной сферой применения договора строительного подряда в настоящее время является предпринимательская деятельность.

Субъектами договора строительного подряда являются заказчик и подрядчик. В роли заказчиков могут выступать любые физические и юридические лица. Однако в рассматриваемой области выполнение функций заказчика, в частности осуществление эффективного контроля за деятельностью подрядчика, требует специальных знаний и навыков, а иногда и наличия особого разрешения на данный вид деятельности. Поэтому на практике функции заказчика нередко передаются специализированным организациям, которые действуют в качестве представителей тех лиц, для которых предназначен строящийся объект. Таким образом, в строительном подряде заказчик и инвестор очень часто не совпадают в одном лице.

Инвесторами являются лица, осуществляющие вложение собственных, заемных или привлеченных средств в форме инвестиций и обеспечивающие их целевое использование (п. 3 ст. 2 Закона РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» Ведомости СНД и ВС РСФСР. - 1991. - № 29. - Ст. 1005.). Инвесторами могут быть органы, уполномоченные управлять государственным и муниципальным имуществом, физические и юридические лица, в том числе иностранные, международные организации и т.д. Инвесторы могут сами выступать в роли заказчиков, если они располагают для этого необходимыми возможностями, или могут возложить эти функции на других лиц. В этом случае между инвестором и заказчиком заключается особый инвестиционный договор, который по своей юридической природе чаще всего является либо договором поручения, либо договором комиссии.

Опираясь на данный договор, лицо, действующее по поручению инвестора, заключает с исполнителем работ договор строительного подряда, выступая в нем в качестве заказчика. Таким образом, заказчик в договоре строительного подряда - это лицо, которое от имени инвестора или от своего собственного имени заключает договор с подрядчиком и обладает всеми правами и обязанностями, вытекающими из этого договора.

Для характеристики объекта договора важным является вопрос о времени возникновения права собственности на предмет строительства. Э. Гаврилов отмечает, что «действующее законодательство считает заказчика собственником вещи, созданной по договор подряда, причём с момента её создания. Из этого положения следует, по крайней мере, два вывода. Подрядчик, в частности, не вправе отчуждать третьим лицам изготовленную им вещь. Кроме того, заказчик вправе как собственник защищать своё право на созданную вещь против подрядчика пли против третьих лиц» Гаврилов Э. Когда заказчик становится собственником предмета договора подряда? [Текст] // Российская юстиция. - 2008. - № 6. - С. 26..

Однако на практике нередко по данному вопросу возникают спорные ситуации. Продемонстрируем это на конкретном примере:

Подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о признании недействительным договора простого товарищества, заключенного заказчиком с третьим лицом с целью проведения строительства не достроенного им объекта, в связи с чем подрядчик был лишен права исполнить договор и получить соответствующее вознаграждение. Объект незавершенного строительства является вкладом заказчика в договор простого товарищества.

Суд первой инстанции в удовлетворении иска отказал, так как все работы по незавершенному строительству оплачены заказчиком и, следовательно, он имеет право распорядиться им как своей собственностью в том числе передав строительство другому лицу.

Суд кассационной инстанции отменил решение и передал дело на новое рассмотрение по следующим основаниям.

В соответствии со ст. 740 ГК подрядчик по договору строительного подряда должен построить определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчика принять их результат и оплатить.

Если договор подряда не расторгнут, у подрядчика сохраняется право на продолжение строительства. В соответствии со ст. 219 ГК прав собственности на здания, сооружения и другое вновь воздаваемое недвижимое имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает с момента такой регистрации.

В силу ст. 130 ГК незавершенное строительство является недвижимым имуществом, поэтому право собственности на него подлежит регистрации в порядке, установленном ст. 25 Закона РФ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ними» Собрание законодательства РФ. - 1997. - № 30. - Ст. 3594..

В соответствии с п. 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 25.02.1998 г. № 8 незавершенные строительством объекты не относится к недвижимому имуществу, если они являются предметом действующего договора строительного подряда Вестник ВАС РФ. - 1998. - № 10. - С. 27..

Таким образом, для решения вопроса о правомерности внесения незавершенного строительства в качестве вклада в договор простого товарищества суду было необходимо установить факт расторжения договора строительного подряда, истребования заказчиком незавершенного результата работ, а также регистрации незавершенного строительства в качестве объекта недвижимости Батяев А.А., Дубровская И.А. Справочник риелтора [Текст] // Жилищное право. - 2008. - № 1. - С. 21..

Говоря о подрядных отношениях в строительстве, важно учитывать, что строительство составляет особую отрасль материального производства. Ее отличает то, что в этом случае конечный продукт представляет собой недвижимость по ее природе: создаваемые и подготовленные к вводу объекты, которые, пользуясь терминологией ст. 130 ГК, прочно связаны с землей и по этой причине «перемещение. невозможно без несоразмерного ущерба и назначению». Они индивидуальны, поскольку даже построенные по одному и тому же проекту, отличаются один от другого, и рассчитаны по общему правилу на продолжительную, обычно многолетнюю эксплуатацию.

К этому можно добавить и то, что строительство ведется на открытом воздухе, нередко на действующих предприятиях, продолжается по общему правилу в течение длительного времени, проводится на основе согласованных с компетентными органами проектов, предполагает активное участие заказчика в ходе выполнения работ. Эти и иные особенности строительства предопределили специфику опосредствующих соответствующие отношения договоров.

В силу ст. 740 ГК по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Строительный подряд может охватывать строительство или реконструкцию предприятия, жилого дома или другого здания, сооружения или иного объекта, а также неразрывно связанные со строящимся объектом работы: монтажные, пусконаладочные и др. (см. п. 2 ст. 740 ГК).

Для договора подряда на капитальное строительство в большей мере, чем для любого другого подрядного договора, характерно смешение элементов различных договоров. Соответственно, в литературе справедливо отмечалось, что этот договор, «помимо чисто подрядных, опосредствует также элементы целого ряда иных видов отношений: поставки, имущественного найма, услуг, хранения, экспедиции, перевозки, кредитно-расчетных и некоторых других» Ершов О.Г. Об удержании подрядчиком результата работ по договору строительного подряда [Текст] // Законы России: опыт, анализ, практика. - 2008. - № 4. - С. 21..

Основная особенность рассматриваемого договора наиболее полно выражается в специфической форме строительного подряда - строительстве «под ключ». Речь идет о случаях, когда договор, заключаемый между заказчиком и подрядчиком, предусматривает выполнение последним цикла «проектирование - строительные, монтажные и специальные строительные работы, предусмотренные строительными нормами и правилами, - сдача объекта в эксплуатацию». По договоренности между сторонами заказчик может принять на себя часть связанных со строительством обязательств (например, по обеспечению материальными ресурсами). Однако и при этом подрядчик продолжает нести ответственность за передачу заказчику созданного объекта «под ключ», поскольку на нем лежат обязанность сдать в соответствии с условиями договора объект готовым к эксплуатации Богачева Т.В. Договор строительного подряда [Текст] // Закон. - 2004. - № 8. - С. 75.. При строительстве промышленных объектов на подрядчика обычно возлагается обязанность передать одновременно технический проект, техническую документацию и инструкции для эксплуатации.

Практика, направленная на то, чтобы расширить традиционные рамки подряда, предусмотрев в нем элементы других договоров, отражена теперь в ГК. Речь идет о включении в п. 2 ст. 740 I К, посвященный определению существа договора строительного подряда, указания на то, что подрядчик может принять на себя обязанность обеспечить эксплуатацию объекта после его принятия заказчиком в течение указанного в договоре срока.

По мнению М.И. Брагинского, «основным отличительным признаком которым руководствовался законодатель при выделении строительного подряда в составе главы «Подряд», служит особая область его использования. Таким образом, строительным является обладающий общими признаками подряда договор, используемый в соответствующей сфере, с учетом присущих ей особенностей. По этой причине не исключены случаи, когда в отношении одних и тех же по характеру работ будет применяться различный по характеру режим» Брагинский М.И. Договор подряда и ему подобные договоры. [Текст] - М., Статут. 2002. - С. 117..

В качестве примера могут служить монтажные работы. Если они связаны со строительством, то могут рассматриваться как разновидность строительных работ. Составляя тем самым предмет строительного подряда. Вместе с тем монтаж в виде сборки такого же оборудования, приобретенного для себя функционирующим предприятием, это обычный подряд.

М.И. Брагинский отмечает, что по тому поводу в свое время разошлись мнения Госстроя СССР и Госарбитража СССР. Первый рассматривал договор капитального ремонта как разновидность подряда, а второй выступал за его признание самостоятельным и невозможность по этой причине применять нормы о договоре подряда на капитальное строительство Брагинский М.И. Совершенствование законодательства о капитальном строительстве. [Текст] - М., Стройиздат. 1983. - С. 109..

В литературе большинство авторов склоняется ко второй точке зрения.

Так, И.Л. Брауде указывал на то, что «основным признаком капитального строительства является создание новых капитальных объектов (сооружении, предприятий, строений) и реконструкция существующих объектов: капитальная надстройка или пристройка, создание новых цехов, сооружение новых мощностей и т.д. В отличие от капитального строительства капитальный ремонт не создает ноных объектов. Капитальный ремонт производится в целях восстановления отдельных элементов основных фондов (строений, сооружений и т. д.). Своевременное производство капитального ремонта обеспечивает сохранность предприятий, зданий и сооружений, их правильное функционирование» Брауде И.Л. Отдельные виды обязательств. [Текст] - М., Инфра-М. 2007. - С. 152-153..

ГК учел, что специфика соответствующего договора и связь его со строительным подрядом может по-разному оцениваться контрагентами. По отмеченной причине был избран средний путь: сторонам предоставлена возможность, оценив особенности складывающихся отношений, признать по соглашению между собой, что к договору будет применяться правовой режим, установленный для строительного подряда.

В этом параграфе ГК широко применяется термин «объект строительства». Соответствующее понятие разъясняется в Инструкции «О порядке составления статистической отчетности по капитальному строительству» Капитальное строительство и ремонт. Бухгалтерский учет и налогообложение. Новые типовые рекомендации по планированию и учету себестоимости строительных работ. - М., Юридическая литература. 1997. - С. 156.. Она признала объектом строительства отдельно стоящее здание или сооружение со всеми относящимися к нему оборудованием, инструментом и инвентарем, галереями, эстакадами, внутренними инженерными сетями водоснабжения, канализации, газопровода, теплопровода, электроснабжения. радиофикации, подсобными и вспомогательными надворными постройками.

К этому же объекту отнесены затраты на благоустройство и другие работы, а также на строительство, на реконструкцию или расширение которого должен быть составлен отдельный проект и смета. При этом имеется в виду, что на строительной площадке по проекту (рабочему проекту) возводится только один объект основного назначения без строительства подсобных и вспомогательных объектов.

Е.А. Суханов отмечает, что важнейшим условием функционирования рыночного хозяйства является свободное определение сторонами договора его условий, в том числе и о цене исполнения. Цена в договоре строительного подряда имеет значение существенного условия, которое подлежит обязательному согласованию. Ввиду большого объема строительных работ цена договора обычно определяется путем составления сметы, представляющей собой постатейный перечень затрат на выполнение работ, приобретение оборудования, закупку строительных материалов и конструкций и т. п.

Данную позицию подтверждает Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, который в Информационном письме от 24 января 2000 г. № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» Вестник ВАС РФ. - 2000. - № 3. - С. 23. отметил, что условие о сроке окончания работ является существенным условием договора и договор строительного подряда в силу ст. 432 ГК при отсутствии условия о сроке выполнения работ следует считать незаключённым.

Вместе с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, смета образует проектно-сметную документацию, являющуюся неотъемлемым элементом договора строительного подряда. Как правило, проектно-сметная документация не может пересматриваться в ходе строительства за исключением случаев, указанных в ст. 743-744 ГК.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в сроки и в порядке, установленные законодательством или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или и договоре оплата работ производится в соответствии со ст. 71 1 ГК, то есть после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо, с согласия заказчика досрочно. Однако чаще всего договоры строительного подряда включают условия об авансировании работ либо оплате их отдельных этапов Рыжов А.Б. Порядок осуществления контроля за выполнением управляющей организацией ее обязательств по договору управления многоквартирным домом [Текст] // Жилищное право. - 2007. - № 6 - С. 34.. Срок, как и цена договора, относится к существенным условиям договора строительного подряда. Поскольку отношения сторон носят длящийся характер, точное определение, как конечного срока выполнения работы, так и сроков завершения ее отдельных этапов имеет для сторон первостепенное значение. Срочный характер имеют и многие обязанности, принимаемые на себя заказчиком. Начало течения и продолжительность многих сроков зависят друг от друга. С целью согласования сроков выполнения сторонами взаимных обязательств к договору строительного подряда обычно прилагаются различные календарные планы и графики, которые становятся составными частями договора.

В связи с этим следует привести мнение В.М. Дидковского о том, что «договор на выполнение строительных, монтажных и других работ при строительстве является основным документом, регулирующим интересы сторон в процессе выполнения предусмотренных в нём обязательств и основанием защиты прав хозяйствующих субъектов. В арбитражной практике встречается немало случаев, когда в договоре недостаточно полно прописаны взаимные права, обязанности и ответственность, например, цены на работы без условия инфляции, рыночных колебаний, изменения таможенных платежей, форс-мажорных обстоятельств» Дидковский В.М. Повысить качество договоров подряда в строительстве [Текст] // Экономика строительства. - 2000. - № 5. - С. 34..

Договоры строительного подряда заключаются на строительство, реконструкцию или капитальный ремонт предприятий, зданий (в том числе жилых домов), сооружений или иных объектов, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

В настоящее время изменения, произошедшие в социально-экономическом строе страны в условиях перехода к рыночным отношениям, внесли существенные коррективы во взаимоотношения между заказчиками строящихся (реконструируемых) объектов и подрядчиками, выполняющими соответствующие работы.

Объемы строительных работ, осуществляемых за счет бюджетных средств, особенно в сфере жилищного строительства, многократно сократились, а в некоторых регионах сошли практически на нет. Инвестиционные вложения в области капитального строительства носят в основном негосударственный характер. В результате приватизации из-под опеки государства вышло большинство предприятий строительной индустрии. Таким образом, уже к середине 90-х годов в рассматриваемой сфере явно преобладали рыночные отношения, которые потребовали адекватного правового регулирования. Указанная потребность была реализована в ходе очередной кодификации российского гражданского законодательства. По моему мнению, с принятием части второй ГК в РФ создана, в сущности, новая правовая база отношений в области строительного подряда, и, в частности, подряда на капитальное строительство.

Наряду с общими правилами о договорах подряда отношения в области строительства регулируются нормами § 3 «Строительный подряд» главы 37 К, специально рассчитанными на строительный подряд. Характеризуя правила, содержащиеся в данном параграфе, следует отметить два момента.

Во-первых, с принятием части второй ГК РФ гражданско-правовое регулирование отношений в такой важной отрасли хозяйственной деятельности, как строительство, впервые обеспечено на законодательном уровне, хотя ГК 1964 г. и содержал специальную главу о подряде капитальное строительство, ее нормы носили самый общий характер и не играли существенной роли на практике.

Основным источником правового регулирования традиционно были Правила о договорах подряда на капитальное строительство, утверждавшиеся на правительственном уровне. По моему мнению, действующая часть 2 ГК РФ существование подобного акта, равно как и принятие специального закона о строительном подряде, не предусматривает и исходит из того, что закрепленные им правила являются достаточной правовой базой для регулирования отношений в рассматриваемой области.

Во-вторых, содержащиеся в ГК нормы о строительном подряде отражают лишь специфику данной разновидности договора подряда. Т вопросы, которые решаются одинаково для любых договоров подрядного характера, в § 3 главы 37 ГК в основном не затрагиваются. Поэтому полное представление о том, как обеспечивается ГК правовое регулирование подрядных отношений в области строительства, может сложиться только при одновременном учете как специальных правил о строительном подряде, так и общих положений о договорах подряда.

Помимо ГК к источникам правового регулирования отношений в области капитального строительства относятся и другие законодательные акты РФ.

Правовое развитие подрядных отношений в Российской Федерации продолжается, например, в соответствии со ст. 768 ГК должен быть принят лишь специальный закон о подряде для государственных нужд.

В Градостроительном кодексе РФ от 7 мая 1998 г. и в Федеральном законе «Об архитектурной деятельности в Российской Федерации» Собрание законодательства РФ. - 1998. - № 47. - Ст. 4473. от 17 ноября 1995 г. решаются вопросы, связанные с организационными предпосылками ведения работ по капитальному строительству, в частности подготовкой, проведением экспертизы и утверждением проектов строительства, с осуществлением архитектурного и градостроительного надзора и т. д.

М.И. Брагинский считает, что данные законы «посвящены в основном административным отношениям в области строительства, их нормы должны Учитываться при заключении и исполнении договоров, поскольку ими создаются определённые предпосылки для возникновения и развития, в том обязательных для контрагентов, подрядных отношений между сторонами» Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. [Текст] - М., Статут. 2006. - С. 115..

Законодательные правила получили свое дальнейшее развитие в конных актах, утверждаемых Правительством РФ, Министерством строительства РФ (в настоящее время - Государственным комитетом РФ по строительству и жилищно-коммунальному комплексу) и другими ведомствами. По сравнению с прошлым периодом число таких актов значительно сократилось.

Градостроительная документация и проекты строительства, прошедшие экспертизу, подлежат утверждению в установленном порядке. Градостроительная документация утверждается государственными органами представительной и исполнительной власти в соответствии с их компетенцией, определенной законодательством РФ.

Говоря о порядке заключения договора строительного подряда, следует отметить, что договоры строительного подряда могут заключаться как в обычном порядке, то есть путем вступления будущих контрагентов в прямой контакт, согласования ими всех необходимых условий будущего договора и его подписания, так и посредством проведения специальных подрядных торгов, на что и ориентирует в условиях перехода к рынку действующее законодательство. Справедливо отмечается, что подрядные торги в современных условиях являются универсальным инструментом оптимизации стоимости и сроков строительства, повышения качества выполненных работ» Дидковский В.М. Состояние и проблемы развития подрядных торгов в строительстве [Текст] // Экономика строительства. - 2000. - № 12. - С. 50..

В связи с вышеизложенным, я считаю необходимым в рамках законодательной регламентации остановиться более подробно на порядке заключения договора строительного подряда на торгах. Кроме того, поскольку договор строительного подряда заключается на основе проведения торгов, то и его действительность зависит от действительности проведения торгов.

М.И. Брагинский отмечает, что торги представляют собой один из способов заключения договора, который тесно связан с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно. Правовая конструкция торгов прямо противоречит плановому началу, которое в течение многих десятилетий составляло основу экономики страны Брагинский М.И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая. Общие положения. [Текст] - М., Статут. 2001. - С.219.. А. Шерхер также считает размещение заказов на строительство, реконструкцию и капитальный ремонт предприятий, зданий и сооружений на подрядных торгах способом заключения договора Шерхер А. Подрядные торги [Текст] // Закон. - 2000. - № 7. - С. 28..

Под подрядными торгами понимается форма размещения заказов на строительство, предусматривающая выбор подрядчика для выполнения работ на основе конкурса. Конкурс проводится в виде тендера, представляющего собой соревнование представленных претендентами оферт (письменных предложений о заключении договора) с точки зрения их соответствия критериям, содержащимся в тендерной документации. А.И. Резник отмечает, что «подрядные торги являются инструментом заказчика в виде деловой операции» Резник А.И. Информационная технология управления конкурсными торгами [Текст] // Экономика строительства. - 2008. - № 2. - С. 23..

В самой тендерной документации, которой за плату или бесплатно обеспечиваются лица, решившие принять участие в торгах, содержатся:

1) общие сведения об объекте и предмете торгов, то есть информация об объекте, который должен быть построен с указанием его местонахождения, срока выполнения работ, наименования заказчика и т. д.;

2) проектная документация, включающая чертежи, схемы, графики, спецификации и т. д.;

3) требования по составу документов оферты, которые обычно включают заявку на участие в подрядных торгах, временное поручительство в форме гарантии банка, копию платежного документа, подтверждающего внесение задатка, и т. д.;

инструкция оферентам, отражающая информацию и требования по условиям разработки, порядку оформления и представления оферты;

условия и порядок проведения торгов, где указываются вид и форма проведения торгов, порядок выбора победителя и т. д.;

проект договора строительного подряда;

форма заявки на участие в торгах Фаршатов И. Организационно-правовые предпосылки договора строительного подряда [Текст] // Государство и право. - 2002. - № 9. - С. 22..

В.К. Иванец отмечает, что повышению общей экономической эффективности торгов способствует информационная технология управления Иванец В.К. Информационное обеспечение конкурсных торгов [Текст] // Экономика строительства. - 2008. - № 1. - С. 26., решение тендерного комитета оформляется протоколом, в котором содержатся наименование победителя торгов, состав тендерного комитета, результаты голосования, сводная таблица оферт и сроки подписания договора с победителем торгов. Протокол о результатах торгов тендерный комитет представляет на утверждение заказчику. После утверждения их результатов заказчиком торги считаются завершенными. С победителем торгов заказчик заключает договор строительного подряда на условиях, содержащихся в тендерной документации и в оферте победителя.

Подводя итоги вышеизложенному, можно в полной мере согласиться с мнением о том, что заключение договора строительного подряда на торгах имеет сложный юридический состав: проведение торгов и заключение на основе их результатов договора подряда.

3.3 Договор подряда на выполнение проектных и изыскательских работ

По договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить результат (ст. 758 ГК).

Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ сформулирован в ГК как вид договора подряда. Это означает, что он. во-первых, характеризуется родовыми признаками подряда как типа договора и, во-вторых, имеет отличительные качества, обусловившие специфическое правовое регулирование.

Подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, как и любой другой вид договора подряда, направлен на возмездное выполнение работ с целью получения отделимого от них результата. «Как и все иные подрядные договоры, договор на выполнение проектных и изыскательских работ имеет собственный материальный объект: им служит результат работы, который выражается в технической документации и полученных в результате проведенных изыскании данных» Брагинский М.И. Договор подряда и ему подобные договоры. [Текст] - М., Статут. 2002. - С. 166..

Эти родовые признаки позволяют применять к рассматриваемому договору общие положения о подряде, отражающие указанную направленность. Разместив институт подряда на выполнение проектных и изыскательских работ в § 4 гл. 37 ГК, законодатель указал и п. 2 ст. 702 I К, что общие положения о подряде применяются к подряду на выполнение проектных и изыскательских работ, если иное не предусмотрено специальными правилами о нем.

Особенности правового регулирования рассматриваемого обязательства обусловлены спецификой работы (проектные и изыскательские работы отличаются от всех прочих видов подрядных работ) и ее результата (он выражается в разработанной технической документации и прочих специальных документах).

В частности, одна из особенностей проектных и изыскательских работ состоит в том, что их результат имеет промежуточное значение. Имеется в виду, что конечный результат будет достигнут в процессе исполнения другого договора -- строительного подряда. С ним связано то, что окончательная оценка проектной и прочей технической документации может проявиться лишь в ходе строительства и последующей эксплуатации объекта, построенного в соответствии с проектом и с учетом проведенных изысканий Брагинский М.И. Договор подряда и ему подобные договоры. [Текст] - М., Статут. 2002. - С. 166.. От того, как выполнены проектные и изыскательские работы, во многом зависит достижение конечного результата. Промежуточный характер результата проектных и изыскательских работ обусловил необходимость формулирования специальных норм, устанавливающих ответственность проектировщика (изыскателя) за недостатки выполненной работы, выявившиеся в процессе строительства или эксплуатации уже построенного объекта (ст. 761 ГК).

Кроме того, специфика предмета данного договора выражается в том, что техническая документация может тиражироваться и перепродаваться как заказчиком, так и подрядчиком. Вместе с тем, поскольку она выполняется для конкретного заказчика и оплачивается им, требуются специальные правила, регламентирующие данный аспект рассматриваемых правоотношений (п. 1 ст. 760 ГК).

В юридической литературе высказывалось мнение о том, что в гражданском праве под проектом всегда имелась в виду техническая документация, созданная именно для строительства. В такой же мере это относится и к изыскательским работам, которые имеют целью обеспечить технико-экономическое обоснование строительства объекта, определяя, что и где следует строить. И хотя легальное определение рассматриваемого договора не упоминает о том, что сферой применения данного договора является строительство, редакция отдельных статей соответствующего параграфа ГК позволяет сделать вывод о том, что речь идет о проектировании именно в сфере строительства Брагинский М.И. Договор подряда и ему подобные договоры. [Текст] - М., Статут. 2002. - С. 163-164..

Данный вопрос можно проанализировать в двух аспектах. Первый: какую специфику проектных и изыскательских работ (строительную или общую) отражают нормы рассматриваемого договорного института. Второй: соответствует ли правовая база договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ объективно существующим признакам данных отношений, требующим законодательного отражения.

Если анализировать действующее законодательство, то можно заметить, что практически все нормы § 4 гл. 37 ГК отражают специфику проектных и изыскательских работ независимо от того, в какой сфере они выполняются. Особенности данных работ в области строительства никак не отражены в ГК. Поэтому правила рассматриваемого договорного института необходимо применять к любым обязательствам, предусматривающим выполнение изыскательских работ и разработку технической документации. Тем более, что основу для этого дает легальное определение данного договора, не содержащее указания на строительную специфику.

Что касается вопроса о соответствии действующего ГК объективным признакам рассматриваемых правоотношений, то необходимо иметь в виду следующее. Особенности проектных и изыскательских работ как таковых являются основой для выработки унифицированного правового регулирования, применимого к любым отношениям по поводу таких работ. Наличие инфицированных норм является достаточным основанием для формирования института подряда на выполнение проектных и изыскательских работ. Возможно, данные работы в области строительства обладают спецификой, требующей правового закрепления. Однако она вторична и соотносится с родовыми признаками проектных и изыскательских работ как частное с общим, а, следовательно, может быть лишь критерием для выделения этих работ в области строительства в качестве вида проектных и изыскательских работ как таковых.

Ввиду того, что проектные и изыскательские работы могут выполняться в строительной сфере, возникает вопрос о соотношении рассматриваемого договорного института с договором строительного подряда.

Ранее в юридической литературе высказывалось мнение о том, что договор на выполнение проектно-изыскательских работ является простой разновидностью подряда на капитальное строительство. Однако в настоящее время практически все авторы исходят из самостоятельности договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ Брагинский М.И. Договор подряда и ему подобные договоры. [Текст] - М., Статут. 2002. - С. 164-165.. Такое понимание места данного обязательства в системе подрядных договоров в полной мере соответствует принципам ее построения. В основе выделения строительного подряда и подряда на выполнение проектных и изыскательских работ лежат исключающие друг друга формообразующие признаки. Строительные работы, с одной стороны, и проектные и изыскательские работы (пусть даже в области строительства), с другой стороны, -- явления, обладающие совершенно различными свойствами, и потому требующие принципиально различной регламентации. Не случайно законодатель, закрепляя независимость и самостоятельность данных договоров, развел их по разным параграфам гл. 37 ГК.