Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРАВИТЕЛЬСТВО РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Федеральное государственное автономное образовательное учреждение высшего образования

НАЦИОНАЛЬНЫЙ ИССЛЕДОВАТЕЛЬСКИЙ УНИВЕРСИТЕТ «ВЫСШАЯ ШКОЛА ЭКОНОМИКИ»

Факультет права

Выпускная квалификационная работа (магистерская диссертация) по направлению подготовки «Юриспруденция» студента группы МАГУД181, уровень подготовки «Магистр», образовательная программа «Адвокат по гражданским и уголовным делам»

«Обеспечительный платеж в российском праве»

Владимиров Павел

Москва, 2020

Содержание

• Введение
• Глава 1. Общая характеристика обеспечительного платежа как гражданско-правового договора
• § 1.1 Конститутивные особенности обеспечительного платежа как гражданско-правового договора
• § 1.2 Разграничение обеспечительного платежа от смежных юридических конструкций
• Глава 2. Обеспечительный платеж сквозь призму банкротного законодательства
• § 2.1 Является ли обеспечительный платеж истинным способом обеспечения исполнения обязательства?
• § 2.2 Судьба обеспечительного платежа при банкротстве его сторон
• Глава 3. Обеспечительный платеж как способ обеспечения производных финансовых инструментов
• § 3.1 Общая характеристика обеспечительного платежа как способа обеспечения производных финансовых инструментов
• § 3.2 Соотношение обеспечительного платежа и обеспечительной конструкции Credit Support Annex как способов обеспечения исполнения производных финансовых инструментов
• Заключение
• Список использованных нормативных актов
• Список использованных судебных актов
• Список использованной литературы


Введение

С 1 июня 2015 года обеспечительный платеж появился в Гражданском кодексе РФ (далее -- «ГК РФ») в 23 главе о способах обеспечения исполнения обязательств, тем самым расширив перечень поименованных обеспечительных сделок Введен Федеральным законом от 8 марта 2015 года № 42-ФЗ «О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс. Едва ли данный институт можно считать новеллой для российского права, потому как конструкция обеспечительного платежа давно была знакома и широко применялась в гражданском обороте, например, в арендных отношениях. Нормативной основой для обеспечения исполнения обязательств при помощи обеспечительного платежа до 1 июня 2015 года служил пункт 1 статьи 329 ГК РФ, согласно которому использование непоименованных в законодательстве способов обеспечения исполнения обязательств является допустимым в связи с признанием фундаментального для частного права принципа свободы договора. Исходя из этого, суды не видели нарушений законодательства в использовании механизма обеспечительного платежа при структурировании договоров Изучая отечественную судебную практику можно обнаружить с десяток наименований договорных способов обеспечения исполнения обязательств, которые по существу представляли собой обеспечительный платеж, такие как: «депозит», «обеспечительный депозит», «страховой депозит», «гарантийный залог», «страховой платеж», «гарантийный платеж», «гарантийный авансовый платеж», «гарантийная сумма», «гарантийный взнос» и т.п..

В связи с этим возникает логичный вопрос, ведь если обеспечительный платеж и до легализации его в ГК РФ был абсолютно законным, востребованным и эффективным способом обеспечения исполнения обязательств, то почему же возникла потребность его включения в текст ГК РФ? В частности, Концепция развития гражданского законодательства, которая является своеобразной конституцией отечественной реформы гражданского права, не содержит ни единого упоминания об обеспечительном платеже, что также подтверждает отсутствие концептуальной потребности частного права в законодательном регулировании данного института в ГК РФ Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 года) // СПС КонсультантПлюс. В настоящий момент можно выделить три основных версии появления обеспечительного платежа в тексте главы 23 ГК РФ:

1. общегражданская («арендная»);

2. налоговая Рассказова Н.Ю. Хочется, чтобы юристы больше уважали тех, для кого в первую очередь создан Гражданский кодекс, - граждан // Закон. 2015. № 9 С. 6 - 17 // СПС КонсультантПлюс; и

3. деривативная Хлыстова Е.В. Инструмент CSA в ликвидационном неттинге: что препятствует его применению в процедуре банкротства? // Юридическая работа в кредитной организации. 2018. № 1 // СПС Гарант.

Какая из версий наиболее близка к истине мы попытаемся выяснить в ходе настоящей работы.

Институт обеспечительного платежа не нов для России и со стороны исторической перспективы -- так, в дореволюционной России прототип современного обеспечительного платежа был знаком как залог с неустоечным характером Звоницкий А.С. О залоге по русскому праву, издание книжного магазина Н.Я. Оглоблина, К., 1912, стр. 264. А.С. Звоницкий описывал его как «залог, право на ценность которого возникает для залогодержателя в виде неустойки, штрафа за действия залогодателя или третьего лица… Здесь собственно заключаются две сделки -- о неустойке и о залоге в обеспечение её; но эти две сделки так тесно слиты между собой, что в случае наступления предусмотренного сторонами условия для залогодержателя возникает не право на удовлетворение по договору о неустойке с обеспечением этого удовлетворения на заложенном объекте, а непосредственно право на присвоение. На практике, однако, возможны случаи, когда для залогодержателя возникает право не на всю неустойку, а только на часть её, и тогда залоговый момент сделки выступает ясно в виде обязанности возвратить залогодателю остальную часть залога… объектом залога в подобных сделках обыкновенно служат или наличные деньги, или обращающиеся на ровне с ними процентные бумаги».

В настоящее время использование обеспечительного платежа имеет широкое распространение в гражданском обороте, особенно в обеспечении арендных обязательств и в сфере государственных закупок. В то же время, среди практикующих юристов ведется серьезная дискуссия касательно эффективности использования обеспечительного платежа для целей обеспечения исполнения обязательств, возникающих из производных финансовых инструментов. обеспечительный платеж финансовых договор

Обеспечительный платеж приобретает особое практическое значение в свете множества злободневных кризисных ситуаций и рыночной волатильности. В тяжелое для экономики время необходимость защиты от кредитного риска контрагента чрезвычайно важна. Особенно это актуально для рынка производных финансовых инструментов, которые позволяют обеспечить (хеджировать) многие актуальные для всего оборота риски, например, валютные. Но контрагенты по производным финансовым инструментам не являются исключением для банкротного законодательства, и в один день могут стать банкротами, как это уже не раз было в мировой практике. Для этих целей исполнение по производным финансовым инструментам необходимо обеспечивать, в чем обороту и призван помочь обеспечительный платеж.

Помимо прочего, проблематику обеспечительного платежа можно без сомнений назвать комплексной для частного права, поскольку она напрямую затрагивает сложнейшие аспекты зачета, автоматического зачета (зачета ipso jure), сальдирования, регулирования производных финансовых инструментов, ликвидационного неттинга, нетто-обязательства, титульного обеспечения и т.д.

Обеспечительному платежу уделяется внимание со стороны правоведов, однако явно недостаточное для детального анализа обеспечительного института. Очевидно, обеспечительная (гарантирующая) природа обеспечительного платежа, а также аспект использования обеспечительного платежа для целей исполнения обязательств, возникающих из производных финансовых инструментов (далее -- «ПФИ»), разработан недостаточно глубоко.

Тематику обеспечительного платежа исследовали следующие правоведы: В.В. Акинфиева, М.Л. Башкатов, Р.С. Бевзенко, А.Ю. Буркова, К.Д. Гасников, Б.М. Гонгало, А.В. Егоров, О.Г. Ершов, А.Г. Карапетов, Д.Н. Кархалёв, А.Н. Мурыгин, О.П. Плешанова.

Целью настоящего исследования является разработка теоретических проблем обеспечительного платежа. В настоящей работе предпринята попытка решения следующих вопросов, которые мы рассматриваем как частные задачи исследования:

1. определить конститутивные свойства обеспечительного платежа;

2. определить, является ли обеспечительный платеж разновидностью титульного обеспечения исполнения обязательств;

3. рассмотреть основные отличия обеспечительного платежа от смежных обеспечительных конструкций;

4. исследовать наличие или отсутствие у обеспечительного платежа гарантирующей функции (соответствие обеспечительного платежа банкротному тесту);

5. проанализировать судьбу обеспечительного платежа в случае банкротства каждой из его сторон;

6. исследовать причину законодательной потребности в регулировании обеспечительного платежа на уровне ГК РФ; и

7. проанализировать эффективность обеспечительного платежа при обеспечении исполнения обязательств из ПФИ.

Объектом настоящего исследования являются общественные отношения, складывающиеся в процессе обеспечения исполнения обязательств посредством обеспечительного платежа. Предметом настоящего исследования является гражданско-правовое регулирование обеспечительного платежа.

При подготовке настоящей работы использовались как общенаучные (анализ и синтез, индукция и дедукция, сравнение, логический), так и частно-научные (исторический, формально-юридический, структурно-системный, структурно-функциональный, догматический) методы исследования.

Структура настоящей работы обусловлена целью, задачами, объектом, предметом и методами исследования. Работа включает в себя введение, 3 главы, объединяющие 6 параграфов, которые посвящены решению поставленных перед исследователем задач, а также заключение.

Глава 1. Общая характеристика обеспечительного платежа как гражданско-правового договора

Обеспечительный платеж является разновидностью титульного обеспечения, вещной, консенсуальной обеспечительной сделкой с заёмной природой, поставленной под отлагательное условие. В ходе настоящего параграфа мы раскроем упомянутые выше конститутивные элементы обеспечительного платежа.

Механизм обеспечительного платежа. Идея механизма работы обеспечительного платежа довольно проста -- должник передает кредитору заранее определенную денежную сумму или другое вещное обеспечение. Если он в будущем станет должен кредитору по основному обязательству, то кредитор получает право засчитать предмет обеспечительного платежа в счет того долга, который не будет надлежащим образом возвращен должником. Хрестоматийными примерами практического применения обеспечительного платежа являются прокат и аренда.

Сфера действия обеспечительного платежа. Сфера действия обеспечительного платежа распространяется на денежные обязательства, в т.ч. на обязательства по возмещению убытков и уплате неустойки, а также на расчетные ПФИ (подробнее о том, почему обеспечительный платеж распространяется только на расчетные ПФИ подробнее см. § 1 Главы 3).

Обеспечительный платеж как условная сделка. Обеспечительный платеж является классическим примером условной сделки. Так, основаниями для использования механизма обеспечительного платежа являются возможные к наступлению в будущем обстоятельства, в отношении которых неизвестно, наступят они или нет. Институт обеспечительного платежа направлен на компенсацию лишь возможных в будущем потерь кредитора, в отношении которых не известно, наступят они или нет. В противном случае, если бы стороны были изначально уверены в наступлении условия для использования обеспечительного платежа, то такую сделку стоило бы квалифицировать не как способ обеспечения исполнения обязательств, а способ прекращения обязательства в виде отступного.

Вещный способ обеспечения. Обеспечительный платеж является классическим вещным способом обеспечения исполнения обязательств, поскольку для упрочнения веры кредитора в исполнение обязательства ему предоставляется дополнительная имущественная база, которую он может использовать в качестве субститута исполнения, никакой дополнительной личности должника при этом не появляется.

Предмет обеспечительного платежа. Титульное обеспечение. На законодательном уровне концепция титульного обеспечения в России не признана, однако российскому праву данные конструкции известны и широко используются на практике, например, сделки РЕПО, обеспечительная купля-продажа, и т.д. На наш взгляд, обеспечительный платеж является классической разновидностью титульного обеспечения, данная позиция также находит поддержку в доктрине см. Буркова А.Ю. Обеспечительный платеж: год нового регулирования // Вестник арбитражной практики. 2016. № 5. С. 47 - 52. // СПС КонсультантПлюс. Тем не менее, в теории права отмечаются и сомнения в признании обеспечительного платежа титульным обеспечением. Основная критика связана с наличием самого факта передачи титула собственника на предмет обеспечительного платежа кредитору (при этом отмечается отсутствие таких сомнений в том случае, когда предметом обеспечительного платежа выступают деньги) Бевзенко Р.С. Обеспечительная купля-продажа и залог. Комментарий к Определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 9 января 2018 года № 32-КГ17-33 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 8. С. 4 - 16. // СПС Консультант Плюс. Однако не может быть никаких противоречий в том, что право собственности на предмет обеспечительного платежа, выраженный в виде определенных родовыми признаками вещей (статья 381.2 ГК РФ), переходит к кредитору, поскольку в противном случае неизбежно происходит смешение предмета обеспечительного платежа с такими же находящимися во владении вещами кредитора, и дальнейшее виндицирование таких переданных в качестве предмета обеспечительного платежа вещей было бы невозможным Суханов Е.А. Вещное право: научно-познавательный очерк. М.: Статут, 2017. 560 с. // СПС КонсультантПлюс. Разумеется, нет никаких оснований для ограничения виндикации родовых вещей в том случае, когда они обособлены от имущественной массы кредитора путем их индивидуализации. Однако отсутствует какое-либо другое основание для перехода определенных родовыми признаками вещей к кредитору кроме как их перехода вместе с правом собственности. В случае, если условия для применения механизма обеспечительного платежа не наступят, кредитору необходимо будет вернуть полученные ранее от должника вещи, определенные родовыми признаками. Требовать от кредитора возврата в точности те же самые вещи было бы абсурдом, поскольку род вещей является неисчерпаемым (непогашаемым) и не может быть уничтоженным, а значит, утрата права собственности для него абсолютна не страшна кредитору Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. 2-е изд., перераб. и доп. -- М.: Статут, 2004. С. 48.

На наш взгляд, нежелание законодателя признать за обеспечительным платежом природу титульного обеспечения не отвечает потребностям гражданского оборота. По общему правилу предметом обеспечительного платежа является самый ликвидный актив -- деньги. Также ГК РФ позволяет сторонам согласовывать в качестве предмета обеспечительного платежа акции, облигации и иные ценные бумаги, а также вещи, определенные родовыми признаками. Включение перечисленных объектов гражданских прав кажется вполне логичным решением законодателя, если бы не оговорка -- «подлежащие передаче по обеспечиваемому обязательству», т.е. вещи, однородные с предметом обеспечиваемого обязательства. Тем самым законодатель ограничил возможность удовлетворения требований по обеспечиваемому обязательству только через механизм «засчитывания» к предмету обеспечительного платежа, в то время как для целей классического титульного обеспечения однородность предметов основного и акцессорного обязательства не важна. Данное положение не соответствует потребностям гражданского оборота и международной практике стран Большой двадцатки (G20) см.: Margin requirements for non-centrally cleared derivatives, Basel Committee on Banking Supervision, Board of the International Organization of Securities Commissions, April 2020

https://www.bis.org/bcbs/publ/d499.pdf (дата обращения: 4 мая 2020 года), поскольку помимо собственно денег в экономике также обращается и много иных высоколиквидных активов, например, акции т.н. «голубых фишек», облигации федерального займа, валюта (в случае если одной обязательства из сторон является нерезидент РФ) и т.д. На наш взгляд, отсутствуют какие-либо рациональные объяснения, на основании которых нельзя позволить сторонам самостоятельно определить вид ликвидного актива, определенного родовыми признаками, и выразить его эквивалент в деньгах для целей обеспечения. Нет никаких оснований бояться неосновательного обогащения кредитора в данном случае, потому как цена на стандартизированные и высоколиквидные активы, например, торгуемые на бирже эмиссионные ценные бумаги и сырье определяется предельно просто, а сама конструкция титульного обеспечения является намного более простой и дешевой, нежели залог.

Особенно странной представляется невозможность обеспечивать ликвидными активами обязательства, которые не связаны с передачей таких активов по основному обязательству, выглядит в свете признания в отечественном залоговом праве с 2009 года оговорки об оставлении заложенного имущества за залогодержателем (lex commissoria) Федеральный закон от 30 декабря 2008 года № 306-ФЗ «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием порядка обращения взыскания на заложенное имущество» // СПС КонсультантПлюс. Возможность предусмотреть в договоре залога условие о lex commissoria лишило процедуру обращения реализации имущества с публичных торгов монопольного положения среди способов удовлетворения кредитора ценностью заложенного имущества. Таким образом, отсутствуют какие-либо веские политико-правовые причины для запрета возможности удовлетворения требований кредитора посредством оставления за собой предмета обеспечительного платежа, неоднородного предмету основного обязательства.

Консенсуальность. Удивительно поднимать этот вопрос, но некоторые правоведы убеждены в том, что договор об обеспечительном платеже является реальным договором, в обоснование приводя следующие доводы:

1) консенсуальная модель обеспечительного платежа не являлась бы оправданной и эффективной Кархалев Д.Н. Обеспечительный платеж в обязательственном праве // Юрист. 2018. № 6. С. 9 - 13. // СПС КонсультантПлюс; и

2) в статье 381.1 ГК РФ слово «передает» заменено словом «вносит» Акинфиева В.В. Обеспечительный платеж как юридический факт и как обязательственное правоотношение // Юрист. 2017. № 10. С. 4 - 9. // СПС КонсультантПлюс.

Начнем с первого аргумента сторонников реальности договора об обеспечительном платеже. Странно слышать о том, что консенсуальная модель договора может являться неэффективной, учитывая факт изначальной архаичности реальной конструкции договора и её почти полное изжитие временем. В ГК РФ осталось всего лишь несколько истинно реальных договоров и их можно пересчитать по пальцам одной руки, эта конструкция осталась в прошлом. Сравнение пункта 1 и пункта 2 статьи 433 ГК РФ (момент заключения договора) позволяет сделать вывод о легальной презумпции в гражданском праве в пользу консенсуальности договора. Анализ положений ГК РФ об обеспечительном платеже не позволяет разрушить сложившуюся презумпцию.

Что касается второго аргумента, то он лишен всякого смысла. Для определения реальности того или иного договора необходимо анализировать влияние момента передачи предмета договора кредитору на заключенность договора, а не на текстуальное выражение в ГК РФ собственно обязанности по передаче предмета обязательства.

Возможно, поддерживающие концепцию реальности об обеспечительном платеже правоведы, интуитивно осознавая наличие заёмной природы в обеспечительном платеже, решили по аналогии с займом признать обеспечительный платеж реальным договором. Действительно, заем в римском праве являлся реальным договором (contractus reales) Дернбург Г. Пандекты. Обязательственное право / Пер. с нем. П. Соколовского. 3-е русск. изд. М., 1911., да и в России вплоть до реформы финансовых обязательств в 2018 году договор займа был законодательно отнесен к категории реальных договоров. В настоящий момент реальность или же консенсуальность договора займа зависит от его субъектного состава: для предпринимателей договор стал консенсуальным, для физических лиц по прежнему остался реальным.

В любом случае, реальные договоры как категория является пережитком прошлого. Концепция реального договора исчерпала себя еще несколько столетний назад, поскольку напрямую вмешивается в принцип автономии воли -- договор по природе своей является не более чем совпадением воли каждой из сторон и поэтому является консенсуальным Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Пер. И.Б. Новицкого. М., 1948. С. 497.

Форма сделки. Некоторые правоведы считают отсутствие законодательного регулирования вопроса о форме соглашения об обеспечительном платеже законодательным пробелом и существенной проблемой гражданского оборота, а само соглашение об обеспечительном платеже строго формальным Акинфиева В.В. Обеспечительный платеж как способ обеспечения исполнения обязательств в российском гражданском праве: Монография. Москва: Статут, 2019. 159 с. // СПС КонсультантПлюс. На наш взгляд, с такой позицией согласиться нельзя. Ни ГК РФ, ни существо обеспечительного платежа не предъявляют специальных требований к его форме, а значит, следуя принципу свободы договора, в т.ч. свободы формы договора, соглашение об обеспечительном платеже может заключаться как в письменной, так и в устной форме. Мы согласны с позицией О.Г. Ершова, которая заключается в том, что несоблюдение письменной формы лишь усложнит вопрос доказывания существования обеспечительного платежа Ершов О.Г. Обеспечительный платеж и смежные юридические конструкции // Вестник Омской юридической академии. 2016. № 2. С. 24. // СПС КонсультантПлюс. Само по себе отсутствие соблюдения письменной формы соглашения об обеспечительном платеже не влияет ни на заключенность соглашения, ни на возможность его оспаривания.

Заемная природа и возмездность. Как уже упоминалось ранее, обеспечительный платеж имеет схожие черты с договором займа; общим для обоих договоров является переход права собственности на предмет договора в пользу кредитора. В случае, если условие для применения обеспечительного платежа не наступило, а основной договор прекращен, обеспечительный платеж должен быть возращен должнику. Таким образом, помимо основной обеспечительной цели, обеспечительный платеж также побочно связан с заёмным элементом, поскольку до наступления условия применения обеспечительного платежа, а также в случае его не наступления, на самом деле происходит кредитование кредитора.

Правоведы интуитивно понимают, что в обеспечительном платеже присутствует неоднозначность по вопросу каузы. Так, К.А. Новиков считает, что в случае начисления процентов на сумму обеспечительного платежа он может быть охарактеризован как заём с целью обеспечения Новиков К.А. Обеспечительный платеж как способ обеспечения исполнения обязательств // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 1. С. 145 - 149. // СПС КонсультантПлюс. С данной позицией едва ли можно согласиться, поскольку возмездность является лишь условием договора, в то время как законодательству известен и беспроцентный заём. Действительно, заем может быть и беспроцентным, весь вопрос состоит лишь в презумпции возмездности каждого конкретного договора. Заем презюмируется возмездным, обеспечительный платеж -- нет. И этому существует теоретическое объяснение.

Безвозмездность считается классическим и неоспоримым признаком любой обеспечительной сделки Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. 222 с. // СПС КонсультантПлюс. Должник, либо третье лицо ввиду отношений покрытия, предоставляет кредитору определенную гарантию исполнения обязательства за свой счет: за получение обеспечения кредитор не уплачивает встречный эквивалент должнику либо третьему лицу, которое выступает «обеспечителем» по сделке. Следуя классическому учению, в текущей редакции пункта 4 статьи 381.1 ГК РФ вопрос о возмездности обеспечительного платежа решен однозначно -- по общему правилу предоставление обеспечительного платежа кредитору является безвозмездной сделкой. В доктрине также существует объяснение сложившеся презумпции безвозмездности обеспечительного платежа через его основную цель, которая состоит в обеспечении исполнения обязательства, а не в кредитовании кредитора Новиков К.А. Обеспечительный платеж как способ обеспечения исполнения обязательств // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 1. С. 145 - 149. // СПС КонсультантПлюс. Тем не менее, норма о безвозмездности обеспечительного платежа диспозитивна, а значит стороны вправе самостоятельно предусмотреть начисление на сумму обеспечительного платежа процентов за пользование денежными средствами.

Такой подход законодателя, выраженный в презумпции безвозмездности обеспечительного платежа, представляется нам спорным, поскольку обеспечительный платеж содержит в себе элементы заемного обязательства Башкатов М.Л. Обеспечительный платеж как новый способ обеспечения обязательств. Наблюдения 1 и 2 (URL: https://zakon.ru/blog/2015/3/7/obespechitelnyj_platezh_kak_novyj_sposob_obespecheniya_obyazatelstv_nablyudeniya_1_i_2) (дата обращения: 10 мая 2020 года), при этом для текущего оборота беспроцентный заём носит скорее исключительный характер (см. пункт 4 статьи 809 ГК РФ), а презумпции беспроцентного заимствования обусловлены сугубо экономическими факторами, а именно, низким уровнем кредитного риска в случае заключения между гражданами или ИП договора займа на сумму менее ста тысяч рублей. Отсутствие презумпции возмездности в отношении обеспечительного платежа, несмотря на наличие заемного элемента, может быть обусловлено неопределённостью в двух вопросах:

1) с какого момента обеспечительный платеж приобретает заемный характер и, как следствие, с какого момента должна начисляться плата за пользование денежными средствами; и

2) кому принадлежат проценты за пользование денежными средствами, переданными кредитору в качестве предмета обеспечительного платежа.

Отвечая на первый вопрос, не вызывает сомнений тот факт, что обеспечительный платеж в полной мере обладает заемным элементом в том случае, когда основания для реализации механизма обеспечительного платежа посредством засчитывания так и не наступили. Однако стоит согласиться с М.Л. Башкатовым, что и до наступления этого момента с точки зрения экономического обоснования обеспечительный платеж обладает заёмным характером, хотя он и находится под гнетом его обеспечительной функции, т.е. под отлагательным условием. Собственно говоря, должник осуществляет кредитование путём передачи в его собственность денег или иных ликвидных активов (акции, облигации, ОФЗ и т.д.), они выбывают из имущественной массы должника на какое-то время, тем самым должник теряет возможность по извлечению инвестиционного дохода с переданного в качестве обеспечительного платежа имущества. В то же время, кредитор вместе с обеспечением получает от должника бесплатный кредит и возможность извлекать из него доход.

Тем не менее, мы не считаем презумпцию безвозмездности обеспечительного платежа серьезным недостатком или же бременем для гражданского оборота, поскольку данная норма ГК РФ диспозитивна и позволяет сторонам структурировать свои отношения наилучшим для них образом. Так, например, очевидно, что коммерсанты-должники, действуя рационально, сами заинтересованы в начислении процентов по статье 317.1 ГК РФ с момента передачи денежных средств. Тем не менее, мы считаем, что с политико-правовой точки зрения всё-таки было бы правильным унифицировать правила о возмездности обеспечительного платежа по аналогии с тем, как это сделано в рамках статьи 809 ГК РФ в отношении договора займа.

Объект соглашения об обеспечительном платеже. Согласно статье 381.1 ГК РФ, при помощи обеспечительного платежа может быть обеспечено только денежное обязательство, в т.ч. обязанность возместить убытки или уплатить неустойку по договору, а равно обязательства из срочных сделок, предусмотренных пунктом 2 статьи 1062 ГК РФ. Как известно, ПФИ делятся на расчетные и поставочные см. Указание Банка России от 16 февраля 2015 года № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» (Зарегистрировано в Минюсте России 27 марта 2015 года № 36575) // СПС КонсультантПлюс. Норма пункта 2 статьи 1062 ГК РФ сформулирована таким образом, что не позволяет обеспечить обязательства по поставке базисного актива (поставочные ПФИ). Текст рассматриваемой статьи включает в себя только обязательства по уплате денежных суммы в зависимости от изменения цен на базисный актив (расчетные ПФИ). Подробнее об этой проблеме речь пойдет в рамках главы 3 настоящей работы.

Обеспечение внедоговорных обязательств. Допустимо ли при помощи обеспечительного платежа обеспечить внедоговорное обязательство, например, возникшее из деликта или неосновательное обогащение? Не вызывает сомнения возможность использования конструкции обеспечительного платежа для обеспечения возникших из договора обязательств. Вместе с тем, научные работы по обеспечительному платежу зачастую обходят стороной вопрос о возможности его применения в отношении внедоговорных обязательств. На наш взгляд, отсутствуют какие-либо формально-юридические препятствия для признания за обеспечительным платежом способность обеспечить исполнение внедоговорного обязательства в силу общедозволительного принципа гражданско-правового регулирования Ершов О.Г. Обеспечительный платеж и смежные юридические конструкции // Вестник Омской юридической академии. 2016. № 2. С. 25 // СПС КонсультантПлюс.

В первую очередь стоит обратиться к формулировке статьи 381.1 ГК РФ, которая не содержит ограничений на применение обеспечительного платежа в отношении внедоговорных обязательств, что соответствует общей идее свободы договора в гражданских правоотношениях (статья 421 ГК РФ). Дополнительной аргументацией к дозволению такого применения института обеспечительного платежа является прямое указание в тексте статьи 381.1 ГК РФ на возможность его использования в отношении будущих обязательств. Однако при оценке возможности применения обеспечительного платежа в отношении внедоговорных обязательств следует учитывать механизм их возникновения, который вносит свою специфику.

Если в случае с договорными обязательствами мы имеем дело с согласованным волеизъявлением сторон Завидов Б.Д. Гражданско-правовая ответственность, вытекающая из обязательств: научно-практический и аналитический справочник // СПС «КонсультантПлюс». 2011, в рамках которого стороны зачастую наделяются взаимными правами и обязанностями, то в случае с деликтом или неосновательным обогащением правовая связь сторон возникает в связи с совершением некоторого противоправного деяния или приращением имущественной массы за счет иного лица. Таким образом, зачастую внедоговорные обязательства возникают для сторон неожиданно, в отличие от обязательств договорного типа, что скорее ставит под вопрос экономическую целесообразноть подобного способа обеспечения обязательств с учетом его текущего регулирования, а не его юридическую допустимость. И как справедливо отметила В.В. Акинфиева, жизнь настолько многообразна, что вполне возможно допустить предвидение причинения вреда одной стороной в отношении другой и в целях превенции и покрытия убытков от этого потенциального риска заключить соглашение об обеспечении (например, осуществление строительства может нести в себе риск причинения ущерба соседним земельным участкам, и в случае, если сторонам удастся урегулировать вопрос через предоставление обеспечения в форме обеспечительного платежа, то такую сделку стоит признать допустимой) Акинфиева В.В. Обеспечительный платеж как способ обеспечения исполнения обязательств в российском гражданском праве: Монография // Статут. 2019 // СПС КонсультантПлюс.

Смоделируем две ситуации. В первом случае соглашение о предоставление обеспечительного платежа в целях покрытия будущих убытков было заключено до момента возникновения юридических фактов, порождающие подобного рода обязательства -- совершения деликта или возникновения факта неосновательного обогащения (т.е. в данном случае мы имеем дело с обеспечением будущих обязательств). Сомнений в допустимости такой конструкции нет в связи с отсутствием формально юридических запретов на этот счет.

Однако как мы знаем, обеспечительный платеж может покрывать и текущие обязательства. Тогда возможно ли обеспечить внедоговорные обязательства посредством обеспечительного платежа уже после наступления юридических фактов внедоговорного характера? Общее учение об обязательствах исходит из идеи о том, что обеспечение может быть предоставлено только в отношении обязательств по которым срок исполнения еще не наступил и они не являются «просроченными» Гражданское право: учебник: в 2 т. / С.С. Алексеев, О.Г. Алексеева, К.П. Беляев и др.; под ред. Б.М. Гонгало. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2018. Т. 1. 528 с. // СПС КонсультантПлюс. В случае с внедоговорными обязательствами мы в принципе не имеем дело со сроками, что несколько затрудняет применение данной концепции к рассматриваемой проблеме. Если смотреть на ситуацию с экономической точки зрения, на наш взгляд, подобного рода обеспечение возможно по уже свершившимся деликтным обязательствам или обязательствам из неосновательного обогащения в том случае, когда стороны пытаются перевести возникшие обязательства в договорную плоскость посредством заключения некоторого соглашения о возмещении вреда, таким образом новируя обязательство Граве К.А. Договорная неустойка в советском праве. М.: Гос. изд-во юрид. лит-ры, 1950. С. 46.. Наиболее ярко свою экономическую функцию будет проявлять обеспечительный платеж в случае, когда по соглашению сторон вред должен быть возмещен в натуре. В случае, если возмещение вреда планируется посредством компенсации убытков, большой вопрос вызывает экономическая целесообразность такого соглашения, которая скорее напоминает соглашение об ограничении убытков, нежели своего рода обеспечение обязательства возместить убытки.

Таким образом, можно сделать вывод, что участники гражданского оборота могут обеспечивать будущие деликтные обязательства; в отношении же уже существующих внедоговорных обязательств предоставление обеспечения представляется возможным в случае его новации в договорное обязательство, что, безусловно, снимает в данном случае вопрос о его первоначальном внедоговорном характере возникновения.

§ 1.2 Разграничение обеспечительного платежа от смежных юридических конструкций

Не смотря на то, что обеспечительный платеж и является поименованным в ГК РФ способом обеспечения исполнения обязательств, в доктрине и на практике существует известная неразбериха и сложность в отличии обеспечительного платежа от смежных способов обеспечения исполнения обязательств вплоть до постановки вопроса о целесообразности выделения обеспечительного платежа в отдельный договорный тип Питаленко Д.Р. Разграничение зачета и теории сальдо: анализ судебной практики // Арбитражные споры. 2020. № 1 // СПС КонсультантПлюс. Как бы то ни было, обеспечительный платеж является самостоятельным обеспечительным институтом, хотя мы и признаём схожесть его отдельных элементов с другими способами обеспечения исполнения обязательств, поскольку обеспечительный платеж, как и любая другая обеспечительная конструкция, имеют много общего между собой за счет наличия общей обеспечительной цели. Обеспечительный платеж и другие обеспечительные конструкции действительно очень схожие между собой настолько, что даже перед принятием соответствующего закона, правовое управление Государственной Думы Федерального Собрания РФ потребовало от разработчиков законопроекта дополнительно растолковать, в чем данный правовой институт отличается от задатка или же аванса Заключение ПУ Аппарата ГД ФС РФ от 11 февраля 2015 года № 2.2-1/602 «По проекту Федерального закона № 47538-6/9 "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральный закон "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс.

Задачей настоящего параграфа мы поставили перед собой необходимость доказать самостоятельность, полноценность и уникальность (sui generis) обеспечительного платежа среди существующих способов обеспечения исполнения обязательств.

Отличие обеспечительного платежа от залога. В доктрине отмечается известное сходство обеспечительного платежа с залогом Питаленко Д.Р. Разграничение зачета и теории сальдо: анализ судебной практики // Арбитражные споры. 2020. № 1 // СПС КонсультантПлюс. Некоторые ученые даже отмечают залоговую природу обеспечительного платежа Кархалев Д.Н. Обеспечительный платеж в обязательственном праве // Юрист. 2018. № 6. С. 9 - 13. // СПС КонсультантПлюс. На практике зачастую обеспечительный платеж называют залогом, и, на наш взгляд, это вовсе не плохо, как считают некоторые ученые Договорное право России: реформирование, проблемы и тенденции развития: монография / Е.Е. Богданова, Л.Ю. Василевская, Е.С. Гринь и др.; под общ. ред. Л.Ю. Василевской. М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2016. 192 с.: // СПС КонсультантПлюс, даже напротив, это лишь в очередной раз свидетельствует об интуитивном признании гражданским оборотом схожести данных обеспечительных конструкций.

Переход права собственности на предмет обеспечительного платежа. Сущностным отличием обеспечительного платежа от залога является переход права собственности на имущество, которое выступает предметом обеспечения, как это уже было рассмотрено в предыдущем параграфе. Переход права собственности на предмет обеспечения влияет на права кредитора в процедуре банкротства должника: предмет обеспечения не будет включен в конкурсную массу должника, т.к. ему не принадлежит. В залоговых отношениях право собственности на заложенное имущество к залогодержателю не переходит, соответственно, в случае банкротства должника заложенное имущество попадает в его конкурсную массу. Переход права собственности на предмет обеспечительного платежа и отсутствие такого перехода права собственности в отношении заложенного имущества также сказывается и на объеме возможного удовлетворения своих требований из стоимости переданного имущества: залогодержатель имеет возможность удовлетворить свои требования только на 70 или 80 процентов в зависимости от своего статуса, в то время как в отношении предмета обеспечительного платежа кредитор сможет удовлетвориться полностью (подробнее об этом см. параграф 1 главы 2 настоящей работы).

Отличие необходимости в индивидуализации предмета обеспечительного платежа. Так как определенные родовыми признаками вещи поступают в собственность кредитору по обеспечительному платежу, их не нужно индивидуализировать, хотя такая возможность у должника объективно присутствует. В то же время, для целей залога необходима индивидуализация определенных родовыми признаками вещей, поскольку в противном случае они могут смешаться с вещами залогодержателя и залогодатель тем самым утратит на них право собственности. Утрата права собственности на заложенную вещь посредством смешения с имущественной массой кредитора, в свою очередь, повлечет прекращение права залога на неё см. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий (постатейный) / Е.Н. Абрамова, Н.Н. Аверченко, Ю.В. Байгушева и др.; под ред. А.П. Сергеева. М.: Проспект, 2010. 912 с. // СПС КонсультантПлюс. Кроме того, предметом обеспечительного платежа могут выступать только однородные с обеспечиваемым обязательством вещи, в то время как для залога таких ограничений не существует.

Простота удовлетворения требований кредитора в рамках обеспечительного платежа. Обеспечительный платеж представляется более простым обеспечительным инструментом для целей удовлетворения требований кредитора, нежели залог. Требования кредитора по обеспечительному платежу засчитываются по отношению к имуществу, которое выступает предметом обеспечительного платежа, в то время как на заложенное имущество нужно сначала обратить взыскание, как правило по судебному решению, а только после этого реализовать его. Эта сложность вызвана различием в титульной природе обеспечительного платежа, собственность на предмет которого уже перешла к кредитору. В залоге же кредитор следуя законным процедурам, как правило, должен через суд обратить взыскание на предмет заложенного имущества. Даже если в договоре залога установлена внесудебная процедура обращения взыскания (и презюмируя, что требуемая для внесудебного взыскания бесспорность не будет никаким образом оспариваться со стороны залогодателя, что практически исключено), опять же, это потребует как минимум 10 дней для начала процедуры обращения взыскания на заложенное имущество (абзац 2 пункта 8 статьи 349 ГК РФ). Обращение взыскания на заложенное имущество и его последующая реализация почти во всех случаях процесс трудоемкий и требующий большого количества времени см. Коркина В.С. Дифференцированный подход к проведению залоговой экспертизы при кредитовании корпоративных клиентов коммерческого банка // Имущественные отношения в Российской Федерации. 2014. № 7. С. 47 - 58. // СПС КонсультантПлюс.

Возвратный характер обоих способов обеспечения. Тем не менее, обеспечительный платеж имеет и общие черты с залогом. Наглядно это проявляется в твердом залоге (pignus), когда правомочие владения на заложенное имущество передается залогодержателю. Кредитор как в случае твердого залога, так и в обеспечительном платеже получает владение над предметом обеспечительной сделки. В случае, если условие для удовлетворения из ценности предмета обеспечения не наступит, кредитор будет обязан отдать предмет обеспечения обратно должнику. В этом, на наш взгляд, состоит известное сходство между рассматриваемыми способами обеспечения.

Отличие обеспечительного платежа от аванса. Среди ученых существует мнение, согласно которому обеспечительный платеж является разновидностью аванса см. Рассказова Н.Ю. Хочется, чтобы юристы больше уважали тех, для кого в первую очередь создан Гражданский кодекс, - граждан // Закон. 2015. № 9 С. 6 - 17 // СПС КонсультантПлюс. Мы с такой позицией не согласны. Аванс вносится для целей погашения существующего к момента заключения обеспечительной сделки денежного обязательства, в то время как обеспечительный платеж всегда обеспечивает будущее обязательство в отношении которого не известно, возникнет ли основание для засчитывания предмета обеспечительного платежа в счет погашения долга или нет. Таким образом, основное отличие обеспечительного платежа от аванса заключается в условной природе обеспечительного платежа.

Отличие обеспечительного платежа от задатка. Обеспечительный платеж внешне очень схож с задатком, что по мнению некоторых ученых фактически позволяет отождествлять такой способ обеспечения исполнения обязательства с задатком О.Г. Ершов Обеспечительный платеж и смежные юридические конструкции // Вестник Омской юридической академии. 2016. № 2. С. 24 - 27. // СПС КонсультантПлюс. Мы согласны с такой позицией, внешне институты действительно схожи, поскольку в обоих конструкциях должник утрачивает право собственности на передаваемое кредитору имущество. Однако при детальном рассмотрении можно обнаружить существенные различия между ними.

Условная природа обеспечительного платежа. Платеж в рамках задатка передается в счет уже существующих платежей, в то время как обеспечительный платеж всегда обеспечивает будущие требования кредитора, в отношении которых не известно, возникнут ли основания для засчитывания предмета обеспечительного платежа против данных требований или нет. Таким образом, в очередной раз, как и в случае с авансом, условный характер обеспечительного платежа является одним из отличий от другой обеспечительной конструкции -- от задатка.

Отсутствие у обеспечительного платежа доказательственной функции. Задаток обладает важной функцией, которая отсутствует у обеспечительного платежа -- доказательственной, поскольку задаток передается «в доказательство заключения договора». Опять же, в силу проявления своего условного характера, предмет обеспечительного платежа не может передаваться в доказательство существующего обязательства, поскольку до наступления предусмотренных соглашением условий долга, который бы потребовал обеспечения, не существует.

Отсутствие у обеспечительного платежа штрафной функции. Доказательственная функция задатка тесно связана с его штрафной функцией, по которой можно проследить намерение сторон связать себя обязательственной связью. В случае неисполнения основного обязательства, внесшая задаток сторона теряет всю сумму задатка, а не внесшая сторона должна будет возвратить другой задаток в двойном размере, что является карательным свойством задатка. Обеспечительный платеж не обладает какой-либо штрафной функцией. Основная цель обеспечительного платежа заключается именно в удовлетворении интересов кредитора на случай неисправности должника, дать ему субститут исполнения, но не больше того, что ему причитается по обеспечиваемому обязательству. В противном случае кредитор создаст на своей стороне неосновательное обогащение см. пункт 29 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28 июня 2017 года) // СПС КонсультантПлюс.

Обеспечительный платеж может обеспечивать внедоговорные обязательства. Помимо прочего, задаток может обеспечивать только денежное договорное обязательство, в то время как обеспечительный платеж обеспечивает все денежные обязательства, как договорные, так и внедоговорные (подробнее см. предыдущий параграф). Кроме того, обеспечительный платеж может обеспечивать обязательства, объектом которых выступают осуществление действий с вещами, определенными родовыми признаками.

Отличие обеспечительного платежа от гарантийного удержания. Гарантийное удержание и обеспечительный платеж являются настолько схожими друг с другом обеспечительными конструкциями, что в доктрине даже существует позиция, согласно которой гарантийное удержание является разновидностью обеспечительного платежа см. Питаленко Д.Р. Разграничение зачета и теории сальдо: анализ судебной практики // Арбитражные споры. 2020. № 1 // СПС КонсультантПлюс, а также см. Шестакова Е.В. Договорное право в практике арбитражных судов. - «Право Доступа», 2019. // СПС Гарант.

Основное отличие обеспечительного платежа от гарантийного удержания заключается в том, что обеспечительный платеж вносится должником наперед, в то время как гарантийное удержание осуществляется (удерживается) с платежей в пользу кредитора и выплачивается лишь после фактического исполнения договора.

Помимо прочего, обеспечительный платеж является самостоятельным обязательством, пусть и акцессорным (придаточным), в то время как гарантийное удержание есть всего лишь договорное условие об изменении осуществления порядка оплаты. Отсутствие акцессорности свидетельствует также и об отсутствии обеспечительной природы у гарантийного удержания, поскольку акцессорность является незыблемым признаком истинного способа исполнения обеспечения обязательства см. Договорное и обязательственное право (общая часть) постатейный комментарий к статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / В.В. Байбак, Р.С. Бевзенко, О.А. Беляева и др.; отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2017. Электронное издание. Редакция 1.0. 1120 с. // СПС КонсультантПлюс. Гарантийное удержании не дает и не должно давать кредитору никакого приоритета в деле о банкротстве.

Отличие обеспечительного платежа от неустойки и платы за односторонний отказ от договора. Обеспечительный платеж может быть трансформирован в плату за односторонний отказ от договора при помощи удержания предмета обеспечительного платежа. Существует мнение, что в данном случае обеспечительный платеж будет являться ни чем иным как договорной неустойкой в виде штрафа Гасников К.Д. Правовая природа обеспечительного платежа и соотношение между собой неустойки и отступного в рамках предварительного договора // Комментарий практики рассмотрения экономических споров (судебно-арбитражной практики) / А.В. Алтухов, О.А. Беляева, Н.А. Бортникова и др.; отв. ред. В.Ф. Яковлев. М.: ИЗиСП, ИНФРА-М, 2017. Вып. 22. 212 с. // СПС КонсультантПлюс. Подобная позиция ранее также была воспринята судебной практикой, однако в дальнейшем была пересмотрена и в настоящий момент не актуальна, поскольку условие об удержании обеспечительного платежа не противоречит принципу свободы договора см., например, Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 22 марта 2016 года № Ф05-1642/2016 по делу № А40-64148/2015 Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2015 года № 09АП-46737/2015-ГК по делу № А40-64148/2015 было изменено, поскольку условие об удержании обеспечительного платежа не противоречит принципу свободы договора, а также не было представлено доказательств, что договор был заключен с дефектом воли сторон под влиянием обмана или заблуждения. Мы также не можем согласиться с такой позицией, поскольку несмотря на очевидное сходство содержания обеспечительного платежа с неустойкой, широко применяемой в гражданском обороте в качестве меры ответственности за нарушение договора, условие об обеспечительном платеже имеет иную правовую природу. По своей правовой природе неустойка является денежным обязательством, поставленным под отлагательное условие нарушения договора см. «Гражданский кодекс Российской Федерации. Постатейный комментарий к разделу III «Общая часть обязательного права» (под ред. Л.В. Санниковой) («Статут», 2016) // СПС КонсультантПлюс, а также см.Договорное и обязательственное право (общая часть) постатейный комментарий к статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации / В.В. Байбак, Р.С. Бевзенко, О.А. Беляева и др.; отв. ред. А.Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2017. Электронное издание. Редакция 1.0. 1120 с. // СПС КонсультантПлюс. Однако односторонний отказ от договора правонарушением не является, поэтому отождествление платы за односторонний отказ с неустойкой в данном случае будет не совсем правильным. Обеспечительный платеж позволяет обеспечить любой будущий денежный долг, которым может являться как неустойка, так и плата за односторонний отказ от договора. Отличительной особенностью обеспечительного платежа от неустойки является открытый перечень оснований, по которым обеспечительный платеж может применяться. Если в случае с неустойкой её выплата ограничена неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), то в силу того, что пункт 2 статьи 381.1 ГК РФ носит выраженный диспозитивный характер и позволяет сторонам самостоятельно определять основания удержания или возврата обеспечительного платежа, условия удержания обеспечительного платежа могут полностью определяться договором.