Оглавление

• ВВЕДЕНИЕ 2
• ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИКОВ. ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ И ИХ КЛАССИФИКАЦИЯ 7
• 1.1 Понятие и виды источников гражданского процессуального права 7
• 1.2 Состав законодательства о гражданском судопроизводстве в судах общей юрисдикции 29
• ГЛАВА 2. ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС - ОСНОВНОЙ ИСТОЧНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ПРАВА 51
• 2.1 История развития ГПК 51
• 2.2 Тенденция развития источников ГПЦП 66
• ЗАКЛЮЧЕНИЕ 76
• СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ 84
• ВВЕДЕНИЕ
• Проблема источников гражданского процессуального права по своей актуальности в российской науке гражданского процессуального права занимает значительное место, поскольку, являясь формой внешнего выражения и функционирования юридических норм, они составляют основу механизма правового регулирования См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. - М., 1982. - С. 199..
• Наличие правовых норм является одной из предпосылок возникновения гражданских процессуальных отношении и их реализации.
• Об источниках советского права в науке существовало однозначное общепринятое мнение: форма советского права, в том числе гражданского процессуального права, образуется исключительно в виде нормативно-правовых актов советского государства См.: Шебанов А.Ф. Форма советского права. - М., 1968. - С.63; Марксистско-ленинская общая теория государства и права (Основные институты и понятия). - М., 1979. - С.592; Мельников А.А. Советский гражданский процессуальный закон. - М.: Наука, 1973. - С. 13 ; Курс советского гражданского процессуального права / Под ред. А.А. Мельникова. Т. 1. - М.: Наука, 1981. - С.82.. Существование иных источников форм права отрицалось. Эта идея поддерживалась и подкреплялась на официальном правотворческом уровне. Плюрализм мнений по этому вопросу стал возрождаться в связи с объявлением на XXVIII съезде КПСС (1990 г.) курса на перестройку и создание правового государства См.: Материалы XXVIII съезда КПСС. - М., 1990. - С.88-89.. Значительно возрос интерес к проблемам источников гражданского процессуального права в связи с утверждением Верховным Советом РСФСР 24.10.1991 г. «Концепции судебной реформы в Российской Федерации». В ней главными задачами были признаны: обеспечение суверенного права РСФСР осуществлять правосудие на своей территории в соответствии с собственным материальным и процессуальным правом; утверждение судебной власти в государственном механизме как самостоятельной влиятельной силы, независимой в своей деятельности от властей законодательной и исполнительной; защита и неуклонное соблюдение основных прав и свобод человека, конституционных прав граждан в судопроизводстве; закрепление в нормах уголовного и гражданского процесса, в соответствующих законодательных актах демократических принципов организации и деятельности правоохранительных органов и т.д. См.: Собрание постановлений Верховного Совета, Указов Президиума Верхов-ного Совета, постановлений Правительства РФ. - М., 1992. С. .9-10.
• Конституция РФ 1993 г. дала новый толчок к реализации концепции судебной реформы. Анализ Конституции РФ и вновь принятых федеральных законов о суде позволяет делать вывод о том, что многие идеи Концепции о судебной реформе уже реализованы. В соответствии со ст. 10 Конституции РФ судебная власть самостоятельна. Судьи независимы и подчиняются при осуществление правосудия только Конституции РФ и федеральному закону (ст. 120 Конституции РФ). Осуществление судебной власти по гражданским делам происходит посредством гражданского судопроизводства. Конституция РФ отнесла законодательство о гражданском процессе к ведению Российской Федерации. На этой почве активизировалась и научно-исследовательская работа.
• Однако сделанного явно недостаточно. Совет Федерации Федерального Собрания по результатам парламентских слушаний с повесткой «О ходе реализации концептуальных положений судебной реформы в Российской Федерации» в своем заключении от 24 декабря 1998 г. (Постановление №569 СФ) отметил, что « несмотря на всю важность принятых законодательных актов, необходимо обратить внимание на ряд принципиально значимых моментов, не только объясняющих замедление хода судебной реформы, но и углубляющих кризисное состояние правосудия». В качестве одной из составляющей в заключении указывается но то, что правовая база, обеспечивающая в полной мере правосудие в соответствии с Конституцией РФ и общепризнанными принципами международного права, еще не создана. Неоправданно замедляется принятие базовых для правосудия законов о судах общей юрисдикции, о народных заседателях федеральных судов общей юрисдикции, об адвокатуре. Существенно влияет на состояние правосудия отсутствие крайне необходимых для деятельности судебной власти новых федеральных кодексов: Уголовно-процессуального и Гражданско-процессуального См.: СЗ РФ. - 1999. - №1. - Ст. 51..
• Гражданское процессуальное законодательство тесно связано с материальными отраслями права. Поэтому актуальность проблем источников гражданского процессуального права не в последнюю очередь обусловлена существенным обновлением и принятием новых Гражданского, Семейного, Трудового, Земельного, Налогового кодексов, Кодекса РФ «Об административных правонарушениях» и других отраслевых и комплексных законодательных актов, закрепляющих важнейшие права граждан, юридических лиц и предусматривающих судебную защиту этих прав.
• В связи с этим разработка нового Гражданского процессуального кодекса и других процессуальных законов должна осуществляться с ориентацией на применяемые судом нормы материальных отраслей права, прежде всего гражданского права.
• Актуальное значение имеет определение понятия источников гражданского процессуального права, объективно отражающее его содержание, особенности, исследование их видов, действия, а также системных связей источников между собой и с источниками других отраслей права.
• В связи с объявлением Конституцией РФ (ст. 15) общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ составной частью ее правовой системы необходимо определить место международных договоров в системе источников гражданского процессуального права и их соотношение. Нуждаются в исследовании положения Конституции, определяющие основополагающие начала правосудия, соотношение норм гражданского процессуального права с нормами, регулирующими иные формы защиты прав. В связи с изучаемой проблемой необходимо определить природу постановлений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики, постановлений Конституционного Суда РФ. Актуальными являются также вопросы систематизации источников гражданского процессуального права. Вышеперечисленные проблемы, с учетом их актуальности, являются предметом исследования данной диссертации.
• Однако указанные проблемы в науке еще не подвергались основательному, комплексному исследованию.
• Цели дипломной работы:
• 1. С учетом современных достижений науки и практики дать обоснованное определение понятия источник гражданского процессуального права, выражающего наиболее общие свойства, соответствующие сущности и содержанию данного явления и правильно отражающие объективно существующее содержание, учитывая его место в механизме правового регулирования гражданских процессуальных правоотношений. Правильное определение понятия источника гражданского процессуального права имеет важное научное (теоретическое) и практическое значение.
• Определить виды источников гражданского процессуального права исходя из научных концепций о множественности их видов, действующего законодательства, форм правотворчества и правоприменительной практики.
• Выявить параметры действия источников гражданского процессуального права во времени, в пространстве и по кругу лиц, установить их закономерности, исключения из общих правил, учитывая, что эти вопросы имеют важное значение в судебной правоприменительной деятельности при обеспечении законности судебного решения.
• Определить место и значение Конституции РФ в целом и конституционных норм - принципов и иных норм Конституции РФ в системе источников гражданского процессуального права, выявить нормы прямого действия в сфере судопроизводства.
• Установить место и значение Гражданского процессуального кодекса среди других источников гражданского процессуального права, как консолидирующий нормативный акт.
• Определить место международных договоров в системе источников гражданского процессуального права.
• Разработать и внести предложения по совершенствованию Гражданского процессуального кодекса РСФСР и иных источников гражданского процессуального права РФ.

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ ИСТОЧНИКОВ. ВИДЫ ИСТОЧНИКОВ И ИХ КЛАССИФИКАЦИЯ

1.1 Понятие и виды источников гражданского процессуального права

Гражданское процессуальное право является частью (отраслью) общей системы российского права, подчиняется его закономерностям и общим принципам строения права.

В связи с этим вопрос о понятии источников гражданского процессуального права также следует рассматривать как часть проблемы общей теории права, как часть общего учения об источниках права в целом. Следовательно, понятие и сущность источников гражданского процессуального права можно успешно раскрыть лишь путем исследования общетеоретических правовых положений об источниках права, определив их общие признаки и выявив особенности, обусловленные сферой общественных отношений, регулируемых нормами данной отрасли права.

Учение об источниках права как в науке общей теории права, так и в отраслевых юридических, науках с давних пор занимает одно из ведущих мест.

Если исходить из общераспространенного значения термина «источник», то в сфере права под ним, прежде всего, следует понимать силу, созидающую право.

Науке известны различные учения о возникновении права, которые дают прямой выход к понятию источников права. Рассмотрим некоторые из них. Так, теологическая теория исходит из божественного происхождения права, как вечного, выражающего божью волю (Фома Аквинский). Теория естественного права основана на идеалах «свободы» и «справедливости», существования высшего «естественного права», «свойственного человеку от природы» (Г. Гроций, Ш. Монтескье, Д. Локк, Ж.Ж. Руссо и др.). Школа позитивного права основана на учении о том, что право происходит от власти, право есть результат правотворческой деятельности государства. Данное учение отрицает связь права с экономическими и иными социально-политическими отношениями (К. Бергбойм). Нормативистская теория права (Г. Кельзен) относит право к сфере долженствования, которая никак не связана с миром бытия, не зависит от действительности, сила права - в самом праве. Психологическая теория права утверждает, что психика людей - это фактор, определяющий развитие общества, его морали, права. Теория усматривает причины правообразования в психике людей (Л. Петражицкий и др.). Историческая школа права основана на утверждении о том, что право зарождается и развивается исторически, а не декретируется законодателем (В. Савиньи, Г. Пухта и др.). Существуют также теории солидаризма в праве, социологической юриспруденции и марксистская теория происхождения права. Марксистская теория происхождения права основана на связи государства и права. Государство первично, право вторично. В праве выражена государственная воля экономически и политически господствующего класса, обусловленная материальными условиями жизни этого класса и общества в целом (К. Маркс, Ф. Энгельс).

Представляется, что данные теории о происхождении права, в свою очередь, повлияли и на представления об источниках права.

В юридической литературе констатируется, что названные теории имеют в основе правопонимания разные явления правовой действительности: одни -- явления, существующие «до закона», другие - «после закона» (социологическая школа), третьи делают акцент на нормативность права (позитивизм) и т.д. Право в первых двух случаях понимается шире, чем в последнем, т.е. в право включаются, кроме нормативных актов, и другие явления. См.: Черданцев А.Ф. Теория государства и права. - М., 2000. - С. 199-200.

На такое широкое понимание права в науке начала XX в. обращали внимание видные русские ученые Н.М. Коркунов, Г.Ф. Шершеневич и др. Будучи представителем школы позитивного права, Н.М. Коркунов полагал, что право определяет рамки осуществления разнообразных интересов, составляющих содержание общественной жизни. Вместе с тем соблюдение юридических норм признается обязательным для всех, независимо от желательности для них той или иной цели. По мнению Г.Ф. Шершеневича, право в объективном смысле является нормой, определяющей отношение человека к человеку, угрозой на случай ее нарушения, страданием, причиняемым органами государства См.: Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. - М., 1911. - С. 290..

В советской правовой науке - при господстве марксистской теории - право рас сматривалось как совокупность (система) установленных или санкционированных государством общеобязательных норм (правил поведения) См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права (основные институты и понятия). - М., Юрид. лит., 1970. - С. 348. и охраняемых им в случае их нарушения См.: там же. - С. 351.. Однако не все согласны с такой трактовкой.

В последнее десятилетие плюрализм во взглядах относительно понятия права возрос. В юридической литературе неоднократно отмечалось, что право - это сложное и многогранное социальное явление. Не отрицая нормативности права, B.C. Нерсесянц одновременно утверждает, что право по своей сущности и, следовательно, понятию - это исторически определенная и объективно обусловленная форма свободы в реальных отношениях, мера этой свободы, форма бытия этой свободы, формальная свобода См.: Нерсесянц B.C. Право и закон. М: Наука, 1983. - С. 342-343.. По мнению Р.З. Лившица, право - это нормативно закрепленная и реализованная справедливость. См.: Лившиц Р.З. Теория права. - М., 1994. - С. 69, 78. В.В. Лазарев отмечает, что право - совокупность признаваемых в данном обществе и обеспеченных социальной защитой нормативов равенства и справедливости, регулирующих борьбу и согласование свободных воль в их взаимоотношении друг с другом См.: Общая теория государства и права / Под ред. В.В. Лазарева. - М: Юрист, 1999.-С. 38.. В данных трактовках заметны признаки теорий естественного права, социологической юриспруденции и других учений о праве.

Думается, с познавательной точки зрения все эти взгляды на понятие права имеют основания для существования, поскольку способствуют всестороннему исследованию права. Однако широкое понимание права в силу неопределенности, нечеткости, неясности способно подорвать основы законности. Оно ставит правоприменителя в ситуацию неопределенности.

В юридической литературе советского периода гражданское процессуальное право определялось как система юридических норм, выражающих волю советского народа, установленных советским общенародным государством и охраняемых им от нарушений, норм, регламентирующих деятельность суда по осуществлению правосудия по гражданским делам, деятельность лиц, участвующих в рассмотрении дела судом и в исполнении судебного решения, т.е. норм, регулирующих отношения между судом и другими участниками гражданского процесса. В данном определении, автором которого является П.П. Гуреев, даны общие признаки, присущие всем отраслям права и признаки, характеризующие гражданское процессуальное право.

Первую группу признаков составляют:

а) установление норм государством;

б) общеобязательность норм;

в) их всеобщий характер;

г) обеспеченность силой государственного принуждения;

д) волевой характер;

Вторую:

а) регулирование общественных отношений в сфере осуществления правосудия по гражданским делам, при исполнении судебного решения;

б) особый характер субъектного состава.

В юридической литературе постсоветского периода гражданское процессуальное право определялось как совокупность (система) правовых норм, регулирующих порядок рассмотрения и разрешения судом гражданских дел, т.е. правосудие по гражданским делам, а также порядок принудительного исполнения судебных постановлений (решений, определений) См.: Гражданское процессуальное право России / Под ред. М.С. Шакарян. М: БЫЛИНА, 1999.-С. 11., либо как система правовых норм, регулирующих гражданско-процессуальные действия и правоотношения, складывающиеся между судом и другими участниками процесса при осуществлении правосудия по гражданским делам См.: Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. - М.: БЕК, 1999. - С. 9..

Некоторые ученые в 70-е г.г. предлагали включать в предмет гражданского процессуального права деятельность всех государственных и общественных органов по защите субъективных прав (арбитраж, товарищеские и третейские суды, комиссии по трудовым спорам), исходя из общности предмета защиты См.: Зейдер Н. Б. Предмет и система советского гражданского процессуально-го права// Правоведение. - 1962. - № 3. - С. 31; Щеглов В.Н. Гражданские процессуальные правоотношения. - М.: Юрид. лит. - 1966. - С. 146; Арапов Н.Т. Проблемы теории и практики правосудия по гражданским делам. - Л.: Изд-во ЛГУ. - 1984. - С. 68.. Это мнение поддерживает в настоящее время М.С. Шакарян. По ее мнению, включение арбитражного суда в систему органов правосудия, наделение его судебной властью и функцией осуществления правосудия позволяют сделать вывод: законодательство об арбитражном суде - органическая часть гражданского процессуального права и должно быть включено в его состав, поскольку общим является не только предмет защиты, но и правовая природа органа защиты См.: Гражданское процессуальное право России/Под ред. М.С. Шакарян.-С.13..

По мнению другого видного ученого И.М. Зайцева, «налицо единство основ (принципов и процессуальных порядков судебной деятельности) гражданского и арбитражного процессов. Последний можно рассматривать как подотрасль гражданского процессуального права». Д.А. Фурсов считает, что арбитражное процессуальное право отрасль права однородная с гражданским процессуальным правом и занимает в системе права место дублирующей См.: Фурсов Д.А. Предмет, система и основные принципы арбитражного процессуального права (проблемы теории и практики). - М. 1998. - С. 31..

Приведенные точки зрения в науке гражданского процессуального права не по лучили достаточно широкой поддержки. Так, по мнению М.К. Треушникова, гражданское процессуальное право - отрасль права, включающая в себя совокупность норм, регулирующих общественные отношения, возникающие между участниками процесса и судом общей юрисдикции при осуществлении правосудия по гражданским делам См.: Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. - М.: Спарк. - 1998. -С. 4..

И.В. Решетникова также полагает, что принятие АПК свидетельствует об официальном признании новой отрасли процессуального права. Гражданское и арбитражное процессуальное право регламентируют деятельность разных видов судов См.: Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. - М.: БЕК. 1999. - с. 13. .

Наиболее убедительные доводы в пользу самостоятельности отрасли арбитражного процессуального права приводятся Т.Е. Абовой, которая указывает на существенные расхождения между этими судами. По ее мнению, коль скоро Конституция РФ предусмотрела две самостоятельные ветви судебной власти для разрешения споров, различного процессуального законодательства, определяющие нетождественный поря док разбирательства дел, нет оснований для утверждения о тождестве современного гражданского и арбитражного процесса и наличия в российской правовой системе единой отрасли гражданского процессуального права.

Возражения противников признания арбитражного процессуального права частью гражданского процессуального права представляются более убедительными. Отсутствие в ст. 118 Конституции РФ упоминания об арбитражном судопроизводстве не означает отказа законодателя от данного вида процесса. В нашем государстве традиционно сложилось деление судопроизводства по рассмотрению и разрешению споров о праве с учетом субъектного состава на две разновидности. Суды (до 1917г. -- общие суды, после 1917г. - народные суды, в настоящее время -- суды общей юрисдикции) рас сматривали дела, в которых участвуют, хотя бы в качестве одной стороны, граждане. С учетом данной специфики построены система судов общей юрисдикции, система права и содержание, структура ГПК РСФСР. В арбитражных судах сторонами являются юридические лица и индивидуальные предприниматели. В качестве предмета судебной защиты выступают права, возникающие или связанные с их предпринимательской (хозяйственной) деятельностью. Такие дела всегда рассматривались не общими судами, а специальными (торговые суды, арбитражные комиссии) судами или иными юрисдикционными (органы ведомственного или государственного арбитража) органами и регулировались специальными нормативными актами.

Система арбитражных судов и порядок разбирательства дел в этих судах (ФКЗ «Об арбитражных судах в РФ» и АПК РФ) рассчитаны на специфичный характер участников и предмета спора, и существенно отличаются от системы судов общей юрисдикции и гражданского судопроизводства.

Механическое соединение двух разновидностей судопроизводства без учета приведенных обстоятельств невозможно.

Таким образом, предметом гражданского процессуального права являются общественные отношения, возникающие между участниками процесса и судом общей юрисдикции при осуществлении правосудия по гражданским делам.

Гражданское судопроизводство и определяющее его гражданское процессуальное право должны способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к праву и суду.

Рассмотренные особенности гражданского процессуального права, как представляется, достаточно полно его характеризуют, что дает возможность сформулировать понятие гражданского процессуального права.

Гражданское процессуальное право -- это система гражданских процессуальных норм, правил поведения, регулирующих общественные отношения, возникающие между участниками процесса и судом общей юрисдикции, мировыми судьями при осуществлении деятельности по защите субъективных прав, свобод и охраняемых законом интересов граждан, организаций, общественных, государственных интересов (т.е. по осуществлению правосудия по гражданским делам), установленных государством или международными договорами РФ и обеспеченных мерами государственного принуждения, направленных на обеспечение своевременного и правильного рассмотрения и разрешения гражданских дел.

Сформулированное выше определение понятия права в основном раскрывает необходимые содержательные элементы (субъектный состав и связи между ними) гражданского процессуального права и лишь отчасти затрагивает вопрос об источниках данной отрасли права. Из данного определения следует, что нормы гражданского процессуального права устанавливаются государством или международным договором РФ, т.е. силой, созидающей гражданское процессуальное право, является государство в лице своих компетентных органов.

Наряду с этим в науке права принято также считать источником права форму, в которой выражается правовое решение государства об установлении соответствующего правила поведения. С помощью формы право обретает свои неотъемлемые черты и признаки: общеобязательность, общеизвестность, принудительность и т.д. Форма, в которой выражено правило поведения, сообщающая ему качество правовой нормы, называется источником права в юридическом смысле См.: Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Общие институты и понятия. - М., 1970. - С. 580..

Употребление термина «источник права» для обозначения формы, в которой внешне выражается правовая норма, в научной юридической литературе издавна оценивается неоднозначно.

Н.М. Коркунов писал, что «формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время, называются источниками права». Он также подчеркивал, что для «возможности надлежащего понимания учения об источниках права весьма важно не смешивать его с другими понятиями, также обозначаемыми этим же словом как средством познания права; с понятием о том, чем определяется содержание юридических норм». По мнению автора, источник права в смысле формы его выражения имеет значение лишь признака общеобязательности выражающейся в нем нормы, выражение «источник права» используется как технический термин.

Г.Ф. Шершеневич писал, что различные формы, в которых выражается право, носят издавна название источников права. Однако, по его мнению, данный термин малопригоден ввиду своей многозначности. Под ним понимаются:

а) силы, творящие право (например, воля Бога, государственная власть и т.д.);

б) материалы, положенные в основу того или иного законодательства;

в) средства познания права;

г) источники в историческом плане. Разнообразие значений, придаваемых выражению «источники права», вызывает необходимость заменить его другим выражением -- «форма права».

Продолжающиеся дискуссии о смысловом значении термина «источник права» в науке права имеют глубокие исторические корни.

В советской правовой науке термин «источник права» также употреблялся в не скольких значениях. Так, П.И. Стучка полагал, что источниками происхождения права являются общественно-экономический строй, государственная воля, источником действующего права являются законы, которые он именовал источниками права в технико-юридическом смысле.

В связи с многозначностью термина «источник права» в юридической литературе высказывались сомнения в целесообразности использования данного термина для обозначения внешней формы выражения права.

Наиболее последовательный критик сторонников использования термина «источник права» для обозначения внешней формы правовых норм, А.Ф. Шебанов отмечал, что термин «источник права» в материальном смысле, обозначающий силу, созидающую право, полнее соответствует своему назначению, смыслу. Термин «источник права» в формальном (юридическом) смысле не полностью отражает правовую реальность. По его мнению, в целях максимального приближения юридических формул и терминов к реальной правовой действительности, исходя из того, что каждый научный термин должен выражать строго определенное понятие и представлять вследствие этого инструмент научного познания соответствующих общественных явлений, целесообразно в литературе, посвященной вопросам правотворческой деятельности государства и формам, в которых объективируются результаты такой деятельности, применять тер мин «формы права».

В юридической литературе различаются также внутренняя (система) и внешняя формы права. Внутренняя форма представляет структуру права, взаимосвязи правовых норм, внешняя подразумевает выражение вовне содержания права, его наружное строение.

С.С. Алексеев убедительно доказал, что, будучи единственным юридическим источником социалистического права, нормативные юридические акты в социалистическом обществе являются и единственной внешней формой существования юридических норм, формой их реального бытия. Нормативные акты являются формой права именно потому, что выполняют функции юридических источников права. По сути дела, юридический источник права, взятый в «содержательно-документальном ракурсе, то есть как носитель юридических норм, и есть форма существования права. К тому же, форма права для лиц, применяющих и изучающих право, является и фактическим источником; нормативные акты и другие источники -- этот резерв (источник), из которого люди черпают сведения о юридических нормах» См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 2. - Свердловск, 1973. - С. 37, 38..

Двоякое значение термина «источники права» - убедительное основание целесообразности и достаточности использования этого термина при обозначении нормативных актов в литературе, в практической жизни См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. - М., 1982. - С. 212-213..

Рассмотренные выше общетеоретические положения об источниках права имеют определенное методическое значение при определении понятия источников гражданского процессуального права.

Термин «вид» как научное понятие означает подразделение в систематике, входящее в состав высшего раздела -- рода. Вид и род -- категории, выражающие отношения между классами, в частности, объемами понятий. Родовое понятие по объему более обобщенное, нежели видовое См.: Ожегов СИ. Словарь русского языка. - Екатеринбург, 1994. - С. 70.

. Необходимо пояснить, что категории вида и рода как выражающие отношения между классами присущи всем естественным и общественным явлениям, в том числе правовым. Так, понятие «источники гражданского процессуального права» имеет по отношению к отдельным видам источников обобщенный родовой характер. Отдельный вид источника гражданского процессуального права обладает необходимыми общими свойствами (рода), характерными для источников гражданского процессуального права в целом, и наряду с этим обладает некоторыми специфическими свойствами, отличающими его от других видов источников.

Вопросы о видах источников гражданского процессуального права в науке гражданского процессуального права исследовались недостаточно. Имеющиеся исследования -- это материалы, включенные в учебники по гражданскому процессуальному праву.

В юридической науке и практике выделяют, как правило, несколько видов источников права:

- нормативный акт,

- судебный прецедент,

- санкционированный обычай,

- договор.

Источники гражданского процессуального права -- это способ выражения, за крепления правовых норм, внешняя форма их существования. Виды источников гражданского процессуального права зависят от форм, в которых выражается и функционирует норма гражданского процессуального права.

Основными источниками (формой) права во всех современных правовых системах мира являются нормативно-правовые акты государства. Нормативно-правовой акт -- это акт правотворческой деятельности компетентных государственных органов, который устанавливает, изменяет или отменяет правовые нормы Лазарев В.В., Липень СВ. Указ. соч. - С. 209.. Нормативный акт принимается компетентным органом в определенном процедурном порядке. Это официальный документ, содержащий правовые нормы, т.е. носитель информации о правовых нормах, юридический источник права.

Виды юридических источников той или иной отрасли права, как правило, перечисляются в общей части головных (основных) нормативно-правовых актов: в кодексах, иных законах, регулирующих совокупность соответствующих общественных от ношений. Иногда нормы, определяющие виды источников, выделяются в отдельной главе закона.

Известно, что в общей теории права советского периода нормативно-правовой акт рассматривался в качестве единственного источника правовых норм, способа возведения государственной воли в закон, акта правотворчества См.: Шебанов А.А. Форма советского права. - М., 1968. - С. 69 и след.; Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. - М., 1982. - С. 208.. Эта концепция поддерживается сейчас многими авторами См.: Теория государства и права / Под ред. В.Д. Перевалова, В.М. Корельского. -М., 1998. -С. 299.. Аналогичной точки зрения придерживались представители науки гражданского процессуального права. Так, А.А. Мельников полагал, что нормы гражданского процессуального законодательства установлены государством. Санкционированных норм в гражданском процессуальном законодательстве нет См.: Мельников А.А. Советский гражданский процессуальный закон. - М,1973.. В современной науке гражданского процессуального права господствует также мнение о том, что нормативно-правовые акты - единственный источник гражданского процессуального права.

Безусловно, нормативно-правовой акт государства (закон) является основным источником гражданского процессуального права. Однако это не исключает возможность регулирования гражданского процесса иными нормами, установленными не государственным компетентным правотворческим органом. Так, согласно ч. 4 ст. 1 ГПК РСФСР, в случае установления международным договором Российской Федерации иных правил, чем предусмотренные гражданским процессуальным законом, применяются правила международного договора. Кроме того, в ч. 5 ст. 1 ГПК говорится, что в случае отсутствия нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе производства по гражданскому делу, суд применяет норму, регулирующую сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такой нормы действует исходя из принципов осуществления правосудия в Российской Федерации (аналогия права).

Нормативно-правовые акты имеют различные названия, они отличаются друг от друга также по юридической силе, но органам, их издающим, и т.д. В связи с этим нормативно-правовые акты как источники гражданского процессуального права делятся на подвиды. По мнению С.С. Алексеева, виды нормативных актов - это их подразделение в соответствии с объективно существующей иерархической структурой См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т. 2. - С. 218.. Исходным критерием для отнесения нормативно-правового акта к тому или иному виду служит его юридическая сила. В самом общем виде иерархическую структуру нормативно-правовых актов России можно представить следующим образом: законы и подзаконные нормативные акты. Причем и те и другие также имеют свою иерархию.

Гражданский процессуальный закон - это нормативно-правовой акт, принимаемый в особом порядке по вопросам осуществления судебной власти в порядке гражданского судопроизводства, обладающий высшей юридической силой. Гражданский процессуальный закон в России принимается высшим представительным (законодательным) органом - Государственной Думой с последующим одобрением Совета Федерации (ст. 105 Конституции РФ) или путем референдума. Подзаконнные нормативно-правовые акты не должны противоречить закону. Высшая юридическая сила закона проявляется в его верховенстве, в подзаконности иных нормативно-правовых актов. Подзаконные нормативно-правовые акты не должны противоречить закону.

В целом для нормативных актов -- источников гражданского процессуального права в настоящее время характерно следующее:

а) преобладание среди источников гражданского процессуального права законов. Усиление роли суда в осуществлении и защите конституционных прав приводит к тому, что его деятельность регулируется, в основном, нормативными актами в виде законов, а не подзаконных актов;

б) развитие федерального законодательства после принятия Конституции РФ 1993 г. в ходе которого, ГПК РСФСР пополняется современными процессуальными нормами, усиление принципов состязательности, диспозитивности, постепенное отмирание бывшего общесоюзного (СССР) гражданского процессуального законодательства;

в) расширение круга законодательных актов, содержащих нормы гражданского процессуального права См.: Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. - М.: БЕК, 1999. - С. 14.. Необходимо отметить, что законодатель, принимая законы, регулирующие материально-правовые отношения, значительное внимание уделяет усилению механизма защиты прав субъектов этих отношений и других лиц. Такими пред писаниями, имеющими охранительный характер в ГК РФ, в частности, являются нормы о судебной защите и восстановлении нарушенных гражданских прав (ст.1, 11), о при знании акта государственного органа, органа местного самоуправления не соответствующим закону, недействительным в судебном порядке (ст. 13) и т.д. Оснащены юридическим механизмом защиты прав и другие гражданские законодательные акты. СК РФ содержит более 100 статей с процессуальными элементами. ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме» (глава X) достаточно подробно регламентирует судебный порядок защиты избирательных прав.

Таковы виды нормативных актов - источников гражданского процессуального права.

Обычай как источник права в научной литературе трактуется по-разному. Распространено мнение о том, что обычай - правило поведения людей, сложившееся вследствие фактического его применения в течение длительного времени. Обычай является основной формой регулирования поведения людей в догосударственном обществе в условиях дородового строя. С возникновением государства обычай становится источником права. Его соблюдение обеспечивается принудительной силой государства.

До недавнего времени считалось, что в социалистическом государстве обычай как источник права не применяется См.: Шебанов А.Ф. Форма советского права. - М., 1968. - С. 46; Алексеев С.С. Проблемы теории права. Т. 2. - Свердловск, 1973. - С. 35 и др. Юридический энцикло-педический словарь / Под ред. А.Л. Сухарева. - М., 1984. - С. 208-209.. С.Л. Зивс писал «о закате обычного права и о вытеснении обычного права из юридической действительности Советского Союза».

В современной отечественной науке общей теории права исследователи более лояльно относятся к проблеме существования обычного права, т.е. обычаев. Отмечается, что обычай, санкционированный государством -- весьма редко встречающаяся форма права См.: Теория государства и права / Под ред. В.Д. Перевалова, В.М. Корельского. - С. 305-306.. Также отмечается, что вопрос об обычае никогда не изучался должным об разом См.: Теория государства и права / Под ред. Г.Н. Малова. - М., 1985. - С. 171; Лазарев В.В. Липень СВ. Теория государства и права. - М., 2000. - С. 214-215.. В качестве примеров применения обычного права приводятся нормы ст.ст. 5 и 309 ГК РФ. Согласно ст. 5 ГК РФ, «обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе».

В ст. 10 ГПК также указывается, что суд применяет при разрешении гражданских дел обычаи делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами. Обычай, как видно из приведенных примеров, прежде всего применяется как норма, дополняющая закон в тех случаях, когда соответствующее предписание в законе вообще отсутствует или недостаточно полно.

Неоднозначно отношение к правовым обычаям представителей науки гражданского процессуального права. Указание на обычай как первоначальный источник древ нерусского гражданского процессуального права содержится в трудах К. Малышева и других процессуалистов. По мнению Б.И. Сыромятникова, понятие о праве как общеобязательной абстрактной норме должно было выработаться в практике архаического (древнего) судебного процесса. Из представления о правовых действиях мало-помалу возникла идея объективного права, всеобщей абсолютной правды См.: Судебная реформа / Под ред. Н.Н. Полянского, И.В. Давыдова. - М., 1915.-С. 18-19.. До судеб ной реформы 1864 г. действовавшее тогда законодательство не было свободно от норм обычного права См.: Нефедьев Е.А. Учебник русского гражданского судопроизводства. - М., 1900. - С. 28-40; Загоровский А.И. Курс семейного права. - Одесса, 1902. - С. 42-52.. После принятия Устава гражданского судопроизводства России видный русский процессуалист Е.В. Васьковский писал, что обычное право, в собственном смысле слова, не может свободно развиваться, в области юстиции среди граждан, ведущих дела в судах, потому что их процессуальная деятельность «совершается в виду и под контролем судов, потому что они обязаны руководствоваться в своих действиях законами и постановлениями компетентных властей» См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского процесса. - М., 1917. - С. 13.. Однако согласиться с мнением Е.В. Васьковского можно было с оговорками, так как УГС 1864 г. действовал не на всей территории Российской империи. Установленный Уставом порядок судопроизводства не применялся в деятельности казачьих (станичных), инородческих судов, а также крестьянских судов в Азиатской России. Кроме того, среди населения Северного Кавказа, Средней Азии, Казахстана, Поволжья суд осуществлялся по правилам, установленным шариатом, адатом, по правовым обычаям.

После установления советской власти при разработке ГПК РСФСР 1923 г. была отвергнута возможность ссылки при разрешении гражданских дел на обычаи как на источник права См.: ГПК РСФСР. - М., 1923.. Однако в процессе организации и деятельности новых судебных органов в Средней Азии, на Северном Кавказе, в отдаленных районах Крайнего Севера ста ла очевидной невозможность осуществления судопроизводства по новым законам. В связи с этим в порядке исключения временно официально была допущена деятельность шариатских и адатских судов, которые разрешали гражданские дела по соответствующим обычаям, поскольку они не противоречили советским законам. В частности, по становлением ЦИК СССР от 1 июля 1927 г. «О возложении судебных функций на ту земные органы северных окраин» и постановлением ВЦИК и СНК РСФСР от 14.10.27 г. предписывалось в отдаленных районах Севера, населенных малыми народностями, «в качестве временной меры устанавливать необходимые отступления от общих судопроизводственных и материальных норм, а также определять подсудность дел. При рассмотрении дел применяются местные обычаи, если они не противоречат основным положениям законодательства» См.: СЗ СССР. - 1927. -№ 1. - Ст. 32; Известия ЦИК. - 1927. - 17 нояб.. В приведенных примерах речь идет о правовых обычаях, санкционированных государством, являвшихся источниками гражданского процессуального права, действовавших в отдельных регионах СССР до введения в действие Конституции СССР 1936 г.

С.Н. Абрамов, рассматривая вопрос о видах источников советского гражданского процессуального права (1948), писал, что применение обычного права в советских условиях чрезвычайно ограничено, а в области процессуального права почти не имеет места См.: Абрамов С.Н. Гражданский процесс. - М., 1948. - С. 14..

Основы гражданского судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1961 г. и ГПК РСФСР 1964 г. не предусматривают (ст. 1) возможности рассмотрения судами гражданских дел в соответствии с обычаем. Ст. 10 ГПК, устанавливающая право суда при разрешении дел применять обычаи делового оборота, решает вопрос о применении норм материального, а не процессуального права. Это дает основание для утверждения о том, что санкционированных норм в гражданском процессуальном праве нет См.: Мельников А.А. Советский гражданский процессуальный закон. - М,1973.- С. 9..

Тем не менее, это не означает, что проблема действия правовых обычаев в науке и практике гражданского процессуального права исчерпана. В данной связи представляют определенный интерес взгляды А.Т. Боннера о возможности применения обычаев в гражданском судопроизводстве. Он пишет о возможности «преодоления пробелов в праве на основании юридического судебного обычая». По его мнению, отдельные не урегулированные либо недостаточно урегулированные аспекты развития правовых от ношений, в частности, в области гражданского судопроизводства, регулируются юридическими судебными обычаями. Юридические обычаи, считает он, - один из видов обычаев, применяемых в обществе. К обычаям, применяемым в ходе судебной деятельности по вопросам, не урегулированным или недостаточно урегулированным законом, А.Т. Боннер относит порядок размещения участников судебного заседания и ряд других процедурных вопросов. Такого характера обычаи в процессуальной деятельности, по его словам, применяются под термином «сложившаяся практика». Вместе с тем А.Т. Боннер полагает, что судебные обычаи нельзя считать источниками права, поскольку они не санкционированы законом, не существует и каких-либо правовых санкций на случай несоблюдения или неточного соблюдения некоторых таких обычаев. Складывающиеся судебные обычаи анализируются пленумами Верховных судов. Одни из них одобряются и рекомендуются для внедрения в деятельность всех нижестоящих судов. Другие же, напротив, осуждаются как противоречащие закону. В соотношении с правовыми нормами обычаи носят вспомогательный и имеют подчиненный им, предвари тельный характер. Право и юридические обычаи диалектически взаимосвязаны. На смену обычаям приходят правовые нормы, а на базе последних появляются новые обычаи, а затем - новые правовые нормы См.: Боннер А.Т. Указ. соч. - С. 137-141.

Суждения А.Т. Боннера о судебных юридических обычаях не бесспорны, но весьма интересны. Юридический обычай по содержательному смыслу является, на наш взгляд, синонимом правового обычая. Если обычай не санкционирован государством, то вряд ли можно говорить о его правовом (юридическом) характере. В рассматриваемых А.Т. Боннером случаях речь фактически идет не о юридических обычаях, а о сложившейся судебной практике, применяемой при наличии пробелов в законе. Тем не менее, постановка вопроса о судебных обычаях, об их характере, о значении имеют теоретическую и практическую ценность, могут служить основой для дальнейших теоретических разработок.

Судебная практика (а не обычаи) в гражданском процессе в соотношении с правовыми нормами носит вспомогательный, подчиненный им характер, но не является источником права в юридическом смысле.

Таким образом, ни законодательство, ни практика в настоящее время не дают оснований говорить о существовании гражданских процессуальных правовых обычаев в системе права России как юридических источников права. Правовые обычаи могли бы служить как дополнительные источники права при осуществлении неурегулированных процессуальных вопросов с санкции государства. Однако законодатель решил проблему по-иному: преодолеть пробел в правовом регулировании путем применения аналогии.

Другие виды источников гражданского процессуального права не связаны непосредственно с правотворческой деятельностью компетентных органов российского государства и не являются результатом подобной деятельности. Они образовались по соглашению нескольких лиц или государств либо в ходе правоприменительной деятельности и впоследствии были санкционированы государством. Таким образом возникли самостоятельные виды источников гражданского процессуального права: нормативный договор (международный договор и подзаконный нормативный договор) и принципы правосудия.

Нормативный договор - это соглашение двух и более сторон, в результате которого устанавливаются, изменяются или отменяются нормы права. В теории права в качестве нормативных договоров обычно указываются международные договоры и федеративные договоры См.: Черданцев А.Ф. Теория государства и права. - С. 188.

. Вопрос о том, что международный договор является одним из видов источников гражданского процессуального права, дискуссий не вызывает, поскольку данное положение закреплено в ст. 1 ГПК.

Вопрос же о природе федеративного договора нуждается в осмыслении. Федеративный договор определяет полномочия федерального центра и субъектов федерации, разграничивает предметы их ведения, но не устанавливает права и обязанности участников гражданского судопроизводства.

Федеративный договор, не содержащий гражданские процессуальные нормы, не может быть признан источником гражданского процессуального права.

Однако не во всех учебниках по гражданскому процессуальному праву в параграфах, именуемых «источники», международные договоры по вопросам гражданского процесса указываются в качестве источников гражданского процессуального права См.: Гражданский процесс / Под ред. В.А. Мусина, Н.А. Чечиной, Д.М. Чечот. - М.: Проспект, 1998; Гражданский процесс / Под ред. М.К. Треушникова. - М.: СПАРК, 1998; Гражданский процесс / Под ред. В.В. Яркова. - М.: БЕК, 1999; Викут М.А. Зайцев И.М. Гражданский процесс России. - М., 1999..

На взгляд автора, данное обстоятельство связано с тем, что судебная деятельность является разновидностью государственной деятельности и гражданские процессуальные отношения по своей природе имеют публично-правовой характер. Это послужило основанием для формирования концепции, согласно которой правосудие по гражданским делам является заранее запрограммированной деятельностью суда, гражданскому же процессу присуща строгая процессуальная форма, и нормы гражданского процессуального права, выражая государственную волю, могут устанавливаться только в законодательном порядке. Бесспорно, такая концепция основана на теории и законодательной практике. Суд посредством гражданского судопроизводства осуществляет судебную власть, которая представляет собой разновидность государственной власти.

Однако, с другой стороны, нельзя не принимать во внимание, что предметом защиты в порядке гражданского судопроизводства являются преимущественно права и охраняемые законом интересы в сфере частноправовых отношений. В связи с этим частноправовые элементы и механизм их реализации должны постепенно внедряться и в гражданский процесс. Таким механизмом мог бы служить нормативный договор.

Источниками гражданского процессуального права являются также международные договоры Российской Федерации с другими государствами по вопросам гражданского процесса. Согласно ч. 4 ст. 1 ГПК, если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные гражданским процессуальным законом, то применяются правила международного договора. Это означает, что международный договор не является подзаконным актом, подзаконным источником права. Как источник права он представляет волеизъявление двух или более государств, направленное на установление процессуальных норм, имеющих обязательный характер для договаривающихся государств.

Таким образом, подводя итог рассмотрению видов источников гражданского процессуального права, можно сказать следующее: источниками гражданского процессуального права в основном являются нормативные правовые акты государства: федеральные законы и, в виде исключения, подзаконные нормативные акты. В качестве источников могут быть использованы принципы (основные начала) осуществления правосудия по гражданским делам при отсутствии нормы процессуального права, регулирующей отношения, возникшие в ходе производства по гражданскому делу, и нормы, регулирующей сходные отношения (аналогия права).

Самостоятельный вид источников гражданского процессуального права представляют нормативные договоры. В качестве подзаконных нормативных договоров можно представить правила ст.ст. 27, 120 ГПК РСФСР. Особый вид источников гражданского процессуального права представляют международные договоры РФ с другими государствами.

Нормативные акты, принципы правосудия и нормативные договоры официально признанные государством, обязательны к исполнению.