Содержание

Введение

Глава 1. Понятие и предмет ипотеки

§1. Возникновение и развитие ипотеки как института гражданского права

§2. Понятие и виды ипотеки

§3. Предмет ипотеки

Глава 2. Договор об ипотеке

§1 Форма и существенные условия договора

§2 Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности

§3 Особенности залога установленные законом

Глава 3. Порядок обращения взыскания на предмет залога

§1 Основания обращения взыскания на заложенное имущество

§2 Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

Заключение

Библиографический список

ВВЕДЕНИЕ

Институт залога достаточно древний, о нем много сказано еще римскими юристами. Залог присутствует во всех правовых системах. Необходимо отметить, что тема залога достаточно серьезно изучена и в российской доктрине. Данному вопросу уделяли пристальное внимание российские цивилисты девятнадцатого столетия, такие как Л.А. Кассо, Д.И. Мейер, И.А. Базанов и другие.

Тема залога недвижимого имущества и по настоящее время является довольно актуальной, так как в настоящее время идет интенсивное развитие системы ипотечного кредитования. Для ее эффективного развития необходима прочная и развитая нормативно правовая база. Оценивая законодательство можно сказать, что в целом оно в достаточной мере соответствует своему предназначению. Но все равно некоторые аспекты ипотечных отношений регламентированы недостаточно хорошо. А потому в практике возникают некоторые спорные моменты.

Заключение договора ипотеки здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части, но вот не регламентируемым остается следующий вопрос, как быть если залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка.

Целью данной работы является определение эффективности законодательства о залоге недвижимого имущества, то есть удовлетворяет ли оно потребности общества в регулировании такого рода правоотношений. Задачами исследования являются определение понятия залога недвижимого имущества, как обеспечительного обязательства, выявление характерных черт и сущности договора об ипотеке, анализ состояния законодательства о залоге.

Дипломная работа построена с использованием различных методов познания, начиная с логических и заканчивая специальными юридическими, такими как метод юридического моделирования, логико-юридический метод, метод анализа и другие.

В работе использовалась учебная и специальная научная литература, статьи юридических периодических изданий и судебная практика по рассматриваемой теме.

Исследования в сфере залога недвижимого имущества осуществляли такие авторы как Толкушкин А.В., Ем В.С., Гонгало Б.М., Рогова Е.С.

Дипломная работа состоит из 8-ми параграфов, распределенных в 3 главы, в первой главе рассматриваются вопросы возникновения и развития ипотеки в России, понятие залога недвижимого имущества, а также предмет ипотеки. Во второй главе освещается форма и существенные условия договора об ипотеке, права и обязанности сторон по договору. Третья глава посвящена порядку обращения взыскания на предмет залога.

Глава 1. Понятие и предмет ипотеки

§1. Возникновение и развитие ипотеки как института гражданского права

С переходом к рыночной экономике в законах и других официальных документах стали появляться термины, давно забытые в России, но хорошо известные на Западе. Например, "ипотека". Являясь универсальным средством обеспечения обязательств, она открывает собственнику недвижимости возможность, установив на эту недвижимость одну или несколько ипотек, получить кредит в размере, соответствующем всей или части стоимости недвижимости, не лишая себя пользования последней. Кредитор же получает право, в случае неисполнения должником обязательства, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Ипотека, как правовой институт, вернулась в российское гражданское право с принятием Верховным Советом Российской Федерации 29 мая 1992г. Закона Российской Федерации "О залоге". Он в определенной мере восполнил пробел в законодательстве, но не решил всех вопросов, связанных с залогом недвижимого имущества. Так, залог земельных участков Законом от 29 мая 1992г. никак не урегулирован. В ст.41 этого Закона имеется лишь отсылка к земельному и иному законодательству.

Затем понятие ипотеки получило отражение в ст.334 Гражданского кодекса Российской Федерации, в других нормативных актах и трудах ученых. При изучении вопроса становится очевидным, что определения ипотеки, сделанные в различных источниках, отличаются друг от друга.

Для постижения сути данного понятия необходимо обратиться к истории. Ипотека - (hypotheca) слово древнегреческое, которое переводится как "основание", "залог". Ее возникновение было обусловлено появлением частной собственности, и прежде всего на земельные участки. Эти процессы наиболее активно развивались в Древней Греции, что и явилось предпосылкой развития залогового права. Так, при залоге движимых вещей они передавались во владение кредитора и находились у него до уплаты долга. В случае неуплаты долга кредитор продавал их для удовлетворения своих требований. При залоге же недвижимости применялась ипотека, то есть залог с оставлением ее во владении должника и с предоставлением кредитору права распорядиться ею в случае неуплаты долга в срок. Земельный участок, обремененный ипотекой, должник-залогодатель не имел права продавать третьим лицам.

Институт ипотеки, возникший в Древней Греции, оказал существенное влияние на развитие римского гражданского права. Наряду с ипотекой, как наиболее удобным способом обеспечения обязательства, прежде всего для должника, существовали другие способы. Это фидуция, при которой должник передавал закладываемое имущество в собственность кредитору, и пигнус - передача имущества во владение кредитору. В римском праве установление ипотеки допускалось не только на недвижимые, но и на движимые вещи. Это правовое положение обосновывалось, прежде всего, высоким хозяйственным значением движимых вещей и тем, что ипотека устанавливалась лишь на редко отчуждавшиеся движимости большой ценности. При множественности ипотек на одно и то же имущество первый по времени ипотечный кредитор один обладал правом обратить недвижимость в продажу, и при этом не обязательно с публичных торгов. Последующие по времени кредиторы, после покрытия требований первого, вставали на его место. Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию. Российская юстиция. 1996. №11. с.26

Как видно из вышеизложенного, ипотека представляет собой средство обеспечения обязательства, при котором у должника сохраняется право владения и пользования заложенным имуществом, независимо от того, движимое оно или недвижимое. Но получила она наибольшее распространение при залоге недвижимости, и, прежде всего земельных участков, по следующим причинам. Землю и другое недвижимое имущество невозможно перенести на другое место, в отличие от движимого имущества. К тому же недвижимость является основным средством производства, лишившись которой должник практически не в состоянии будет выполнить свои обязательства перед кредитором. Поэтому ипотеку стали широко применять именно при залоге недвижимости. Избирая залог в качестве средства обеспечения своих интересов, кредитор руководствуется принципом "верю не лицу, а вещи". Гражданское право.Учебник под ред. Е.А.Суханова. - М.: Волтерс Клувер. 2004

Ипотека имела место и в гражданском праве дореволюционной России. В советский период она утратила свое значение в связи с ликвидацией частной собственности на землю и упразднением деления имущества на движимое и недвижимое. Как уже отмечалось, ипотека возвратилась в российское законодательство с принятием Закона "О залоге". Ей посвящена глава 2 этого Закона. Статья 42 гласит: "Ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им". Данное определение нельзя назвать полным, поскольку в нем "чистые" земельные участки как предмет ипотеки вообще не указаны.

С принятием нового Гражданского кодекса данная проблема не была окончательно решена. В п.2 ст.334 Кодекса говорится, что залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке.

Ипотека может быть договорной, если она возникла на основании договора, и законной. Закон, предусматривающий возникновение ипотеки, должен содержать указания на то, в силу какого обязательства и какое имущество должно обременяться ипотекой. Такие указания содержатся, например, в ст.587 Гражданского кодекса РФ, где говорится, что при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты обретает право залога на это имущество.

Определенную роль в регулировании правовых отношений залога недвижимого имущества сыграли распоряжение Правительства Российской Федерации от 27 декабря 1993г. №96-рз и приложение к нему. В соответствии с данным приложением ипотека может быть установлена на любое недвижимое имущество, которое залогодатель вправе передавать или отчуждать иным образом. Ипотека не допускается в отношении имущества, на которое по закону не может быть обращено взыскание. Она может быть установлена на:

· земельные участки, в том числе из состава земель сельскохозяйственного назначения;

· предприятия, здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

· жилые дома и квартиры, дачи, садовые домики, гаражи и другие строения потребительского назначения;

· иное недвижимое имущество.

Предметом ипотеки может быть недвижимое имущество, принадлежащее залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения. Плешанова О.П. Эта непонятная ипотека. Просто о сложном. Справочник непрофессионала, М.: "Статут", 2001.

§2. Понятие и виды ипотеки

Ипотека представляет собой залог недвижимого имущества.

Законом об ипотеке установлено, по существу, два вида ипотеки:

- ипотека в силу закона;

- ипотека по договору.

Разделение указанных видов ипотеки чрезвычайно важно не только с позиции соблюдения требований действующего гражданского законодательства и, в частности, таких законодательных актов, как Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в редакции Федерального закона от 30 декабря 2004г. №102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" Федеральный закон от 30 декабря 2004. №102-ФЗ Собрание законодательства РФ от 20 июля 1998 г. N 29 ст. 3400 // Далее Закон об ипотеке. и Закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", но и с точки зрения оптимизации размеров платежей по государственной регистрации сделок с использованием залога недвижимого имущества. Ипотека в России. Под ред. А.В.Толкушкина - М.: Юристъ, 2002.

В Законе об ипотеке определено понятие ипотека в силу закона, под которой понимается залог недвижимого имущества, возникающий на основании федерального закона. К ипотеке в силу закона при наступлении указанных в федеральном законе обстоятельств соответственно применяются правила о залоге, возникающем в силу договора об ипотеке, если федеральным законом не установлено иное (п.2 ст.1 Закона об ипотеке).

При ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором (п.2 ст.11 Закона об ипотеке).

По действующему гражданскому законодательству РФ ипотека в силу закона всегда возникает при передаче недвижимого имущества по договору ренты, а также по договору пожизненного содержания с иждивением. Кроме того, ипотека в силу закона может возникать в следующих случаях:

- при покупке недвижимого имущества в кредит, в том числе с условием рассрочки платежа;

- при приобретении жилого дома или квартиры за счет кредита банка.

Ипотека в силу закона возникает также в том случае, когда имущество, являющееся предметом ипотеки (как по договору, так и в силу закона), принудительно изымается государством у собственника и последнему предоставляется равноценное имущество.

В соответствии с п.1 ст.587 ГК РФ при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика ренты приобретает право залога на это имущество.

По договору ренты одна сторона (получатель ренты) передает другой стороне (плательщику ренты) в собственность имущество, а плательщик ренты обязуется в обмен на полученное имущество периодически выплачивать получателю ренту в виде определенной денежной суммы либо предоставлять средства на его содержание в иной форме. По договору ренты допускается установление обязанности выплачивать ренту бессрочно (постоянная рента) или на срок жизни получателя ренты (пожизненная рента). Пожизненная рента может быть установлена на условиях пожизненного содержания гражданина с иждивением (ст.583 ГК РФ). Договор ренты подлежит нотариальному удостоверению, а договор, предусматривающий отчуждение недвижимого имущества под выплату ренты, подлежит также государственной регистрации (ст.584 ГК РФ).

Товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты (п.5 ст.488 ГК РФ). Продажа товара в кредит имеет место в тех случаях, когда договором купли-продажи предусмотрена оплата товара через определенное время после его передачи покупателю. При этом покупатель должен произвести оплату в срок, предусмотренный договором, а если такой срок договором не предусмотрен, в срок, определенный в соответствии со ст.314 ГК РФ (п.1 ст.488 ГК РФ).

Договором о продаже товара в кредит может быть предусмотрена оплата товара в рассрочку. При оплате товара в рассрочку этот товар также признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения покупателем его обязанности по оплате, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, с момента передачи товара покупателю и до его оплаты (п.3 ст.489 ГК РФ).

Ипотека в силу закона может возникать при приобретении (покупке или новом строительстве) жилых домов и квартир за счет кредита банка или иной кредитной организации. Пункт 1 ст.77 Закона об ипотеке гласит: "Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру.

Залогодержателем по данному залогу являются банк или иная кредитная организация, предоставившие кредит на приобретение или строительство жилого дома или квартиры".

Следует подчеркнуть, что ипотека в силу закона при приобретении жилого дома или квартиры за счет кредита банка возникает только в случае заключения и регистрации трехстороннего договора купли-продажи (сторонами являются продавец, покупатель и банк), на основании которого продавец получает плату от банка, а не от покупателя недвижимости. Ипотека в России. Под ред. А.В. Толкушкина - М.: Юристъ 2002.

Если заключаются два самостоятельных договора: договор купли-продажи между продавцом и покупателем недвижимости и договор о предоставлении банком кредита покупателю, то в этом случае зарегистрированная ипотека будет не ипотекой в силу закона, а ипотекой по договору.

Норма о возникновении ипотеки при передаче недвижимости по договору ренты носит императивный характер и не может быть отменена соглашением сторон. Нормы п.5 ст.488 и п.5 ст.489 ГК РФ, а также п.1 ст.77 Закона об ипотеке являются диспозитивными нормами. Стороны вправе своим соглашением, приведенным в договоре купли-продажи, отменить ипотеку. При этом продавец по договору (или банк) лишаются предоставляемого федеральным законом обеспечения своих денежных требований к покупателю (заемщику).

Ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации учреждением юстиции без представления отдельного заявления и без оплаты государственной регистрации. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной (п.2 ст.20 Закона об ипотеке).

Права залогодержателя по обязательству, обеспеченному ипотекой в силу закона, могут быть удостоверены закладной. При составлении закладной по ипотеке в силу закона должно быть обеспечено выполнение требований, предъявляемых законом об ипотеке к закладной. При этом по ипотеке в силу закона установлены следующие особенности.

1. При ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором (п.2 ст.11 Закона об ипотеке).

2. Если установление ипотеки является обязательным в силу закона, закладная на момент ее выдачи первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, должна содержать денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика (пп.9 п.1 ст.14 Закона об ипотеке). В отношении ипотеки в силу договора соответствующая норма Закона об ипотеке не устанавливает обязанности подтверждать денежную оценку имущества заключением лицензированного оценщика, достаточно лишь указания в закладной денежной оценки имущества, на которое установлена ипотека. Денежная оценка имущества, на которое установлена ипотека, осуществляется на основе соглашения сторон (залогодателя и залогодержателя).

3. В случае выдачи закладной при ипотеке в силу закона включение в закладную следующих данных обеспечивается органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки:

- наименование права, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю,

- наименование органа, зарегистрировавшего это право, с указанием номера, даты и места государственной регистрации,

- точное название имущества, являющегося предметом аренды, и срок действия этого права, если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды (пп.10 п.1 ст.14 Закона об ипотеке).

4. Государственная регистрация договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, является основанием для внесения записи о возникновении ипотеки в силу закона в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п.1 ст.11 Закона об ипотеке). Государственная регистрация ипотеки в силу закона удостоверяется путем надписи на документе, являющемся основанием возникновения права собственности залогодателя (например, на договоре ренты или на договоре купли-продажи в кредит, на трехстороннем договоре приобретения жилого дома или квартиры за счет кредита банка) на имущество, обременяемое ипотекой. Надпись должна содержать полное наименование органа, зарегистрировавшего ипотеку, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована. Эти данные заверяются подписью должностного лица и скрепляются печатью органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки. При ипотеке по договору государственная регистрация ипотеки удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке (п.2 ст.22 Закона об ипотеке).

5. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, орган, осуществивший государственную регистрацию прав в силу закона, обязан обеспечить к моменту выдачи закладной наличие в ней сведений, обязательных для закладной, а также сведений о государственной регистрации ипотеки (п.3 ст.22 Закона об ипотеке).

6. Орган, осуществивший государственную регистрацию ипотеки в силу закона, оставляет в своем архиве копию документа, являющегося основанием возникновения права собственности залогодателя на имущество, обременяемое ипотекой. В архиве органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки по договору, оставляется копия договора об ипотеке (п.4 ст.22 Закона об ипотеке).

7. В случаях, когда после государственной регистрации ипотеки в силу закона залогодатель и залогодержатель заключили договор об ипотеке, в совершенную ранее регистрационную запись об ипотеке вносятся соответствующие изменения (п.2 ст.23 Закона об ипотеке). Ипотека в России. Под ред. А.В.Толкушкина. - М.: Юристъ, 2002.

Ипотека по договору - залог недвижимого имущества, возникающий на основании договора, заключенного между сторонами.

По договору об ипотеке одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом. Залогодателем может быть сам должник по обязательству, обеспеченному ипотекой, или лицо, не участвующее в этом обязательстве (третье лицо). Имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании (п.1 ст.1 Закона об ипотеке).

Указанные изъятия установлены Федеральным законом "Об исполнительном производстве" от 21 июля 1997 г. №119-ФЗ. Статья 49 "Обращение взыскания на заложенное имущество" Закона об исполнительном производстве гласит:

"1. На заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом, с соблюдением установленных гражданским законодательством Российской Федерации прав залогодержателя, а также правил, предусмотренных главой 5 Закона об исполнительном производстве.

2. Залогодержатель, оставивший за собой заложенное имущество, обязан удовлетворить требования кредиторов, пользующиеся преимуществом перед его требованием, из стоимости заложенного имущества в размере, не превышающем стоимости этого имущества".

Общие правила о залоге, содержащиеся в ГК РФ, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда ГК РФ или Законом об ипотеке не установлены иные правила (п.3 ст.1 Закона об ипотеке).

Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами (п.4 ст.1 Закона об ипотеке).

Ипотека может быть установлена в обеспечение обязательства по кредитному договору, по договору займа или иного обязательства, в том числе обязательства, основанного на купле-продаже, аренде, подряде, другом договоре, причинении вреда, если иное не предусмотрено федеральным законом.

Обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством РФ о бухгалтерском учете (ст.2 Закона об ипотеке).

Кредитный договор - договор, по которому банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее (ст.819 ГК). Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным (ст.820 ГК).

Договор займа - договор, по которому одна сторона (заимодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным с момента передачи денег или других вещей. Иностранная валюта и валютные ценности могут быть предметом договора займа на территории РФ с соблюдением правил ст.140, 141 и 317 ГК (ст.807 ГК). Договор займа между гражданами должен быть заключен в письменной форме, если его сумма превышает не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случае, когда заимодавцем является юридическое лицо, - независимо от суммы. В подтверждение договора займа и его условий может быть представлена расписка заемщика или иной документ, удостоверяющие передачу ему заимодавцем определенной денежной суммы или определенного количества вещей (ст.808 ГК).

Договор купли-продажи - договор, по которому одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). К купле-продаже ценных бумаг и валютных ценностей указанные положения применяются, если законом не установлены специальные правила их купли-продажи. В случаях, предусмотренных ГК или иным законом, особенности купли и продажи товаров отдельных видов определяются законами и иными правовыми актами (ст.454 гл.30 ГК).

Договор аренды (имущественного найма) - договор, по которому арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) имущество за плату во временное владение и пользование или во временное пользование. Плоды, продукция и доходы, полученные арендатором в результате использования арендованного имущества в соответствии с договором, являются его собственностью (ст.606 ГК).

Договор подряда - договор, по которому одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда относятся: бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд (ст.702 ГК). Гражданское право. Учебник под ред. Е.А.Суханова. - М.: Волтерс Клувер, 2004.

Перечень видов договоров, в обеспечение обязательств по которым может быть установлена ипотека, не носит исчерпывающего характера.

Ипотека может возникнуть в силу обязательств из причинения вреда. В соответствии с п.1 ст.1064 ГК вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. Законом обязанность возмещения вреда может быть возложена на лицо, не являющееся причинителем вреда. Законом или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возмещения вреда.

Ипотека может возникнуть также в силу обязательств, возникающих по законодательству о налогах и сборах у налогоплательщиков, налоговых агентов и иных лиц.

Если стороной ипотечных правоотношений является юридическое лицо, то обязательства, в отношении которых установлена ипотека, подлежат бухгалтерскому учету. Основы регулирования бухгалтерского учета в Российской Федерации установлены Законом о бухгалтерском учете. В соответствии с положениями п.2 ст.1 указанного Закона обязательства, обеспечиваемые ипотекой, подлежат бухгалтерскому учету кредитором и должником, если они являются юридическими лицами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации о бухгалтерском учете.

Требования, обеспечиваемые ипотекой, определены в ст.3 Закона об ипотеке.

Ипотека обеспечивает уплату залогодержателю основной суммы долга по кредитному договору или иному обеспечиваемому ипотекой обязательству полностью либо в части, предусмотренной договором об ипотеке.

Ипотека, установленная в обеспечение исполнения кредитного договора или договора займа с условием выплаты процентов, обеспечивает также уплату кредитору (заимодавцу) причитающихся ему процентов за пользование кредитом (заемными средствами). Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

1) в возмещение убытков и/или в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения обеспеченного ипотекой обязательства;

2) в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных обеспеченным ипотекой обязательством либо федеральным законом;

3) в возмещение судебных издержек (судебных расходов) и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

4) в возмещение расходов по реализации заложенного имущества (п.1 ст.3 Закона об ипотеке).

Уплата процентов по договору займа регламентирована в ст.809 ГК. Если иное не предусмотрено законом или договором займа, заимодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором. При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства заимодавца, а если заимодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части. При отсутствии иного соглашения проценты выплачиваются ежемесячно до дня возврата суммы займа. Договор займа предполагается беспроцентным, если в нем прямо не предусмотрено иное, в случаях, когда:

- договор заключен между гражданами на сумму, не превышающую пятидесятикратного установленного законом минимального размера оплаты труда, и не связан с осуществлением предпринимательской деятельности хотя бы одной из сторон;

- по договору заемщику передаются не деньги, а другие вещи, определенные родовыми признаками.

Ставка рефинансирования - процентная ставка, устанавливаемая ЦБ РФ по расчетам за кредитные ресурсы, предоставляемые коммерческим банкам (аналоги: официальная учетная ставка, учетная ставка центрального банка). С 11 июня 2004г. ставка рефинансирования установлена в размере 13%. (Указание ЦБР от 11 июня 2004 г. № 1443-У).

Проценты за неправомерное пользование чужими денежными средствами взимаются по день уплаты суммы этих средств кредитору, если законом, иными правовыми актами или договором не установлен для начисления процентов более короткий срок (ст.395 ГК).

Под убытками понимаются:

- расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права;

- утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб);

- неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (п.2 ст.15 ГК). Лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере (п.1 ст.15 ГК).

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства (ст.330 ГК).

Судебные расходы - расходы, состоящие из государственной пошлины и издержек, связанных с рассмотрением дела (ст.88 ГПК РФ). К издержкам, связанным с рассмотрением дела, относятся (ст.94 ГПК РФ):

· суммы, подлежащие выплате свидетелям, экспертам, специалистам и переводчикам;

· расходы на оплату услуг переводчика, понесенные иностранными гражданами и лицами без гражданства, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации;

· расходы на проезд и проживание сторон и третьих лиц, понесенные ими в связи с явкой в суд;

· расходы на оплату услуг представителей;

· расходы на производство осмотра на месте;

· компенсация за фактическую потерю времени в соответствии со статьей 99 настоящего Кодекса;

· связанные с рассмотрением дела почтовые расходы, понесенные сторонами;

· другие признанные судом необходимыми расходы.

Если договором не предусмотрено иное, ипотека обеспечивает требования залогодержателя в том объеме, какой они имеют к моменту их удовлетворения за счет заложенного имущества (п.2 ст.3 Закона об ипотеке).

Если в договоре об ипотеке указана общая твердая сумма требований залогодержателя, обеспеченных ипотекой, обязательства должника перед залогодержателем в части, превышающей эту сумму, не считаются обеспеченными ипотекой, за исключением:

- возмещения судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

- возмещения расходов по реализации заложенного имущества;

- расходов на обеспечение ипотекой дополнительных расходов залогодержателя (п.3 ст.3 Закона об ипотеке).

Обеспечение ипотекой дополнительных расходов залогодержателя регламентировано в ст.4 Закона об ипотеке. В случаях, когда залогодержатель в соответствии с условиями договора об ипотеке или в силу необходимости обеспечить сохранение имущества, заложенного по этому договору, вынужден нести расходы на его содержание и (или) охрану либо на погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам, возмещение залогодержателю таких необходимых расходов обеспечивается за счет заложенного имущества.

§3. Предмет ипотеки

Имущество, которое может быть предметом ипотеки, определено в ст.5 Закона об ипотеке.

По договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, указанное в п.1 ст.130 ГК РФ, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в том числе:

1) земельные участки, за исключением земельных участков, не подлежащих ипотеке;

2) предприятия, а также здания, сооружения и иное недвижимое имущество, используемое в предпринимательской деятельности;

3) жилые дома, квартиры и части жилых домов и квартир, состоящие из одной или нескольких изолированных комнат (объекты недвижимости в жилищной сфере);

4) дачи, садовые дома, гаражи и другие строения потребительского назначения;

5) воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты.

Важно обратить внимание на то, что предметом ипотеки может быть только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Например, для того чтобы обременить ипотекой предприятие как имущественный комплекс, необходимо пройти процедуру его регистрации в порядке, установленном Федеральным законом "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Журбина Е. Заключение договора ипотеки. Юрист. 2005. №7. с.2.

Ипотека может быть установлена на указанное имущество, которое принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения (п.1 ст.6 Закона об ипотеке).

Здания, в том числе жилые дома и иные строения, и сооружения, непосредственно связанные с землей, могут быть предметом ипотеки при условии соблюдения правил ст.69 Закона об ипотеке "Ипотека предприятий, зданий или сооружений с земельным участком, на котором они находятся" (п.1 ст.5 Закона об ипотеке). Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части (п.1 ст.69 Закона об ипотеке). Но необходимо иметь в виду, что данное правило подлежит применению в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, является собственником или арендатором соответствующего земельного участка. Если такое лицо по договору ипотеки передает в залог только здание или сооружение, а земельный участок либо право его аренды не является предметом залога, такой договор должен считаться ничтожной сделкой (статья 168 ГК РФ).

В остальных случаях, когда залогодатель здания или сооружения не является собственником или арендатором земельного участка, договор ипотеки не может считаться не соответствующим законодательству на основании пункта 3 статьи 340 Кодекса. Права залогодателя, а при обращении взыскания на здание или сооружение - и права покупателя на земельный участок должны определяться исходя из статьи 35 Земельного кодекса Российской Федерации, согласно которой при переходе права собственности на строение, сооружение или при передаче их другим юридическим лицам или гражданам вместе с этими объектами переходит и право пользования земельными участками. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996. №6/8. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. п.45.

В Законе об ипотеке имеются некоторые особенности ипотеки земельного участка, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие залогодателю. При ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящееся или строящееся на земельном участке здание или сооружение залогодателя, если договором об ипотеке не предусмотрено иное (п.1 ст.64 Закона об ипотеке). При наличии в договоре условия, предусматривающего, что находящееся или строящееся на земельном участке и принадлежащее залогодателю здание или сооружение не заложены тому же залогодержателю, залогодатель при обращении взыскания на земельный участок сохраняет право на такие здание или сооружение и приобретает право ограниченного пользования (сервитут) той частью земельного участка, которая необходима для использования таких здания или сооружения в соответствии с их назначением. Условия пользования указанной частью земельного участка определяются соглашением между залогодателем и залогодержателем, а в случае спора - судом. В этом случае залогодатель земельного участка вправе без согласия залогодержателя распоряжаться принадлежащими ему зданиями и сооружениями на этом участке (п.1-2 ст.64 Закона об ипотеке).

Правила Закона об ипотеке применяются к залогу незавершенного строительством недвижимого имущества, возводимого на земельном участке в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, в том числе зданий и сооружений при условии соблюдения правил ст.69 Закона об ипотеке (п. 2 ст. 5 Закона об ипотеке).

Практике известны случай, когда возникал спор, о том сохраняется ли предмет ипотеки при достройке объекта незавершенного строительства. Предметом ипотеки указанном в договоре об ипотеке был объект незавершенного строительства, а после достройки данного объекта согласно выписке из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним залогодателю на праве собственности принадлежит законченный объект (офисное здание), принятый и введенный в эксплуатацию в установленном законом порядке. Арбитражный суд решил что, предмет ипотеки, названный в договоре об ипотеке отсутствует, а следовательно, и ипотека прекратилась. Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил и указал, что офисное здание как объект недвижимости, появилось в результате завершения строительства объекта, являвшегося предметом ипотеки. "Если предметом ипотеки является объект незавершенного строительства, то по окончании его строительства ипотека сохраняет силу и ее предметом является здание (сооружение), возведенное в результате завершения строительства". Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Информационное письмо. 28.01.2005. №90. п.1.

Действующее российское законодательство в той части, в какой оно призвано регулировать отношения собственности на земельные участки и расположенные на них здания и оборот объектов недвижимого имущества, рассматривает эти объекты, с одной стороны, как объекты самостоятельные и участвующие в обороте вполне независимо друг от друга, для которых могут быть установлены различные правовые режимы, а с другой - как физически и юридически связанные друг с другом виды недвижимого имущества.

Внутренняя противоречивость гражданского законодательства, регулирующего вещные права на объекты недвижимости и оборот этих объектов, очевидна.

Во-первых, установлен разный круг вещных прав, которые могут возникать на здания и на земельные участки.

Во-вторых, имеются неоправданные различия в правовом регулировании оборота земельных участков и оборота зданий (см., например, нормы ГК РФ и ЗК РФ об аренде земельных участков и об аренде зданий и сооружений).

В-третьих, гражданское законодательство отличается непоследовательностью регулирования оборота земельных участков и находящихся на них зданий:

- в одних сделках здание и земельный участок выступают как одно целое, в других - как два самостоятельных объекта;

- ГК РФ и ЗК РФ, регулируя оборот земельных участков и расположенных на них зданий, в разных ситуациях в качестве "главной" недвижимости рассматривают разные объекты;

- имеются необоснованные различия в регулировании одних и тех же сделок, совершаемых со зданием и с земельным участком, в зависимости от того, что является "непосредственным" предметом сделки (см., например, п.1 ст.64 и ч.2 ст.69 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости) ");

- установлено значительное число исключений, при которых допускается оборот зданий без оборота земельных участков, в частности в тех случаях, когда здание расположено на земельном участке, изъятом из оборота или ограниченном в обороте (ст.35 ЗК РФ);

- существуют прямые противоречия между нормами различных нормативных актов, регулирующих одни и те же отношения (см. ст.553 ГК РФ и ст.35 ЗК РФ в части отчуждения земельного участка без нахождения на нем зданий).

В-четвертых, в ряде случаев в законодательстве имеются пробелы в регулировании отношений, возникающих по поводу судьбы земельного участка, при совершении сделки с находящимся на нем зданием и наоборот (в частности, в отношении доверительного управления имуществом).

В-пятых, при отсутствии у собственника здания, расположенного на чужом участке, вещного или обязательного права в отношении этого участка, законодатель тем не менее вынужден признать за ним право пользоваться этим участком (ч.1 п.2 ст.272 и ч.2 ст.553 ГК РФ, п.1 ст.35 ЗК РФ). Однако отсутствует четкое определение характера этого права. Козырь О.М., Маковская А.А. «Единая судьба» земли и недвижимости. - эж-ЮРИСТ. январь 2003. №1

В этих условиях в гражданском законодательстве необходимо последовательно проводить принцип "единой судьбы" земельного участка и расположенных на нем иных объектов недвижимого имущества. Требуется создание такого режима правового регулирования, при котором все прочно связанные с земельными участками объекты следуют судьбе земельных участков, за исключением случаев, установленных федеральными законами (ст.1 ЗК РФ), а собственник здания или сооружения всегда имеет право пользования земельным участком, на котором расположено это здание (сооружение), в рамках соответствующего вещного или обязательственного института.

В современном гражданском законодательстве есть достаточно норм, в которых воплощен именно этот принцип. Однако эти нормы нуждаются в совершенствовании с точки зрения выстраивания их в единую внутренне непротиворечивую конструкцию.

Прежде всего это относится к нормам, регулирующим отношения по поводу земельного участка при первоначальном приобретении права собственности на возводимое (возведенное) на нем здание и определяющим правовые последствия утраты собственником здания прав на земельный участок, на котором здание находится. В качестве общего условия возникновения у лица права собственности на вновь созданный объект недвижимого имущества (завершенный или незавершенный строительством) российское законодательство признает наличие у этого лица права собственности или иного вещного (обязательственного) права на земельный участок и наличие у этого лица права (разрешения) на возведение здания (ст.222 ГК РФ).

При возникновении права собственности на здание по иному основанию - в силу приобретательной давности (ст.234 ГК РФ) либо на основании решения суда как на бесхозяйное имущество (ст.225 ГК РФ), когда здание расположено на чужом земельном участке, собственнику здания следовало бы предоставить возможность приобрести одновременно и земельный участок. Действующее законодательство одновременного приобретения не предусматривает, но предоставляет собственнику здания "преимущественное право покупки или аренды земельного участка" (п.3 ст.35 ЗК РФ), применительно к государственным и муниципальным землям - "исключительное право на приватизацию" или аренду земельного участка (п.1 ст.36 ЗК РФ). До урегулирования отношений между собственником земельного участка и собственником здания последний приобретает в силу Закона (п.1 ст.35 ЗК РФ) право ограниченного пользования земельным участком, на котором находится здание, в пределах, необходимых для пользования зданием.

В случае прекращения в установленном законом порядке права (вещного или обязательственного) собственника здания на земельный участок его право собственности на здание также должно прекращаться, либо он должен приобрести новое право на земельный участок. В настоящее время в законодательстве вполне удачно сочетаются оба решения (ст.239, 179-282, 284, 286 ГК РФ, ст.35 ЗК РФ). Так, если земельный участок, на котором находится принадлежащее ему здание, изымается для государственных нужд (ст.239 ГК РФ), то здание выкупается по правилам Гражданского кодекса (ст.279-282 ГК РФ). Если же участок изымается в связи с использованием не в соответствии с его назначением или с использованием с нарушением законодательства (ст.285 ГК РФ, ст.284 ГК РФ), то участок подлежит продаже (ст.286 ГК РФ). При этом, учитывая правила ст.281 ГК РФ и п.4 ст.35 ЗК РФ о совместном отчуждении здания и участка, принадлежащих одному собственнику, вместе с участком продаже подлежат и расположенные на нем объекты, если только такое здание не представляет собой самовольную постройку (ст.222 ГК РФ).

Наиболее законченное воплощение принципа "единой судьбы" зданий (сооружений) и земельных участков, на которых они расположены, если все эти объекты принадлежат одному собственнику, представляют собой правила п.4 ст.35 ЗК РФ, устанавливающие, что указанные объекты могут быть отчуждены только вместе. Однако последовательное проведение принципа "единой судьбы" зданий и земельного участка, принадлежащих одному собственнику, предполагает, что данные объекты недвижимости должны выступать вместе как один объект сделки не только при совершении сделок, которые влекут их отчуждение, но также и сделок, которые могут повлечь отчуждение здания или земельного участка. Козырь О.М. Маковская А.А. «Единая судьба» земли и недвижимости.- эж-ЮРИСТ. январь 2003. №1.

Однако, если в силу установленных законом ограничений сделка об отчуждении одного из объектов недвижимости (здания либо земельного участка) не разрешается, собственник не может быть лишен права распорядиться другим объектом. В этом случае при отчуждении здания собственник обязан предоставить участок в пользование приобретателю здания на любом допускаемом законом вещном или обязательственном праве (включая сервитут), а при отчуждении земельного участка - обеспечить сохранение за собой права пользования участком в пределах, необходимых для пользования зданием (также на том или ином вещном или обязательственном праве).

При совершении иных сделок (аренда, безвозмездное пользование) собственник здания (сооружения) и земельного участка, на котором оно расположено, должен иметь право распоряжаться указанными объектами по отдельности.

Специальной регламентации требует оборот зданий и сооружений, расположенных на чужом земельном участке. Следует закрепить в гражданском праве принцип, в соответствии с которым собственник здания, расположенного на принадлежащем другому лицу участке, при совершении сделки, которая влечет или может повлечь отчуждение здания, вправе свободно распоряжаться без согласия собственника этого земельного участка, независимо от того, на каком праве (вещном или обязательственном) принадлежит ему соответствующий земельный участок, (а) своей собственностью и (б) своими правами на земельный участок, поскольку собственник здания всегда должен иметь право на земельный участок.

Принцип свободы распоряжения собственником здания своими правами является зеркальным отражением принципа свободного распоряжения собственником земельного участка этим участком без согласия собственника находящихся на нем зданий.

Закрепляя право собственника здания свободно распоряжаться этим имуществом, необходимо:

- во-первых, предусмотреть, что ни свои права на чужой земельный участок, ни здание собственник не вправе отчуждать по отдельности;

- во-вторых, установить режим, позволяющий собственнику здания, расположенного на чужом участке, свободно распоряжаться своими правами и обязанностями арендатора (ссудополучателя) по договору аренды или безвозмездного пользования, передавать их (закладывать и т.д.) другому лицу без согласия арендодателя, но с его предварительного уведомления;

- в-третьих, закрепить правило о том, что если право, на котором собственнику здания принадлежит земельный участок, не подлежит отчуждению (право постоянного пользования, право пожизненного наследуемого владения), то при отчуждении здания это право на участок прекращается, а у приобретателя здания возникает в силу закона право ограниченного владения земельным участком, на котором находится здание, но лишь в пределах, необходимых для пользования зданием.

Соответственно при отчуждении земельного участка, на котором расположены чужие здания или сооружения, к приобретателю переходят права на участок с обременениями в виде вещных или обязательственных прав собственником находящихся на нем зданий и сооружений. Козырь О.М., Маковская А.А. «Единая судьба» земли и недвижимости.- эж-ЮРИСТ. январь 2003. №1.