Залогодержателем может быть только кредитор в обязательстве, обеспеченном ипотекой. В Гражданском кодексе РФ содержится норма, что в случае, если залогодатель исполнит требование залогодержателя, вытекающее из основного обязательства, права залогодержателя по отношению к должнику переходят к залогодателю в силу закона (ст.387 ГК).

С момента возникновения залогового правоотношения залогодержатель и залогодатель наделяются взаимными правами и обязанностями, которые выступают в качестве правовых средств достижения обеспечительной цели, присущей залоговому правоотношению.

В залоговом правоотношении интерес управомоченного лица - залогодержателя состоит в том, чтобы обеспечить надлежащее исполнение должником обязательства, а в случае неисполнения - получить удовлетворение за счет стоимости предмета залога. Задача залогового права сводится к "сохранению предмета залога к тому времени, когда долг будет подлежать удовлетворению. Также необходимо сделать будущее удовлетворение долга не зависящим от возможности предъявления к должнику еще каких-либо требований". Права и обязанности сторон залогового правоотношения направлены на выполнение указанной задачи. Их объем различается в зависимости от вида залога и стадии развития залогового обязательства.

Права и обязанности залогодержателя являются средством, с помощью которого обеспечивается выполнение залоговым обязательством присущих ему функций. Предоставляемые залогодержателю права направлены на удовлетворение его интересов, состоящих в надлежащем исполнении должником обеспеченного залогом обязательства, а в случае неисполнения - в возможности получить сумму долга за счет стоимости предмета залога. Назначение возлагаемых на залогодержателя обязанностей установить такие рамки должного поведения, которые исключали бы возможность нарушения интересов залогодателя. Содержание прав и обязанностей залогодателя предопределяется обеспечительной целью залогового правоотношения. Основное назначение обязанностей, возлагаемых на залогодателя, состоит в том, чтобы, с одной стороны, обеспечить сохранность и ценность предмета залога на всем протяжении существования залога и сделать реальным возможное удовлетворение требований залогодержателя; стимулировать к надлежащему исполнению обеспеченного залогом обязательства. Яшенков К. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности. Право и экономика. ноябрь 2004. №11. с.12.

Залогодатель обязан:

страховать заложенное имущество в полной его стоимости;

немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества (ст.343 ГК РФ);

сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех предшествующих залогах данного имущества и отвечать за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности (ст. 342 ГК РФ);

залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге (ст.334 ГК РФ);

в случае предъявления к залогодателю другими лицами требований о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии (истребовании) или об обременении указанного имущества либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодатель обязан немедленно уведомить об этом залогодержателя, если он ему известен. При предъявлении к залогодателю соответствующего иска в суде, арбитражном суде или третейском суде он должен привлечь такого залогодержателя к участию в деле (п.1 ст.33 Закона об ипотеке);

пункт 2 ст.33 данного Закона предписывает, что в указанных выше случаях залогодатель должен использовать соответствующие обязательствам способы защиты своих прав на заложенное имущество, предусмотренные ст.12 ГК РФ;

закон возлагает на залогодателя обязанность сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств (п.1 ст.44 Закона об ипотеке);

залогодатель, заключив последующий договор об ипотеке, должен незамедлительно уведомить об этом залогодержателей по последующим ипотекам.

Залогодатель имеет право:

пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога;

отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога;

завещать заложенное имущество (ст.346 ГК ГФ). Условия договора об ипотеке или иного соглашения, ограничивающие это право залогодателя, ничтожны;

в любое время до продажи предмета залога прекратить на него обращение взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство (п.7 ст.350 ГК РФ);

в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное (п.2 ст.345 ГК РФ);

в случае обращения взыскания на заложенное имущество - земельный участок - сохраняет право ограниченного пользования той частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением (п.4 ст.340 ГК РФ);

если иное не предусмотрено Законом об ипотеке и договором, залогодатель вправе без согласия залогодержателя сдавать заложенное имущество в аренду, передавать его во временное безвозмездное пользование и по соглашению с другим лицом предоставлять последнему право ограниченного пользования этим имуществом (сервитут) при условиях, что:

а) срок, на который имущество предоставляется в пользование, не превышает срока обеспеченного ипотекой обязательства;

б) имущество предоставляется в пользование для целей, соответствующих назначению имущества (п.1 ст.40 Закона об ипотеке);

Залогодержатель обязан:

залогодержатель, которому передано имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором, страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования;

на залогодержателя, которому передано имущество, возложена обязанность, если иное не предусмотрено законом или договором, принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств со стороны третьих лиц; немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

до обращения взыскания на имущество, залогом которого обеспечены требования по предшествующей и последующей ипотекам, залогодержатель, намеренный предъявить свои требования к взысканию, обязан в письменной форме уведомить об этом залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества;

при обращении взыскания на имущество, заложенное по двум или более договорам об ипотеке, залогодержатель должен представить в суд, в который предъявляется соответствующий иск, доказательства исполнения обязанности по уведомлению в письменной форме залогодержателя по другому договору об ипотеке того же имущества о намерении предъявить свои требования к взысканию.

Залогодержатель имеет право:

проверить по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества (п.2 ст.343 ГК РФ);

требовать от залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога;

требовать от любого лица прекращения посягательств на предмет залога, если это угрожает утратой или повреждением его;

потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:

а) если предмет залога выбыл из владения залогодателя не в соответствии с условиями договора о залоге;

б) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (ст.345 ГК РФ);

в) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает (п.1 ст.351 ГК РФ);

потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет выполнено, то обратить взыскание на предмет залога в случаях:

а) нарушения залогодателем правил о последующем залоге (ст.342 ГК РФ);

б) невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных п.1, 2 ст.343 ГК РФ;

в) нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (п.2 ст.346 ГК РФ);

приобрести по соглашению с залогодателем при объявлении торгов несостоявшимися заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом (п.4 ст.350 ГК РФ).

Залогодержателю как собственнику российским законодательством предоставлено право истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения. Данному праву корреспондирует п.3 ст.33 Федерального закона "Об ипотеке", предоставляющий залогодержателю право, действуя от своего имени, истребовать заложенное по договору об ипотеке имущество из чужого незаконного владения в соответствии со ст.301-303 ГК РФ для передачи его во владение залогодателя.

Если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать эти способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п.2 ст.33 Закона об ипотеке).

Поскольку залогодатель обязан сообщать каждому будущему контрагенту о всех предшествующих залогах, а также существо, размер и срок обеспеченных этими ипотеками обязательств, то в случае невыполнения этих условий залогодержатель по последующему договору будет вправе потребовать расторжения договора и возмещения причиненных убытков. Яшенков К. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности. Право и экономика. ноябрь 2004. №11. с.14.

Залогодержатель имеет право потребовать от залогодателя сообщить сведения о последующей ипотеке (п.2 ст.44 указанного Закона).

После заключения последующего договора об ипотеке изменение предшествующего договора, влекущее обеспечение новых требований предшествующего залогодержателя или увеличение объема требований, уже обеспеченных по этому договору, допускается лишь с согласия залогодержателя по последующему договору (п.3 ст.44 Закона об ипотеке).

Залогодержатель по предшествующему договору об ипотеке обладает правом преимущественного удовлетворения своих требований.

Федеральный закон "Об ипотеке" допускает осуществление последующего залога только залогодателем-должником либо залогодателем - третьим лицом в основном обязательстве. В связи с этим залогодержателю предоставляется право осуществить последующий залог под свою ответственность вещи, находящейся у него в залоге. В этих случаях на залогодержателе лежит ответственность за вред, нанесенный залогодателю перед залогом, который не может превышать по времени срок первого залога. Последующий залог залогодержателем образует новое обязательство, базирующееся на праве на чужую вещь.

Если залогодатель отчуждает (продает, меняет, дарит, вносит в качестве капитала в имущество юридического лица и т.п.) предмет залога без согласия залогодержателя, то залогодержатель вправе по своему выбору потребовать:

а) признания сделки об отчуждении заложенного имущества недействительной и применения последствий, предусмотренных ст. 167 ГК РФ;

б) досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на заложенное имущество независимо от того, кому оно принадлежит.

Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества своих требований, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. Также если договором не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна. При этом впервые при регулировании залоговых обязательств законодатель указывает на конкретные сроки исполнения обязательств (ст.50 Закона об ипотеке).

В случаях, предусмотренных ст.35, 39 и 41 названного Закона, залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом.

§3. Особенности залога установленные законом

Страхование имущества, заложенного по договору об ипотеке, регламентируется ст.31 Закона об ипотеке. Следует подчеркнуть, что страхование имущества, заложенного по договору об ипотеке, не относится к обязательному страхованию, так как включение норм о страховании в Закон об ипотеке не свидетельствует об отнесении указанного страхования к обязательному виду, как это понимается в соответствии со ст.935 и 936 ГК РФ и п.3 ст.3 Закона РФ от 27 ноября 1992г. №4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации".

Законом об ипотеке не устанавливается обязанность сторон по страхованию предмета ипотеки в тех случаях, когда возникает ипотека в силу закона.

Страхование имущества, заложенного по договору об ипотеке, осуществляется в соответствии с условиями этого договора (п.1 ст.31 Закона об ипотеке). Таким образом, Закон об ипотеке предоставляет сторонам возможность самим определять свои взаимоотношения по страхованию имущества. Стороны вправе самостоятельно определять, кто и за чей счет будет страховать имущество, заложенное по договору об ипотеке. В п.2 ст.31 Закона об ипотеке установлено: "При отсутствии в договоре об ипотеке иных условий о страховании заложенного имущества залогодатель обязан страховать за свой счет это имущество в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства - на сумму не ниже суммы этого обязательства". Другими словами, если стороны не установили в договоре об ипотеке иное, то:

1) страхование производится от рисков утраты и повреждения заложенного имущества;

2) расходы по страхованию несет залогодатель;

3) заложенное имущество страхуется "в полной стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой обязательства - на сумму не ниже суммы этого обязательства".

Залогодержатель имеет право на удовлетворение своего требования по обязательству, обеспеченному ипотекой, непосредственно из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано. Это требование подлежит удовлетворению преимущественно перед требованиями других кредиторов залогодателя и лиц, в чью пользу осуществлено страхование, за изъятиями, установленными федеральным законом.

Залогодержатель лишается права на удовлетворение своего требования из страхового возмещения, если утрата или повреждение имущества произошли по причинам, за которые он отвечает (п.3 ст.31 Закона об ипотеке).

Также п.4 ст.31 Закона об ипотеке предусматривает возможность заемщика, являющегося залогодателем по договору об ипотеке жилого дома или квартиры, застраховать риск своей ответственности перед кредитором за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства по возврату кредита.

Договор страхования ответственности заемщика должен быть заключен в пользу кредитора-залогодержателя (выгодоприобретателя). При переходе прав кредитора в обязательстве, обеспеченном залогом недвижимого имущества, права выгодоприобретателя по договору страхования переходят к новому кредитору в полном объеме.

Страховая сумма по договору страхования ответственности заемщика не должна превышать 20 процентов стоимости заложенного имущества. Страховая премия уплачивается единовременно в срок, установленный договором страхования. При отказе страхователя от договора страхования уплаченная страховщику страховая премия не подлежит возврату.

Страховым случаем по договору страхования ответственности заемщика является факт предъявления к нему кредитором требования о погашении кредита при недостаточности у кредитора денежных средств, вырученных от реализации заложенного имущества и распределенных в порядке, установленном законодательством об ипотеке. Ипотека в России. Под ред. А.В.Толкушкина. М.: Юристъ. 2002.

Глава 3. Порядок обращения взыскания на предмет залога

§1. Основания обращения взыскания на заложенное имущество

Залогодержатель вправе обратить взыскание на имущество, заложенное по договору об ипотеке, для удовлетворения за счет этого имущества требований, обеспечиваемых ипотекой, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обеспеченного ипотекой обязательства, в частности неуплатой или несвоевременной уплатой суммы долга полностью или в части, если договором не предусмотрено иное. При расхождении условий договора об ипотеке и условий обеспеченного ипотекой обязательства в отношении требований, которые могут быть удовлетворены путем обращения взыскания на заложенное имущество, предпочтение отдается условиям договора об ипотеке.

Неисполнением денежного обязательства считается неуплата долга в сроки, обусловленные договором, из которого возникло основное обязательство. Ненадлежащее исполнение обязательства имеет место при частичном погашении долга, неуплате процентов, штрафа, пени. Следует подчеркнуть, что стороны вправе в договоре установить иные условия обращения взыскания на имущество, являющееся предметом ипотеки.

Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более трех раз в течение 12 месяцев, даже если каждая просрочка незначительна (п.2 ст.50 Закона об ипотеке). Данная норма является диспозитивной нормой, что позволяет кредитору - залогодержателю и заемщику - залогодателю предусмотреть иные (как более жесткие так и льготные) условия обращения взыскания на предмет ипотеки при нарушении заемщиком сроков исполнения обязательств периодическими платежами.

Периодические платежи основного долга обычно предусматриваются в большинстве договоров, на основании которых возникает обязательство, обеспечиваемое ипотекой.

Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, а при невыполнении этого требования - обращения взыскания на заложенное имущество, даже если обеспеченное ипотекой обязательство исполняется надлежащим образом, в следующих случаях (п.4 ст.50 Закона об ипотеке):

- при ненадлежащем обеспечении сохранности заложенного имущества (ст.35 Закона об ипотеке);

- при нарушении правил об отчуждении заложенного имущества (ст.39 Закона об ипотеке);

- при принудительном изъятии государством заложенного имущества (ст.41 Закона об ипотеке).

Следует подчеркнуть, что в соответствии с действующим гражданским законодательством РФ кредитор имеет право требовать досрочного исполнения обязательства также при:

- реорганизации юридического лица - должника по основному обязательству (в соответствии со ст.60 ГК РФ учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о реорганизации юридического лица, обязаны письменно уведомить об этом кредиторов реорганизуемого юридического лица. Кредитор реорганизуемого юридического лица вправе потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства, должником по которому является это юридическое лицо, и возмещения убытков);

- уменьшении уставного капитала общества с ограниченной ответственностью - должника по основному обязательству (в соответствии с п.5 ст.90 ГК РФ уменьшение уставного капитала общества с ограниченной ответственностью допускается после уведомления всех его кредиторов. Последние вправе в этом случае потребовать досрочного прекращения или исполнения соответствующих обязательств общества и возмещения им убытков. Права и обязанности кредиторов кредитных организаций, созданных в форме обществ с ограниченной ответственностью, определяются также законами, регулирующими деятельность кредитных организаций);

- уменьшении уставного капитала унитарного предприятия - должника по основному обязательству (в соответствии с п.6 ст.114 ГК РФ в случае принятия решения об уменьшении уставного фонда предприятие обязано письменно уведомить об этом своих кредиторов. Кредитор предприятия вправе потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства, должником по которому является это предприятие, и возмещения убытков).

§2. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество

Закон об ипотеке, так же как и Гражданский кодекс РФ, допускает судебный и внесудебный порядок обращения взыскания на имущество, являющееся предметом ипотеки.

Судебный порядок обращения взыскания на заложенное имущество регламентирован в ст.51 и 52 Закона об ипотеке.

Взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество, заложенное по договору об ипотеке, по решению суда, за исключением случаев, когда в соответствии со ст.55 "Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке" Закона об ипотеке допускается удовлетворение таких требований без обращения в суд (ст.51 Закона об ипотеке).

Использование сторонами внесудебного порядка обращения взыскания позволяет им, с одной стороны, ускорить и упростить процедуру удовлетворения требований залогодержателя, а с другой стороны - существенно сократить расходы по обращению взыскания, которые возлагаются на сторону, проигравшую в судебном разбирательстве. При решении суда об обращении взыскания на заложенное имущество такой стороной является залогодатель. Однако обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке в одних случаях запрещено действующим законодательством, а в других случаях такая процедура допустима, но ее реализация связана с выполнением сторонами ряда дополнительных условий. Обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке регламентировано в ст.55 Закона об ипотеке.

В п.1 ст.55 Закона об ипотеке установлено:

"Удовлетворение требований залогодержателя за счет имущества, заложенного по договору об ипотеке, без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения между залогодержателем и залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет ипотеки.

Соглашение об удовлетворении требований залогодержателя по последующему договору об ипотеке действительно, если оно заключено с участием залогодержателей по предшествующим договорам об ипотеке".

Соглашение об обращении взыскания на предмет ипотеки, заверенное нотариусом, приобретает силу исполнительного документа. Для того чтобы указанное соглашение могло выполнять функции исполнительного документа, оно должно содержать все те сведения, которые приводятся в резолютивной части судебного решения о принудительном обращении взыскания на заложенное имущество.

При заключении соглашения об удовлетворении требований залогодержателя стороны должны указать в нем:

1) название заложенного по договору об ипотеке имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя, и стоимость этого имущества;

2) суммы, подлежащие уплате залогодержателю должником на основании обеспеченного ипотекой обязательства и договора об ипотеке, а если залогодателем является третье лицо, также и залогодателем;

3) способ реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем;

4) известные сторонам на момент заключения соглашения предшествующие и последующие ипотеки данного имущества и имеющиеся в отношении этого имущества у третьих лиц вещные права и права пользования (п.4 ст.55 Закона об ипотеке).

Удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке не допускается, если:

1) для ипотеки имущества требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;

2) предметом ипотеки является предприятие как имущественный комплекс;

3) предметом ипотеки является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;

4) предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не дает согласия в письменной или иной установленной федеральным законом форме на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке.

В указанных случаях взыскание на заложенное имущество обращается по решению суда (п.2 ст.55 Закона об ипотеке).

Приведенный перечень случаев, когда не допускается удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке, является исчерпывающим. Все эти случаи связаны с правами третьих лиц на предмет ипотеки. В указанных случаях имущество реализуется только на публичных торгах. Реализация заложенного имущества путем продажи на аукционе в этих случаях не допускается (п.2 ст. 56 Закона об ипотеке).

В соглашении об удовлетворении требований залогодержателя, стороны могут предусмотреть:

1) реализацию заложенного имущества в порядке, установленном в статье 56 Закона об ипотеке;

2) приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или третьих лиц с зачетом в счет покупной цены требований залогодержателя к должнику, обеспеченных ипотекой. В указанном соглашении не может быть предусмотрено приобретение заложенного имущества залогодержателем, если предметом ипотеки является земельный участок.

Заложенное имущество на которое обращено взыскание, подлежит реализации. Особенность залога состоит в том, что залогодержатель не может прийти и забрать заложенную вещь, сделав ее своей собственностью. Залогодержатель имеет право только на определенную денежную сумму, указанную в решении об обращении взыскания на предмет ипотеки. Чтобы эту сумму получить, заложенное имущество надо реализовать - попросту продать. Плешанова О.П. Эта непонятная ипотека. Просто о сложном. Справочник непрофессионала. М.: Статут. 2001.

Действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (статьи 409, 414 Кодекса).

Действующее гражданское законодательство РФ допускает следующие способы реализации имущества, являющегося предметом ипотеки:

- продажа с публичных торгов;

- продажа на аукционе;

- продажа залогодержателю (оставление предмета ипотеки залогодержателем за собой).

В ст.56 Закона об ипотеке установлено: "Имущество, заложенное по договору об ипотеке, на которое по решению суда обращено взыскание в соответствии с настоящим Федеральным законом, реализуется путем продажи с публичных торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Порядок проведения публичных торгов по продаже имущества, заложенного по договору об ипотеке, определяется процессуальным законодательством Российской Федерации, поскольку настоящим Федеральным законом не установлены иные правила".

Публичные торги могут быть признаны несостоявшимися по основаниям, указанным в ст.58 Закона об ипотеке. В этом случае потребуется проведение повторных торгов, на которых начальная продажная цена снижается на 15%. Если несостоявшимися окажутся и повторные торги, залогодатель вправе приобрести (оставить за собой) заложенное имущество по цене не более чем на 25% ниже его начальной продажной цены на первых публичных торгах и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные ипотекой имущества. Если залогодержатель не реализует это право в течении месяца после повторных публичных торгов, ипотека прекращается. Гришаев С.П. Ипотека жилых помещений: практика и трудности. Закон. 2005. №6. с.49.

Предмет ипотеки может быть реализован путем продажи на аукционе в случаях:

1) когда судом принимается решение об обращении взыскания на предмет ипотеки и суд определяет способ реализации имущества, на которое обращается взыскание (пп.3 п.2 ст.54 Закона об ипотеке);

2) когда сторонами заключается соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (п.1 ст.55 Закона об ипотеке).

Нетрудно заметить, что процесс получения денег из стоимости заложенного имущества весьма хлопотный и трудоемкий. Более того, возникает проблема ликвидности имущества, то есть возможности реализовать его на рынке по разумной цене. Плешанова О.П. Эта непонятная ипотека. Просто о сложном. Справочник непрофессионала. М.: Статут. 2001.

Закон об ипотеке устанавливает порядок распределения суммы, вырученной от реализации заложенного имущества, а также орган (лицо), осуществляющее в соответствующих случаях распределение указанной суммы.

Сумма, вырученная от реализации имущества, заложенного по договору об ипотеке, после удержания из нее сумм, необходимых для покрытия расходов в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией, распределяется между заявившими свои требования к взысканию залогодержателями, другими кредиторами залогодателя и самим залогодателем. Распределение проводится органом, осуществляющим исполнение судебных решений, а если взыскание на заложенное имущество было обращено во внесудебном порядке - нотариусом, удостоверившим соглашение о таком порядке взыскания, с соблюдением правил статьи 319, пункта 1 статьи 334 и пунктов 5 и 6 статьи 350 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также ст. 46 Федерального закона об ипотеке.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Оценивая законодательство об ипотеке, его достоинства и недостатки, целесообразно отметить следующее.

В целом оно в достаточной мере соответствует своему предназначению.

В нем присутствует подробная регламентация большинства важных аспектов ипотечных отношений. Тщательно прописаны процедурные нормы, определяющие правила заключения договора об ипотеке, правила последующей ипотеки, правила обращения взыскания на заложенную недвижимость и реализации этой недвижимости с публичных торгов или с аукциона. Надлежащим образом урегулированы вопросы составления и оборота закладных, установлены принципы, закрепляющие баланс законных интересов залогодателей и залогодержателей, особенно в сфере залога жилых домов и квартир. Как очевидное достоинство законодательства следует отметить также весьма высокий уровень юридической техники, с каким сформулировано большинство норм.

Регулирование ипотечных отношений в настоящее время производится в соответствии с Гражданским кодексом РФ и Законом РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

Впрочем, было бы неверным утверждать, что законодательство полностью свободно от собственных недостатков.

Основная цель залога заключается в том, чтобы к моменту, когда должник не исполнит своего обязательства, кредитор располагал реальной возможностью обратить взыскание на заложенное имущество. Но вот в соответствии со ст. 42 Закона об ипотеке в случаях, когда имущество, являющееся предметом ипотеки, изымается у залогодателя в установленном федеральным законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (виндикация), ипотека в отношении этого имущества прекращается, а залогодержатель после вступления в законную силу соответствующего решения суда вправе требовать досрочного исполнения обязательства, которое было обеспечено ипотекой.

Получается следующая ситуация: залогодержатель, рассчитывая на достоверность сведений из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее ЕГРП), обращается в учреждение юстиции по месту нахождения предлагаемого в залог недвижимого имущества с заявлением о предоставлении выписки из реестра. Учреждение юстиции выдает будущему залогодержателю выписку, подтверждающую право собственности залогодателя на интересуемую недвижимость. Однако на самом деле благодаря норме ст.42 Закона об ипотеке запись о праве собственности залогодателя на заложенное кредитору имущество может быть изменена в случае виндикации, при этом ипотека тут же прекратится.

Закрепление такой нормы в законе вступает в противоречие с принципами ипотечной системы, основным смыслом создания которой было создание "прозрачности" прав и защита полагавшихся на данные ипотечных книг лиц (принцип публичной достоверности). Принимая в залог недвижимость в качестве обеспечения обязательств, кредитор справедливо полагается на то, что в ЕГРП отражены, во-первых, все права на данный объект недвижимости, а во-вторых, что сведения ЕГРП достоверны.

Не совсем ясная ситуация имеется с описанием предмета ипотеки в договоре. В п.2 ст.9 дана следующая формулировка: "предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием". Понятие достаточности оценочное, в связи, с чем для грамотной формулировки описания необходимо обратиться к практике заключения договора об ипотеке

Предлагаю установить на законодательном уровне категорию достаточности для различных видов недвижимого имущества, то есть установить какое описание для конкретного вида недвижимого имущества является достаточным, при его идентификации, как предмета залога.

Законодательство претерпевает постоянные изменения, Федеральным законом от 30 декабря 2004г. №216-ФЗ были внесены существенные изменения в закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)", одним из которых была отмена обязательного нотариального удостоверения договора об ипотеке. Также в декабре 2004 года были внесены изменения в ГПК РФ в ст.446. "Имущество, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам", до этого нельзя было обратить взыскание на жилое помещение (его части), если для гражданина-должника и членов его семьи, совместно проживающих в принадлежащем помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания помещением. Это изменение можно назвать существенным, так как терялось основное предназначение залога. Таким образом, можно сделать вывод о том, что законодательство совершенствуется.

Нормативная база постоянно претерпевает изменения, но, несмотря на это участникам гражданского оборота лучше исходить из того, что законодательство, которое существует на данный момент, серьезных изменений не претерпит.

Библиографический список

Нормативно-правовые акты

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. - часть первая от 30 ноября 1994. №51-ФЗ. - Собрание законодательства Российской Федерации от 5 декабря 1994. - №32. - ст.3301; часть вторая от 26 января 1996. №14-ФЗ. - Собрание законодательства Российской Федерации от 29 января 1996. - №5. - ст.410; часть третья от 26 ноября 2001. №146-ФЗ. - Собрание законодательства Российской Федерации от 3 декабря 2001. - №49. - ст.4552.

2. Гражданский процессуальный кодекс РФ от 14 ноября 2002. №138-ФЗ. - Собрание законодательства Российской Федерации от 18 ноября 2002. - №46. - ст.4532.

3. Земельный кодекс Российской Федерации от 25 октября 2001. №136-ФЗ. - Собрание законодательства Российской Федерации от 29 октября 2001. - №44. - ст.4147.

4. Жилищный кодекс Российской Федерации от 29 декабря 2004. №188-ФЗ. - Собрание законодательства Российской Федерации от 3 января 2005. - №1 (часть I). - ст.14.

5. Воздушный кодекс Российской Федерации от 19 марта 1997. №60-ФЗ.- Собрание законодательства Российской Федерации от 24 марта 1997. - №12. - ст.1383.

6. Лесной кодекс Российской Федерации от 29 января 1997. №22-ФЗ. - Собрание законодательства Российской Федерации от 3 февраля 1997. - №5. - ст.610.

7. Кодекс внутреннего водного транспорта Российской Федерации от 7 марта 2001. №24-ФЗ. - Собрание законодательства Российской Федерации от 12 марта 2001. - №11. - ст.1001.

8. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999. №81-ФЗ. - Собрание законодательства Российской Федерации от 3 мая 1999. - №18. - ст.2207.

9. Федеральный закон от 16 июля 1998г. №102-ФЗ. Об ипотеке (залоге недвижимости). - Собрание законодательства Российской Федерации от 20 июля 1998. - №29. - ст.3400.

10. Федеральный закон от 21 июля 1997. №122-ФЗ. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. - Собрание законодательства Российской Федерации от 28 июля 1997. - №30. - ст.3594.

11. Федеральный закон от 29 июля 1998. №135-ФЗ. Об оценочной деятельности в Российской Федерации. - Собрание законодательства Российской Федерации от 3 августа 1998. - №31. - ст.3813.

12. Федеральный закон от 21 июля 1997. 122-ФЗ. О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. - Собрание законодательства Российской Федерации от 28 июля 1997. - №30. - ст.3594.

13. Закон РФ от 27 ноября 1992. №4015-1. Об организации страхового дела в Российской Федерации. - Российская газета. - 12 января 1993.

14. Федеральный закон от 11 ноября 2003. №152-ФЗ. - Об ипотечных ценных бумагах. - Собрание законодательства Российской Федерации от 17 ноября 2003. - №46 (часть II). - ст. 4448.

15. Федеральный закон от 21 июля 1997. №119-ФЗ. Об исполнительном производстве. - Собрание законодательства Российской Федерации от 28 июля 1997. - №30. - ст.3591.

Научная литература

1. Аюшеева С. Почему буксует ипотека. - эж-ЮРИСТ. - №26. - июль 2004.

2. Берник В.Р., Гринемар Е.А., Баженов. - Обеспечение исполнение обязательств. - М.: Аналитика Пресс. - 1998.

3. Вишневский А.А. Залоговое право. - Учебное и практическое пособие. М. - Издательство БЕК. - 1995.

4. Где взять деньги на квартиру? - Челябинск: Издательство Марины Волковой. - 2005.

5. Головин Ю. Ипотека: из Древней Греции в Россию. - Российская юстиция - 1996. - №11.

6. Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций. Под ред. О.Н.Садикова. - Юристъ. - 2001.

7. Гражданское право России. Обязательственное право: Курс лекций Под ред. О.Н. Садикова. - Юристъ. - 2004.

8. Гражданское право. Под ред. Е.А.Суханова. - М.: Волтерс Клувер. 2004

9. Гришаев С.П. Ипотека жилых помещений: практика и трудности. - Закон. - 2005. №6.

10. Журбина Е. Заключение договора ипотеки. - Юрист. - 2005. - №7

11. Ипотека в России. Под ред. А.В.Толкушкина. - М.: Юристъ. - 2002.

12. Козырь О.М., Маковская А.А. "Единая судьба" земли и недвижимости. - эж-ЮРИСТ. - №1. - январь 2003.

13. Комментарий к Федеральному Закону. Об ипотеке (залоге недвижимости). - Смирнов В.В.,Лукина З.П. - М., Фонд Правовая культура. -1999.

14. Плешанова О.П. Лепнина в ипотеке. - эж-ЮРИСТ. - №6. - февраль 2005.

15. Плешанова О.П. Эта непонятная ипотека. Просто о сложном. Справочник непрофессионала. М.: Статут. - 2001.

16. Правовое регулирование ипотеки. - эж-ЮРИСТ. - №30. - июль 2004.

17. Саввина А.А. О перспективах ипотеки в России. - Адвокат. - №1. - январь 2005.

18. Толкушкин А.В. Комментарий (постатейный) к Федеральному закону от 16 июля 1998. №102-ФЗ. - Об ипотеке (залоге недвижимости).

19. Яшенков К. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности. - Право и экономика. - №11. - ноябрь 2004.

Судебная практика

1. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 января 2005. №90. Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке. - Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. - 2005. - №4.

2. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996г. №6/8. О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации. - Российская газета. - 10, 13 августа 1996.