Если иное не предусмотрено договором, вещь, являющаяся предметом ипотеки, считается заложенной вместе с принадлежностями как единое целое (п.3 ст.5 Закона об ипотеке).

Часть имущества, раздел которого в натуре невозможен без изменения его назначения (неделимая вещь), не может быть самостоятельным предметом ипотеки (п.4 ст.5 Закона об ипотеке).

Правила об ипотеке недвижимого имущества соответственно применяются к залогу прав арендатора по договору об аренде такого имущества (право аренды), поскольку иное не установлено федеральным законом и не противоречит существу арендных отношений (п.5 ст.5 Закона об ипотеке). Но стоит иметь ввиду, что "Права по договору аренды нежилого помещения, заключенному на срок до одного года, могут быть предметом залога. Однако поскольку договор аренды нежилого помещения, заключенный на срок до одного года, не подлежит государственной регистрации, договор о залоге прав по такому договору аренды не является договором ипотеки". Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Информационное письмо. 28.01.2005. №90. п.10.

В соответствии с п.1 ст.130 ГК к недвижимым вещам (недвижимому имуществу, недвижимости) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т.е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. К недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Земельный участок - термин, значение которого установлено в Земельном кодексе и Законе о государственном земельном кадастре.

В ст.6 Земельного кодекса дано следующее определение:

"Земельный участок как объект земельных отношений - часть поверхности земли (в том числе почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке".

Земельный участок может быть делимым и неделимым. Делимым является земельный участок, который может быть разделен на части, каждая из которых после раздела образует самостоятельный земельный участок, разрешенное использование которого может осуществляться без перевода его в состав земель иной категории, за исключением случаев, установленных федеральными законами.

Права на земельные участки удостоверяются документами в соответствии с Законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Договоры аренды земельного участка, субаренды земельного участка, безвозмездного срочного пользования земельным участком, заключенные на срок менее чем один год, не подлежат государственной регистрации, за исключением случаев, установленных федеральными законами (ст.26 Земельного кодекса).

Объектом купли-продажи могут быть только земельные участки, прошедшие государственный кадастровый учет. Продавец при заключении договора купли-продажи обязан предоставить покупателю имеющуюся у него информацию об обременениях земельного участка и ограничениях его использования (п.1 ст.37 Земельного кодекса).

Для целей Закона о государственном земельном кадастре земельный участок - часть поверхности земли (в том числе поверхностный почвенный слой), границы которой описаны и удостоверены в установленном порядке уполномоченным государственным органом, а также все, что находится над и под поверхностью земельного участка, если иное не предусмотрено федеральными законами о недрах, об использовании воздушного пространства и иными федеральными законами (ст.1 Закона о государственном земельном кадастре).

Сведения о правах на земельные участки и об ограничениях (обременениях) этих прав вносятся в Единый государственный реестр земель на основании сведений Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также на основании иных документов о правах на земельные участки, являющихся юридически действительными на момент внесения указанных сведений в государственный земельный кадастр (п.3 ст.17 Закона о государственном земельном кадастре).

Недвижимость в жилищной сфере - недвижимое имущество с установленными правами владения, пользования и распоряжения в границах имущества, включающее: земельные участки и прочно связанные с ними жилые дома с жилыми и нежилыми помещениями, приусадебные хозяйственные постройки, зеленые насаждения с многолетним циклом развития; жилые дома, квартиры, иные жилые помещения в жилых домах и других строениях, пригодные для постоянного и временного проживания; сооружения и элементы инженерной инфраструктуры жилищной сферы.

Жилищный фонд - совокупность всех жилых помещений, находящихся на территории Российской Федерации. (Жилищный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004г. №188-ФЗ)

В зависимости от формы собственности жилищный фонд подразделяется на:

1) частный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, находящихся в собственности граждан и в собственности юридических лиц;

2) государственный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности Российской Федерации (жилищный фонд Российской Федерации), и жилых помещений, принадлежащих на праве собственности субъектам Российской Федерации (жилищный фонд субъектов Российской Федерации);

3) муниципальный жилищный фонд - совокупность жилых помещений, принадлежащих на праве собственности муниципальным образованиям.

3. В зависимости от целей использования жилищный фонд подразделяется на:

1) жилищный фонд социального использования - совокупность предоставляемых гражданам по договорам социального найма жилых помещений государственного и муниципального жилищных фондов;

2) специализированный жилищный фонд - совокупность предназначенных для проживания отдельных категорий граждан и предоставляемых по правилам раздела IV настоящего Кодекса жилых помещений государственного и муниципального жилищных фондов;

3) индивидуальный жилищный фонд - совокупность жилых помещений частного жилищного фонда, которые используются гражданами - собственниками таких помещений для своего проживания, проживания членов своей семьи и (или) проживания иных граждан на условиях безвозмездного пользования, а также юридическими лицами - собственниками таких помещений для проживания граждан на указанных условиях пользования;

4) жилищный фонд коммерческого использования - совокупность жилых помещений, которые используются собственниками таких помещений для проживания граждан на условиях возмездного пользования, предоставлены гражданам по иным договорам, предоставлены собственниками таких помещений лицам во владение и (или) в пользование. (Жилищный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004г. №188-ФЗ).

Воздушное судно - летательный аппарат, поддерживаемый в атмосфере за счет взаимодействия с воздухом, отличного от взаимодействия с воздухом, отраженным от поверхности земли или воды (ст.32 Воздушного кодекса от 19 марта 1997г. №60-ФЗ).

Государственная регистрация и государственный учет воздушных судов осуществляются в соответствии со ст.33 Воздушного кодекса. Воздушные суда, предназначенные для выполнения полетов, подлежат государственной регистрации в следующем порядке:

- гражданские воздушные суда - в Государственном реестре гражданских воздушных судов РФ с выдачей свидетельств о государственной регистрации или в государственном реестре гражданских воздушных судов иностранного государства при условии заключения соглашения о поддержании летной годности между государством эксплуатанта и государством регистрации. Данные о гражданских воздушных судах включаются в Государственный реестр гражданских воздушных судов РФ при наличии сертификатов летной годности (удостоверений о годности к полетам);

- государственные воздушные суда - в порядке, установленном специально уполномоченным органом в области обороны по согласованию со специально уполномоченными органами, имеющими подразделения государственной авиации.

Ведение Государственного реестра гражданских воздушных судов РФ возлагается на специально уполномоченный орган в области гражданской авиации. Экспериментальные воздушные суда подлежат государственному учету с выдачей соответствующих документов специально уполномоченным органом в области оборонной промышленности. Воздушное судно, зарегистрированное или учтенное в установленном порядке в Российской Федерации, приобретает национальную принадлежность Российской Федерации.

Государственная регистрация прав собственности и иных вещных прав на воздушное судно, ограничение этих прав, их возникновение, переход и прекращение, а также установление порядка государственной регистрации и оснований для отказа в государственной регистрации прав на воздушное судно и сделок с ним осуществляются в соответствии со ст. 131 ГК РФ. В случае залога гражданского воздушного судна сведения о залоге подлежат включению в Государственный реестр гражданских воздушных судов РФ.

Морское судно - самоходное или несамоходное плавучее сооружение, используемое в целях торгового мореплавания. Под судами рыбопромыслового флота в Кодексе торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999г. №81-ФЗ понимаются обслуживающие рыбопромысловый комплекс суда, используемые для промысла водных биологических ресурсов, а также приемотранспортные, вспомогательные суда и суда специального назначения (ст.7 Кодекса торгового мореплавания РФ).

Судно подлежит регистрации в одном из реестров судов РФ: Государственном судовом реестре; судовой книге; бербоут-чартерном реестре. Право собственности и иные вещные права на судно, а также ограничения (обременения) прав на него (ипотека, доверительное управление и др.) подлежат регистрации в Государственном судовом реестре или судовой книге. Регистрация судна в Государственном судовом реестре или судовой книге, права собственности и иных вещных прав на судно, а также ограничений (обременений) прав на него является единственным доказательством существования зарегистрированного права, которое может быть оспорено только в судебном порядке. Правила регистрации судов и прав на них в морских торговых портах утверждаются федеральным органом исполнительной власти в области транспорта, правила регистрации судов и прав на них в морских рыбных портах - федеральным органом исполнительной власти в области рыболовства. В Государственном судовом реестре и судовых книгах не регистрируются шлюпки и иные плавучие средства, которые являются принадлежностями судна. В бербоут-чартерном реестре регистрируются суда, которым временно предоставлено право плавания под Государственным флагом Российской Федерации (ст.33 Кодекса торгового мореплавания РФ).

Судно внутреннего плавания - самоходное или несамоходное плавучее сооружение, используемое в целях судоходства, в том числе судно смешанного (река - море) плавания, паром, дноуглубительный и дноочистительный снаряды, плавучий кран и другие технические сооружения подобного рода (ст.3 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ от 7 марта 2001г. №24-ФЗ).

Государственная регистрация судна в Государственном судовом реестре РФ осуществляется на основании заявления правообладателя и приложенных к нему документов, предусмотренных правилами государственной регистрации судов. Порядок осуществления государственной регистрации судов в Государственном судовом реестре РФ определяется правилами государственной регистрации судов, утвержденными федеральным органом исполнительной власти в области транспорта.

Каждой записи в Государственном судовом реестре РФ о возникновении, об изменении, об ограничении (обременении), о переходе либо о прекращении права собственности на судно или иного вещного права, а также о сделках с судном присваивается регистрационный номер, порядок присвоения которого устанавливается правилами государственной регистрации судов. После внесения записи в Государственный судовой реестр РФ заявителю выдается свидетельство о праве собственности на судно или об ином вещном праве. При внесении записей в Государственный судовой реестр РФ о других имущественных правах лицу, по заявлению которого вносятся такие записи, выдается выписка из данного реестра, подтверждающая внесение записей. Осуществление государственной регистрации сделок с судном удостоверяется посредством внесения соответствующих записей в документы, отражающие содержание сделок. О любом изменении сведений, подлежащих внесению в Государственный судовой реестр РФ, собственник судна обязан сообщить в орган, осуществивший государственную регистрацию судна, в течение двух недель со дня, когда ему стало известно о таком изменении (ст.19 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ).

Космический объект - объект, запускаемый в космическое пространство, включая составные части этого космического объекта, а также средства его доставки и его части.

Регистрация космических объектов осуществляется в соответствии с Конвенцией о регистрации объектов, запускаемых в космическое пространство (Нью-Йорк, 14 января 1975г.). Когда космический объект запускается на орбиту вокруг Земли или дальше в космическое пространство, запускающее государство регистрирует этот космический объект путем записи в соответствующий регистр, который им ведется. Каждое запускающее государство информирует Генерального секретаря Организации Объединенных Наций об учреждении такого регистра (п.17 ст.2 Конвенции).

Перечень видов недвижимого имущества, которое может быть предметом ипотеки, не является исчерпывающим. В связи с тем, что в соответствии с п.1 ст.130 ГК РФ законодателем к недвижимости может быть отнесено и иное имущество.

Предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности. Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью. Предприятие в целом или его часть могут быть объектом купли-продажи, залога, аренды и других сделок, связанных с установлением, изменением и прекращением вещных прав. В состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, включая:

- земельные участки;

- здания, сооружения;

- оборудование, инвентарь;

- сырье, продукцию;

- права требования, долги;

- права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги (фирменное наименование, товарные знаки, знаки обслуживания);

- другие исключительные права, если иное не предусмотрено законом или договором (ст.132 ГК).

Государственная регистрация прав на предприятие как имущественный комплекс и сделок с ним осуществляется в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 1997г. №122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним".

Право отдавать имущество в залог по договору об ипотеке определено в ст.6 Закона об ипотеке. Ипотека может быть установлена только на имущество, которое одновременно удовлетворяет следующим условиям:

- если это имущество может быть предметом ипотеки;

- если это имущество принадлежит залогодателю на праве собственности или на праве хозяйственного ведения (п.1 ст.6 Закона об ипотеке).

Не допускается ипотека:

- имущества, изъятого из оборота;

- имущества, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание;

- имущества, в отношении которого в установленном федеральным законом порядке предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена (п.2 ст.6 Закона об ипотеке).

Если предметом ипотеки является имущество, на отчуждение которого требуется согласие или разрешение другого лица или органа, такое же согласие или разрешение необходимо для ипотеки этого имущества.

Решения о залоге недвижимого имущества, находящегося в государственной собственности и не закрепленного на праве хозяйственного ведения, принимаются Правительством Российской Федерации или правительством (администрацией) субъекта Российской Федерации (п.3 ст.6 Закона об ипотеке).

Право аренды может быть предметом ипотеки с согласия арендодателя, если федеральным законом или договором аренды не предусмотрено иное. При залоге права аренды или иного права на чужое имущество необходимо также согласие собственника арендованного имущества или лица, имеющего на него право хозяйственного ведения.

В соответствии с п.2 ст.129 ГК "Оборотоспособность гражданских прав" виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается (объекты, изъятые из оборота), должны быть прямо указаны в законе. Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом.

В соответствии с п.3 ст.129 ГК земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах.

Ограничение оборотоспособности земельных участков установлено в Земельном кодексе РФ от 25 октября 2001г. №136-ФЗ.

Из оборота изъяты земельные участки, занятые находящимися в федеральной собственности следующими объектами:

1) государственными природными заповедниками и национальными парками (за исключением случаев, предусмотренных ст.95 Земельного кодекса);

2) зданиями, строениями и сооружениями, в которых размещены для постоянной деятельности Вооруженные Силы РФ, войска Пограничной службы РФ, другие войска, воинские формирования и органы;

3) зданиями, строениями и сооружениями, в которых размещены военные суды;

4) объектами организаций федеральной службы безопасности;

5) объектами организаций федеральных органов государственной охраны;

6) объектами использования атомной энергии, пунктами хранения ядерных материалов и радиоактивных веществ;

7) объектами, в соответствии с видами деятельности которых созданы закрытые административно-территориальные образования;

8) исправительно-трудовыми учреждениями и лечебно-трудовыми профилакториями соответственно Министерства юстиции РФ и Министерства внутренних дел РФ;

9) воинскими и гражданскими захоронениями;

10) инженерно-техническими сооружениями, линиями связи и коммуникациями, возведенными в интересах защиты и охраны Государственной границы РФ (п.4 ст.27 Земельного кодекса РФ от 25 октября 2001г. №136-ФЗ).

Ограничиваются также в обороте находящиеся в государственной или муниципальной собственности следующие земельные участки:

1) в пределах особо охраняемых природных территорий;

2) в пределах лесного фонда, за исключением случаев, установленных федеральными законами;

3) занятые находящимися в государственной или муниципальной собственности водными объектами в составе водного фонда;

4) занятые особо ценными объектами культурного наследия народов РФ, объектами, включенными в Список всемирного наследия, историко-культурными заповедниками, объектами археологического наследия;

5) предоставленные для обеспечения обороны и безопасности, оборонной промышленности, таможенных нужд;

6) в границах закрытых административно-территориальных образований;

7) предоставленные для нужд организаций транспорта, в том числе морских, речных портов, вокзалов, аэродромов и аэропортов, сооружений навигационного обеспечения воздушного движения и судоходства, терминалов и терминальных комплексов в зонах формирования международных транспортных коридоров;

8) предоставленные для нужд связи;

9) занятые объектами космической инфраструктуры;

10) расположенные под объектами гидротехнических сооружений;

11) предоставленные для производства ядовитых веществ, наркотических средств;

12) загрязненные опасными отходами, радиоактивными веществами, подвергшиеся биогенному загрязнению, иные подвергшиеся деградации земли (п.5 ст.27 Земельного кодекса).

Оборотоспособность объектов лесных отношений установлена в Лесном кодексе РФ от 29 января 1997г. №22-ФЗ.

Оборот лесного фонда не допускается. Нахождение в обороте участков лесного фонда и не входящих в лесной фонд участков лесов, прав пользования ими допускается в той мере, в какой это предусмотрено Лесным кодексом. Купля-продажа, залог и совершение других сделок, которые влекут или могут повлечь за собой отчуждение участков лесного фонда, а также участков лесов, не входящих в лесной фонд, не допускаются. Сделки с правами пользования участками лесного фонда и правами пользования участками лесов, не входящих в лесной фонд, осуществляются в порядке, установленном лесным законодательством Российской Федерации, а в части, не урегулированной им, гражданским законодательством. Древесно-кустарниковая растительность может переходить от одного лица к другому в порядке, предусмотренном гражданским законодательством и земельным законодательством РФ (ст.12 Лесного кодекса РФ от 29 января 1997г. №22-ФЗ с изменениями от 21 июля 2005г.).

Лесной фонд образуют все леса, за исключением лесов, расположенных на землях обороны и землях населенных пунктов (поселений), а также земли лесного фонда, не покрытые лесной растительностью (лесные земли и нелесные земли). Границы лесного фонда определяются путем отграничения земель лесного фонда от иных земель. Включение земель в состав лесного фонда и их изъятие из него осуществляются в порядке, установленном лесным и земельным законодательством РФ.

В состав земель лесного фонда входят лесные земли и нелесные земли. К лесным землям относятся земли, покрытые лесной растительностью и не покрытые ею, но предназначенные для ее восстановления (вырубки, гари, погибшие древостои, редины, пустыри, прогалины, площади, занятые питомниками, несомкнувшимися лесными культурами, и иные). К нелесным землям относятся земли, предназначенные для нужд лесного хозяйства, а также иные земли, расположенные в границах лесного фонда (ст.8 Лесного кодекса).

На имущество, находящееся в общей совместной собственности (без определения доли каждого из собственников в праве собственности), ипотека может быть установлена при наличии согласия на это всех собственников. Согласие должно быть дано в письменной форме, если федеральным законом не установлено иное.

Участник общей долевой собственности может заложить свою долю в праве на общее имущество без согласия других собственников.

В случае обращения по требованию залогодержателя взыскания на эту долю при ее продаже применяются правила о преимущественном праве покупки, принадлежащем остальным собственникам, и об обращении взыскания на долю в праве общей собственности. Эти правила не применяются в случаях обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома (общее имущество собственников квартир в многоквартирном доме) в связи с обращением взыскания на квартиру в этом доме (ст.7 Закона об ипотеке).

Преимущественное право покупки регламентировано в ст.250 ГК. При продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли по цене, за которую она продается, и на прочих равных условиях, кроме случая продажи с публичных торгов. Публичные торги для продажи доли в праве общей собственности при отсутствии согласия на это всех участников долевой собственности могут проводиться в случаях, предусмотренных частью второй ст.255 ГК, и в иных случаях, предусмотренных законом.

Продавец доли обязан известить в письменной форме остальных участников долевой собственности о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием цены и других условий, на которых продает ее. Если остальные участники долевой собственности откажутся от покупки или не приобретут продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, а в праве собственности на движимое имущество в течение десяти дней со дня извещения, продавец вправе продать свою долю любому лицу.

При продаже доли с нарушением преимущественного права покупки любой другой участник долевой собственности имеет право в течение трех месяцев требовать в судебном порядке перевода на него прав и обязанностей покупателя. Уступка преимущественного права покупки доли не допускается. Аналогичные правила применяются также при отчуждении доли по договору мены.

Обращение взыскания на долю в общем имуществе осуществляется следующим образом (ст.255 ГК):

"Кредитор участника долевой или совместной собственности при недостаточности у собственника другого имущества вправе предъявить требование о выделе доли должника в общем имуществе для обращения на нее взыскания.

Если в таких случаях выделение доли в натуре невозможно либо против этого возражают остальные участники долевой или совместной собственности, кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли, с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга.

В случае отказа остальных участников общей собственности от приобретения доли должника кредитор вправе требовать по суду обращения взыскания на долю должника в праве общей собственности путем продажи этой доли с публичных торгов".

Права на общее имущество собственников квартир в многоквартирном доме определены в ст.290 ГК. Собственникам квартир в многоквартирном доме принадлежат на праве общей долевой собственности общие помещения дома, несущие конструкции дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное оборудование за пределами или внутри квартиры, обслуживающее более одной квартиры. Собственник квартиры не вправе отчуждать свою долю в праве собственности на общее имущество жилого дома, а также совершать иные действия, влекущие передачу этой доли отдельно от права собственности на квартиру. Ипотека в России. Под ред. А.В.Толкушкина. - М.: Юристъ. 2002.

Глава 2. Договор об ипотеке

§1. Форма и существенные условия договора

Договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положений Закона об ипотеке.

Понятие договора дано в ст.420 ГК. Договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. К договорам применяются правила о дву- и многосторонних сделках. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. 307-419), если иное не предусмотрено правилами главы 27 ГК "Понятия и условия договора" и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в Гражданском кодексе. К договорам, заключаемым более чем двумя сторонами, общие положения о договоре применяются, если это не противоречит многостороннему характеру таких договоров (ст.420 ГК).

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст.153 ГК).

Содержание договора об ипотеке установлено в ст.9 Закона об ипотеке.

В договоре об ипотеке должны быть указаны:

- предмет ипотеки;

- оценка предмета ипотеки;

- существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой;

- право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю;

- наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя.

Предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Такая формулировка дана в ст.9 Закона об ипотеке, она позволяет субъектам ипотечных отношений описывать предмет ипотеки в таком объеме, чтобы описание было достаточным для идентификации предмета ипотеки. На практике возникают ситуации, когда при невыполнении обязательства и при обращении взыскания на заложенное имущество должник начинает спорить о том, что предмет залога в договоре недостаточно определен. Подобные ситуации с достаточностью описания предмета залога возникают, когда предметом выступает, например, отдельное помещение в здании. Поэтому следует, как можно подробнее идентифицировать предмет залога, для того чтобы не возникало споров в будущем.

Понятие достаточности оценочное, в связи, с чем для грамотной формулировки описания необходимо обратиться к практике заключения договора об ипотеке. Представляется, что в случае ипотеки земельного участка достаточным будет следующее описание: адрес земельного участка, его площадь, кадастровый номер, а также целевое назначение земли и вид ее разрешенного использования. Журбина Е. Заключение договора ипотеки. Юрист. 2005. №7. с.2. Хорошо бы было установить на законодательном уровне категорию достаточности для различных видов недвижимого имущества, то есть установить какое описание для конкретного вида недвижимого имущества является достаточным, при его идентификации, как предмета залога.

Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды.

Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством РФ, регулирующим оценочную деятельность, по соглашению залогодателя с залогодержателем с соблюдением при ипотеке земельного участка требований ст.67 "Оценка земельного участка при его ипотеке" Закона об ипотеке и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке. В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества (п.3 ст.9 Закона об ипотеке).

Законодательство РФ, регулирующее оценочную деятельность, состоит из Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" от 29 июля 1998г. №135-ФЗ и принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных правовых актов РФ, законов и иных нормативных правовых актов субъектов РФ, а также из международных договоров РФ. Субъекты Российской Федерации регулируют оценочную деятельность в порядке, установленном Федеральным законом "Об оценочной деятельности в Российской Федерации". Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены законодательством РФ в области оценочной деятельности, применяются правила международного договора РФ (ст.1 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации").

При указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке. Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Информационное письмо. 28.01.2005. №90. п.19.

Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения (п.4 ст.9 Закона об ипотеке).

Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры (п.5 ст.9 Закона об ипотеке).

Если права залогодержателя в соответствии со ст.13 Закона об ипотеке "Основные положения о закладной" удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона (п.6 ст.9 Закона об ипотеке)

Закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

- право на получение исполнения по денежному обязательству, обеспеченному ипотекой, без представления других доказательств существования этого обязательства;

- право залога на имущество, обремененное ипотекой (п.2 ст.13 Закона об ипотеке).

Права залогодержателя по обеспеченному ипотекой обязательству и по договору об ипотеке могут быть удостоверены закладной, поскольку иное не установлено Законом об ипотеке. Закладной могут быть удостоверены права залогодержателя по ипотеке в силу закона и по обеспеченному данной ипотекой обязательству, если иное не установлено Законом об ипотеке (п.1 ст.13 Закона об ипотеке).

Закладная составляется залогодателем, а если он является третьим лицом, также и должником по обеспеченному ипотекой обязательству. Закладная выдается первоначальному залогодержателю органом, осуществляющим государственную регистрацию ипотеки, после государственной регистрации ипотеки.

Обязанными по закладной лицами являются должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель (п.3 ст.13 Закона об ипотеке).

Не допускаются составление и выдача закладной в следующих случаях:

1) если предметом ипотеки являются:

- предприятие как имущественный комплекс;

- леса;

- право аренды вышеперечисленного имущества;

2) если ипотекой обеспечивается денежное обязательство, сумма долга по которому на момент заключения договора не определена и которое не содержит условий, позволяющих определить эту сумму в надлежащий момент.

В этих случаях условия о закладной в договоре об ипотеке недействительны (п.4 ст.13 Закона об ипотеке).

Требования Закона об ипотеке к государственной регистрации договора об ипотеке установлены в ст.10 Закона об ипотеке.

Договор об ипотеке заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным. Договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу с момента его государственной регистрации. При включении соглашения об ипотеке в кредитный или иной договор, содержащий обеспечиваемое ипотекой обязательство, в отношении формы и государственной регистрации этого договора должны быть соблюдены требования, установленные для договора об ипотеке.

Государственная регистрация договора об ипотеке является основанием для внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Государственная регистрация договора, влекущего возникновение ипотеки в силу закона, является основанием для внесения записи о возникновении ипотеки в силу закона в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п.1 ст.11 Закона об ипотеке).

Возникновение ипотеки как обременения регламентировано в ст.11 Закона об ипотеке.

Ипотека как обременение имущества, заложенного по договору об ипотеке, возникает с момента заключения этого договора (договор считается заключенным с момента его государственной регистрации).

При ипотеке в силу закона ипотека как обременение имущества возникает с момента государственной регистрации права собственности на это имущество, если иное не установлено договором (п.2 ст.11 Закона об ипотеке). Другими словами, в этом случае дата возникновения ипотеки как обременения заложенного недвижимого имущества может не совпадать с датой государственной регистрации соответствующего договора. Ипотека в России. Под ред. А.В.Толкушкина. М.: Юристъ. 2002.

Предусмотренные Законом об ипотеке и договором об ипотеке права залогодержателя (право залога) на имущество считаются возникшими с момента внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, если иное не установлено федеральным законом. Если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло после внесения записи об ипотеке в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним, права залогодержателя возникают с момента возникновения этого обязательства. Права залогодержателя (право залога) на заложенное имущество не подлежат государственной регистрации (п.3 ст.11 Закона об ипотеке).

Ипотека подлежит государственной регистрации учреждениями юстиции в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество в порядке, установленном федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Государственная регистрация ипотеки осуществляется по месту нахождения имущества, являющегося предметом ипотеки (ст.19 Закона об ипотеке).

Государственная регистрация прав на недвижимость является юридическим актом признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом РФ. Государственная регистрация является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке. Государственная регистрация прав проводится на всей территории Российской Федерации путем внесения записей в Единый государственный реестр прав. Датой государственной регистрации прав является день внесения соответствующих записей о правах в Единый государственный реестр прав. Государственная регистрация прав осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа. Отказ в государственной регистрации прав, либо уклонение соответствующего органа от государственной регистрации могут быть обжалованы заинтересованным лицом в суд, арбитражный суд.

Государственной регистрации подлежат права собственности и другие вещные права на недвижимое имущество и сделки с ним в соответствии со ст.130, 131, 132 и 164 ГК, за исключением прав на воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Наряду с государственной регистрацией вещных прав на недвижимое имущество подлежат государственной регистрации ограничения (обременения) прав на него, в том числе сервитут, ипотека, доверительное управление, аренда.

Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним представляет собой установленную Законом №122-ФЗ систему записей о правах на каждый объект недвижимого имущества (ст.2 Закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" №122-ФЗ). Правила ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним утверждены постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998г. №219.

Местом нахождения имущества признается:

1) для морских, речных и воздушных транспортных средств - место нахождения (жительства) собственника имущества (место нахождения российской организации или место жительства физического лица);

2) для транспортных средств, не указанных выше, - место (порт) приписки или место государственной регистрации, а при отсутствии таковых - место нахождения (жительства) собственника имущества;

3) для иного недвижимого имущества - место фактического нахождения имущества.

Порядок государственной регистрации ипотеки установлен в ст.20 Закона об ипотеке.

Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, осуществляется на основании совместного заявления залогодателя и залогодержателя. Государственная регистрация ипотеки, возникающей в силу нотариально удостоверенного договора об ипотеке, осуществляется на основании заявления залогодателя или залогодержателя.

Для государственной регистрации ипотеки, возникающей в силу договора об ипотеке, должны быть представлены:

1. договор об ипотеке и его копия;

2. документы, указанные в договоре об ипотеке в качестве приложений;

3. документ об уплате государственной пошлины;

4. иные документы, необходимые для государственной регистрации ипотеки в соответствии с законодательством Российской Федерации о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Ипотека в силу закона подлежит государственной регистрации. Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины.

Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной.

Если права залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки, одновременно с необходимыми для регистрации документами представляются также:

- закладная, отвечающая требованиям, предъявляемым к закладной Законом об ипотеке, за исключением требования в отношении даты выдачи закладной и сведений о государственной регистрации ипотеки, и ее копия;

- документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии (п.3 ст.20 Закона об ипотеке).

Ипотека должна быть зарегистрирована в течение одного месяца со дня поступления необходимых для ее регистрации документов в орган, осуществляющий государственную регистрацию ипотеки.

Государственная регистрация ипотеки осуществляется путем совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Датой государственной регистрации ипотеки является день совершения регистрационной записи об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Регистрационные записи в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним совершаются в очередности, определяемой на основании дат поступления всех необходимых документов в орган, осуществляющий ведение указанного реестра. Для третьих лиц ипотека считается возникшей с момента ее государственной регистрации.

В государственной регистрации ипотеки может быть отказано в случаях, предусмотренных федеральным законом о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

В государственной регистрации прав может быть отказано в случаях, если:

- право на объект недвижимого имущества, о государственной регистрации которого просит заявитель, не является правом, подлежащим государственной регистрации прав в соответствии с настоящим Федеральным законом;

- с заявлением о государственной регистрации прав обратилось ненадлежащее лицо;

- документы, представленные на государственную регистрацию прав, по форме или содержанию не соответствуют требованиям действующего законодательства;

- акт государственного органа или акт органа местного самоуправления о предоставлении прав на недвижимое имущество признан недействительным с момента его издания в соответствии с законодательством, действовавшим в месте его издания на момент издания;

- лицо, выдавшее правоустанавливающий документ, не уполномочено распоряжаться правом на данный объект недвижимого имущества;

- лицо, которое имеет права, ограниченные определенными условиями, составило документ без указания этих условий;

- правоустанавливающий документ об объекте недвижимого имущества свидетельствует об отсутствии у заявителя прав на данный объект недвижимого имущества;

- правообладатель не представил заявление и иные необходимые документы на государственную регистрацию ранее возникшего права на объект недвижимого имущества, наличие которых необходимо для государственной регистрации возникших после введения в действие настоящего Федерального закона перехода данного права, его ограничения (обременения) или совершенной после введения в действие настоящего Федерального закона сделки с объектом недвижимого имущества;

- не представлены документы, необходимые в соответствии с настоящим Федеральным законом для государственной регистрации прав;

- имеются противоречия между заявленными правами и уже зарегистрированными правами

При принятии решения об отказе в государственной регистрации прав заявителю в письменной форме в срок не более пяти дней после окончания срока, установленного для рассмотрения заявления, направляется сообщение о причине отказа и копия указанного сообщения помещается в дело правоустанавливающих документов.

Отказ в государственной регистрации прав может быть обжалован заинтересованным лицом в суд, арбитражный суд (п.3 ст.20 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним").

Государственная регистрация ипотеки может быть отложена не более чем на один месяц в следующих случаях:

- при непредставлении в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, закладной или документов, названных в закладной в качестве приложений, и их копий;

- при несоответствии договора об ипотеке, закладной и приложенных к ним документов требованиям, предусмотренным законодательством РФ;

- при необходимости проверки подлинности представленных документов.

Принимая решение об отложении государственной регистрации ипотеки, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, запрашивает необходимые документы или требует устранения выявленных несоответствий. При невыполнении требований указанного органа в установленный им срок в государственной регистрации ипотеки должно быть отказано. При наличии судебного спора по поводу прав на имущество, являющееся предметом ипотеки, или по поводу обращения на него взыскания государственная регистрация ипотеки откладывается до разрешения спора судом (п.2-4 Закона об ипотеке)

Регистрационная запись об ипотеке в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним должна содержать сведения о первоначальном залогодержателе, предмете ипотеки и сумме обеспеченного ею обязательства. Если договор об ипотеке предусматривает, что права залогодержателя удостоверяются закладной, на это также указывается в регистрационной записи об ипотеке.

Эти данные вносятся в регистрационную запись об ипотеке на основании договора об ипотеке.

Государственная регистрация ипотеки удостоверяется путем надписи на договоре об ипотеке, а в случае государственной регистрации ипотеки в силу закона - на документе, являющемся основанием возникновения права собственности залогодателя на имущество, обременяемое ипотекой. Надпись должна содержать полное наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, дату, место государственной регистрации ипотеки и номер, под которым она зарегистрирована. Эти данные заверяются подписью должностного лица и скрепляются печатью органа, осуществляющего государственную регистрацию прав.

Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, оставляет в своем архиве копию договора об ипотеке, а при государственной регистрации ипотеки в силу закона - копию документа, являющегося основанием возникновения права собственности залогодателя на имущество, обременяемое ипотекой. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, оставляет в своем архиве также и копию закладной с приложениями.

Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки. При погашении регистрационной записи об ипотеке в связи с прекращением ипотеки закладная аннулируется в порядке, установленном Законом об ипотеке. Аннулированная закладная передается ранее обязанному по ней лицу по его требованию.

Государственная регистрация ипотеки является публичной. Любое лицо вправе получить в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав на недвижимое имущество, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, и заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке. Копия закладной, находящаяся в архиве органа, осуществившего государственную регистрацию ипотеки, не относится к документам публичного характера (ст.26 Закона об ипотеке).

Глава II Закона об ипотеке "Заключение договора об ипотеке" содержит ст.12 "Предупреждение залогодержателя о правах третьих лиц на предмет ипотеки", которая гласит:

"При заключении договора об ипотеке залогодатель обязан в письменной форме предупредить залогодержателя обо всех известных ему к моменту государственной регистрации договора правах третьих лиц на предмет ипотеки (правах залога, пожизненного пользования, аренды, сервитутах и других правах). Неисполнение этой обязанности дает залогодержателю право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства либо изменения условий договора об ипотеке".

Законодатель не устанавливает для залогодателя обязанности по включению в договор ипотеки соответствующего указания. Однако если залогодатель ограничится простым письменным уведомлением залогодержателя о каких-либо обременениях недвижимости, являющейся предметом залога по договору об ипотеке, впоследствии он вряд ли сможет убедительно доказать, что информировал залогодержателя о соответствующих обременениях. Таким образом, при наличии каких-либо обременений или каких-либо прав третьих лиц на предмет ипотеки залогодателю следует включать упоминание о них в текст договора.

При возникновении каких-либо обременений или прав третьих лиц на предмет ипотеки в период между датой составления договора и датой его государственной регистрации (а этот период может быть значительным) залогодателю следует не только письменно информировать залогодержателя о возникших обстоятельствах, но и получить письменное подтверждение от залогодержателя о получении последним такого уведомления.

§2. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности

Действующее российское законодательство не содержит ограничений по субъектному составу залогового правоотношения. Залогодателем, так же как и залогодержателем, может быть физическое, юридическое лицо либо государство. Субъектами залогового правоотношения могут быть физические и юридические лица, государственные и административно-территориальные образования, обладающие гражданской правосубъектностью.

Залогодержатель - потенциальный собственник, однако возможность приобретения заложенного имущества залогодержателем ограничивается объемом правоспособности граждан и специальной правоспособности юридических лиц.

В соответствии с ч.2 ст.355 ГК РФ (а также ст.6 Федерального закона от 16 июля 1998г. №102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)") залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения. ГК РФ (п.1 ст.335) определяет, что залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо. Включение указанного правила в Гражданский кодекс значительно расширяет сферу ипотечного кредитования, так как лица, не располагающие недвижимостью, не лишаются возможности получить кредит, если другие лица, имеющие в собственности соответствующее недвижимое имущество, выступят залогодателями в обеспечение исполнения обязательств таких лиц. Среди юридических лиц - залогодержателей по ипотечным договорам заметно выделяются кредитные учреждения. Предоставляют ипотечный кредит, как правило, банки, выступающие субъектами договорных отношений по ипотеке. Такими банками являются ипотечные банки. Ипотечные банки имеют в экономике двойное значение: как социальные институты, обеспечивающие долгосрочные кредиты, и как эмитенты закладных листов, являющихся наиболее защищенным средством вложения капитала и приносящих проценты. Плешанова О.П. Эта непонятная ипотека. Просто о сложном. Справочник непрофессионала. М.: Статут. 2001.