Также в судебной практике ранее преобладала позиция, согласно которой условие об удержании обеспечительного платежа в качестве платы за односторонний отказ от договора противоречит акцессорной природе обеспечительного платежа как способа обеспечения исполнения обязательства; на основании свойства акцессорности прекращения обеспечительный платеж должен быть прекращен одновременно с прекращением обеспеченного им основного обязательства см. Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2013 года № 09АП-30893/2013 по делу № А40-31248/13 // СПС КонсультантПлюс. Однако затем в судебной практике произошел поворот, см.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 22 марта 2016 года № Ф05-1642/2016 по делу № А40-64148/2015 // СПС КонсультантПлюс; а также Постановление Арбитражного суда Московского округа от 19 февраля 2016 года № Ф05-385/2016 по делу № А40-20116/15-142-156 // СПС КонсультантПлюс; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 декабря 2013 года № Ф05-16099/2013 по делу № А40-48442/2013-133-452; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 июня 2011 года № КГ-А40/5516-11 по делу № А40-117128/10-53-976; Постановление Арбитражного суда Московского округа от 24 декабря 2013 года № Ф05-16099/2013 по делу № А40-48442/2013-133-452. Нам сложно согласиться с такой позицией, поскольку в соответствии со статьями 329 и 421 ГК РФ стороны вправе согласовать порядок расторжения договора, в том числе немотивированного расторжения договора в одностороннем порядке, установив определенную компенсацию за досрочный отказ, не свидетельствующую о привлечении отказавшейся от договора стороны к ответственности, а напротив, предоставляющую стороне договора возможности расторгнуть его без объяснения причин.

Также опасность трансформирования обеспечительного платежа в плату за односторонний отказ заключается в возможном нарушении баланса интересов сторон -- суды приходили к соответствующему выводу на основании пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и её пределах» см. Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2015 года № 02АП-5333/2015 по делу № А82-15959/2014. При детальном рассмотрении в аргументации судов прослеживается противоречие. С одной стороны суды указали, что досрочное расторжение договора не является существенным нарушением обязательств, поскольку досрочное расторжение договора -- это право, а не обязательство см. Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 29 февраля 2016 года № Ф01-6135/2015 по делу № А82-15959/2014. С формальной точки зрения данного аргумента было бы достаточно для признания условия об удержании обеспечительного платежа недействительным в силу статьи 168 ГК РФ. Однако из существа отношений следовало, что стороны в рамках диспозитивного положения ГК РФ об обеспечительном платеже хотели согласовать «плату» должника за досрочное расторжение договора, что является допустимым и соответствует распространенной практике в гражданском обороте.

Глава 2. Обеспечительный платеж сквозь призму банкротного законодательства

Законодатель поместил обеспечительный платеж в главу 23 ГК РФ (Обеспечение исполнения обязательств), поэтому, следуя формальной логике, следовало бы однозначно признать обеспечительный платеж способом обеспечения исполнения обязательств. Разумеется, само по себе расположение в данной главе ГК РФ какого-либо правового института не делает его сущностно обеспечительной сделкой, как, например, крайне спорным представляется обеспечительная природа неустойки, которая также находится в этой главе Бевзенко Р.С. Обеспечительная купля-продажа и залог. Комментарий к Определению Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 9 января 2018 года № 32-КГ17-33 // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 8. С. 4 - 16. // СПС КонсультантПлюс. У некоторых правоведов имеются сомнения относительно правильности отнесения обеспечительного платежа к истинным способам обеспечения исполнения обязательств Рассказова Н.Ю. Хочется, чтобы юристы больше уважали тех, для кого в первую очередь создан Гражданский кодекс, - граждан // Закон. 2015. № 9 С. 6 - 17 // СПС КонсультантПлюс. Чтобы узнать, действительно ли можно говорить об обеспечительном платеже как об истинном способе обеспечения, необходимо, чтобы обеспечительный платеж соответствовала целому ряду критериев, о которых далее пойдет речь.

В силу отсутствия в ГК РФ определения понятия обеспечительной сделки, для понимания ее природы нам необходимо будет обратиться к доктринальным источникам.

В дореволюционный период правоведы связывали конструкцию обеспечения обязательства с наличием специальной обеспечительной цели:

Д.И. Мейер под обеспечительной целью сделки понимает, «все то, что по правилам благоразумия может побудить должника к точному исполнению договора» Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч. Ч. 2). По исправленному и дополненному 8-му изд., 1902. М.: Статут («Классика российской цивилистики»), 1997. С. 182.. Аналогичную позицию занимал С.В. Пахман, который отмечал, что обязательства «по самой природе своей нуждаются в таких средствах, которые бы гарантировали их исполнение» Пахман С.В. Обычное гражданское право в России. Юридические очерки. Т. 1. СПб., 1877. С. 77 - 78..

И.А. Покровский считал, что для обеспечения исполнения «наиболее идеальным средством было бы такое, которое доставляло бы кредитору именно то, что составляет содержание обязательства, и там, где это технически возможно ... праву нет никаких оснований отказываться от исполнения in natura ... денежное взыскание ... служит лишь косвенным средством для побуждения должника и суррогатом исполнения для кредитора» Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М: Статут («Классика российской цивилистики»), 2009. С. 240 - 241..

Наш современник -- цивилист Н.Ю. Рассказова считает, что «действие обеспечительного механизма состоит … в использовании дополнительного источника, «резерва», за счет которого при неисправности должника будет исполнено основное обязательство» Рассказова Н.Ю. Вопросы общей теории обеспечительных обязательств. Унiверситетьскi науковi записки, 2006, № 3-4 (19-20). С. 128.. Такого же подхода придерживается и К.А. Новиков, который, в частности, пишет: «Его [т.е. обеспечивающего обязательства, прим. П.В.] постоянным и необходимым признаком выступает т.н. «удовлетворяющий момент»: оно нацелено на то, чтобы известное имущество поступило управомоченному в счет удовлетворения его требований, связанных с нарушением основного договора» Новиков К.А. Понятие способа обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве: дис. … канд. юрид. наук. М., 2012 г. С. 189..

Вебер Хансйорг считает, что «обеспечение -- право из договора, которое кредитор может реализовать в случае, если обеспеченное таким правом требование к должнику оказывается неисполненным. Кредитор таким образом имеет право использовать (реализовывать) предоставленное ему обеспечение исключительно в том случае, когда подлежащее исполнению требование не удовлетворяется» Хансйорг В. Обеспечение обязательств - Kreditsicherungsrecht. - М.: ВолтерсКлувер, 2009.

Таким образом можно сделать вывод, что доктрина исходит из единства двух основных функций, которые выполняют способы обеспечения исполнения обязательства: стимулирующей и гарантирующей Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. // СПС КонсультантПлюс; также данный подход поддерживается позицией Суханова Е. А, см.: Российское гражданское право: учебник: в 2 т. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, Н.В. Козлова и др.; отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд., стереотип. М.: Статут, 2011. Т. 2: Обязательственное право. 1208 с. // СПС КонсультантПлюс. Под стимулирующей функцией понимается побуждение должника к надлежащему исполнению обязательства; гарантирующая функция обеспечивает защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника Концепцию защиты имущественного интереса кредитора как единственной функции способа обеспечения обязательства поддерживают Шершеневич Г.Ф., Бевзенко Р.С. см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М.: СПАРК, 1995 С. 290; Бевзенко Р.С. Комментарий к статье 329 ГК РФ См.: «Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307 - 453 Гражданского кодекса Российской Федерации» (отв. ред. А.Г. Карапетов); «М-Логос», 2017 // СПС КонсультантПлюс. Обладает ли обеспечительный платёж стимулирующей и гарантирующей функцией?

Стимулирующая функция обеспечительного платежа. На наш взгляд, стимулирующая функция у обеспечительного платежа, очевидно, присутствует. Так, в случае неисполнения основного обязательства в отношении должника наступят дополнительные негативные последствия, заключающиеся в утрате или же в частичной утрате внесенного должником предмета обеспечительного платежа. Именно дополнительный характер негативных последствий по отношению к общегражданским последствиям (убытки) стимулирует должника к надлежащему исполнению обеспеченного обязательства.

Гарантирующая функция. Вопрос о гарантирующей функции обеспечительного платежа является более сложным и неоднозначным, нежели вопрос о его стимулирующей функции. Для ответа на вопрос о том, даёт ли обеспечительный платеж дополнительную защиту кредитору на случай неисправности должника, мы должны рассмотреть поведение обеспечительного платежа сквозь призму т.н. «банкротного теста», смысл которого заключается в проверке возможности удовлетворения требований кредитора в случае банкротства должника. Банкротный тест интересует нас поскольку обеспечение исполнения обязательств нужно прежде всего для целей банкротства должника. Если банкротство должника не произошло, даже при неисполнении должником обеспеченного обязательства у кредитора всегда имеется возможность получить субститут исполнения из имущественной массы должника в рамках исполнительного производства. Если же имущества должника явно недостаточно для удовлетворения требований всех его кредиторов, тогда на первый план выходит обеспечение -- оно должно улучшать положение кредитора в случае банкротства должника по сравнению со стандартными процедурами.

ГК РФ и закон о банкротстве не дают ответа на самый главный вопрос банкротного теста, а именно, какова судьба обеспечительного платежа при банкротстве должника.

Зачет и подозрительность в банкротстве. Как уже упоминалось ранее, обеспечительный платеж погашает обеспеченное обязательство путем засчитывания. Законодательство не содержит прямого указания на то, что из предмета обеспечительного платежа можно удовлетворять (засчитывать) требования кредитора в случае банкротства должника. В идее обеспечительного платежа очень крепко сидит идея зачета. Если засчитывание признать зачетом, то обеспечительный платеж не проходит банкротный тест совсем, поскольку, по общему правилу, зачет в рамках банкротных процедур запрещен статья 63 Закона о банкротстве.

Зачет и засчитывание. Статья 381.1 ГК РФ использует термин «засчитывание», содержание которого в действующем законодательстве не раскрывается. Засчитывание применяется в случае ненадлежащего исполнения основного обязательства. Среди практикующих юристов возник резонный вопрос -- можно ли отождествлять засчитывание и зачет Мурыгин А.Н. «Регулирование рынка деривативов: время перемен» // Депозитариум, № 3 (143) 2016? Если ответ положительный, то это влечет признание отсутствия обеспечительного эффекта за всей конструкцией обеспечительного платежа, поскольку зачет в банкротстве запрещен, а значит, обеспечительный платеж не проходит банкротный тест. Для того чтобы разобраться, какой смысл законодатель вкладывает в понятие «засчитывание», мы обратились к доктрине.

По мнению Е.А. Крашенинникова «от зачета двух требований следует отличать засчитывание (Anrechnung), посредством которого сумма требования уменьшается с учетом определенных обстоятельств… Как и при любом засчитывании, в случаях, предусмотренных этими статьями, засчитывается не требование, а сумма, вычет которой из задолженной суммы соответствует требованию справедливости» Крашенинников Е.А. «Основные проблемы зачета» // Очерки по торговому праву: сб. науч. тр. / под ред. Е.А. Крашенинникова; Яросл. гос. ун-т им. П. Г. Демидова. - Ярославль: ЯрГУ, 2009. - Вып. 16. - 128 с..

В.А. Белов считает, что засчитывание в механизме обеспечительного платежа является ничем иным как автоматическим зачетом или зачетом в силу закона (зачетом ipso jure) Белов В.А. Автоматический зачет взаимных требований: мировой опыт и положения Гражданского кодекса РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 12. С. 73 - 97. // СПС КонсультантПлюс. Автоматический зачет ученый противопоставляет зачету односторонне-сделочному, совершенному кредитором в силу статьи 410 ГК РФ. Автоматический зачет отличается от классического зачета отсутствием усмотрения кредитора, он неизбежен и возникает автоматически «При отсутствии соответствующего соглашения закон устанавливает правило, что встречные долги и права требования взаимно погашаются при соблюдении определенных условий. Это называется зачетом в силу закона. <...> Он осуществляется... независимо от просьбы сторон произвести зачет. Однако стороны могут договориться об отказе от зачета, в результате чего погашенные обязательства вновь возникнут» цит. по В.А. Белову - Р. Саватье Теория обязательств / Пер. с фр. Р.О. Халфиной. М., 1972. С. 427, 428.. Право выбора у кредитора отсутствует, после наступления условия для использования предмета обеспечительного платежа, кредитор будет обязан возвратить его должнику в виде сальдо, т.е. разницы между требованием должника о возврате предмета обеспечительного платежа и неисполненными требованиями кредитора по основному обязательству.

А.В. Егоров также склоняется к тому, что засчитывание по своей правовой природе является не зачетом, а сальдо, т.е. автоматическим прекращением встречных обязательств Егоров А.В. Сальдирование и зачет: соотношение понятий для целей оспаривания при банкротстве // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2019. № 7. С. 36 - 65. // СПС КонсультантПлюс. Данная позиция также подтверждается судебной практикой см. Определение Верховного Суда РФ от 12 марта 2018 года № 305-ЭС17-17564 по делу № А40-67546/2016 // СПС КонсультантПлюс.

Поскольку в случае наступления условий удовлетворения требований кредитора из предмета обеспечительного платежа и продолжении действия основного и дополнительного обязательства у должника не созрело право требования возврата предмета обеспечительного платежа, речь в данном случае действительно будет идти о засчитывании, поскольку отсутствует необходимый признак зачета -- встречность требований. В случае отсутствия прекращения основного и дополнительного обязательства кредитор cможет удовлетворить свое денежное требование к должнику из предмета обеспечительного платежа. Однако засчитывание становится невозможным в случае прекращения как основного, так и дополнительного обязательства, поскольку у должника появляется встречное требование о возврате ему предмета, служащего обеспечительным платежом. Соответственно, в случае прекращения основного или дополнительного обязательств появляется встречность требований, которая является необходимым основанием для применения зачета и служит невозможностью применения зачитывания.

На законодательном уровне неочевидно, проходит ли обеспечительный платеж банкротный тест, т.к. в случае, если засчитывание будет применяться по аналогичным к зачету правилам, то невозможность зачета в банкротстве ставит под сомнение обеспечительную сущность обеспечительного платежа и соответствие его банкротному тесту.

Однако на уровне судебной практики тем временем складывается ситуация, при которой обеспечительный платеж не просто проходит банкротный тест, но и дает кредитору возможность в приоритетном порядке на все сто процентов удовлетворить свое требование из суммы обеспечительного платежа см. Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2016 года № 15АП-3256/2016 по делу № А53-15862/2014 // СПС КонсультантПлюс. В рамках банкротства должника кредитор по обеспечительному платежу защищен даже лучше, чем залоговый кредитор.

Р.С. Бевзенко отмечает, что в ситуации с обеспечительным платежом справедливым бы было применять по аналогии правила о залоге, т.е. позволить кредитору удовлетворить свое требования на 70 (если это «обычный» кредитор) или на 80 (если кредитором является кредитная организация) процентов, а оставшуюся часть вернуть в конкурсную массу должника и распределить между оставшимися кредиторами Бевзенко Р.С. Платеж по статье 381.1 ГК РФ (URL: https://www.law.ru/article/5839-qqq-16-m4-08-04-2016-obespechitelnyy-platej-v-gk-rf-uracademy) (дата обращения: 10 мая 2020 года). На наш взгляд, применение такого подхода противоречит природе обеспечительного платежа, поскольку титул собственника в рамках обеспечительного платежа сразу же переходит к кредитору, в то время как с предметом залога этого не происходит.

Тест акцессорности. Помимо обеспечительной цели, необходимым элементом обеспечительной сделки является ее акцессорность по отношению к основному обязательству Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. Вопросы теории и практики. М.: Статут, 2004. 222 с. // СПС КонсультантПлюс. Акцессорность как необходимый признак свойственна всем способам обеспечения исполнения обязательств в определенной степени, которая бывает существенно разной Даже независимая гарантия, которая большинством ученых считается неакцессорной, не проходит тест на неакцессорность. Главным образом стоит обратить внимание на пункт 4 статьи 368 ГК РФ, который закрепляет наличие в тексте независимой гарантии обязательной ссылки на основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией (акцессорность возникновения)..

Наилучшей, на наш взгляд, среди имеющихся отечественных подходов к акцессорности представляется позиция Р.С. Бевзенко, который выделяет в акцессорности обеспечительных обязательств пять аспектов, связанных с этапами существования обязательства Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств: европейская правовая традиция и российская практика // Вестник гражданского права. 2012. № 5. С. 4 - 36; № 6. С. 5 - 48. // СПС КонсультантПлюс:

(1) акцессорность возникновения;

(2) акцессорность объема требования;

(3) акцессорность следования за главным требованием;

(4) акцессорность прекращения; и

(5) акцессорность в части возможности принудительного осуществления.

Обеспечительный платеж соответствует трем признакам акцессорности, а именно: акцессорности возникновения, акцессорности прекращения и акцессорности в части возможного принудительного осуществления. Несомненно, обеспечительный платеж проходит акцессорный тест. Для целей признания сделки обеспечительной акцессорность является важным, но все же второстепенным критерием, поскольку не каждая акцессорная сделка является способом обеспечения обязательства. Акцессорность обеспечительного платежа следует рассматривать для целей борьбы против возможных злоупотреблений со стороны недобросовестных участников гражданского оборота. Акцессорный характер обеспечительного платежа делает затруднительным возможность абстрактного депонирования имущества, например, для целей сокрытия имущества от кредиторов, тем самым предупреждая возможную мнимость сделки.

Подводя итог мы видим, что обеспечительный платеж обладает стимулирующей функцией, гарантирующей функцией (соответствует банкротному тесту), а также проходит акцессорный тест. Рассмотрев обеспечительный платеж сквозь призму его функций мы можем сделать вывод, что он является истинным способом обеспечения исполнения обязательств. Тем не менее, если основываться только на тексте закона нельзя сделать вывод о соответствии обеспечительного платежа банкротному тесту, что ставит под сомнение его обеспечительную природу.

§ 2.2 Судьба обеспечительного платежа при банкротстве его сторон

Допустимость автоматического погашения долга за счет обеспечительного платежа в случае банкротства одной из его сторон. Вопрос о возможности погашения долга посредством засчитывания обеспечительного платежа в случае банкротства одной из сторон обязательства ранее уже был затронут в предыдущем параграфе настоящей работы. Далее мы подробнее остановимся на том, почему правила об обеспечительном платеже являются исключением из абзаца 7 пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве. Напомним, вышеупомянутая норма указывает на недопустимость применения зачета встречных требований по отношению к должнику после введения в отношении него процедуры наблюдения, если таким образом нарушается очередность удовлетворения требований реестровых кредиторов.

Изначально судебная практика по обеспечительному платежу излишне строго подходила к возможности зачета в банкротстве в целом: любое погашение встречных требований вне зависимости от основания их возникновения признавалось зачетом и, как следствие, нарушением норм Закона о банкротстве Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 12 мая 2016 года № Ф01-1324/2016 по делу № А79-11059/2014 // СПС КонсультантПлюс. Исключением из этой практики являются не получившие широкой поддержки дела, в рамках которых суды квалифицировали обеспечительный платеж как предоплату, некий способ исполнения обязательства, который не соответствует требованиям положений ГК РФ о зачете Постановление Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 27 июля 2016 года № Ф08-5308/2016 по делу № А53-15862/2014 // СПС КонсультантПлюс. Стоит отметить, что суду в данном случае удалось найти справедливо верное решение, которое, однако, обладает некоторой неточностью в своей аргументации. Безусловно, автоматическое погашение требований при предоставлении обеспечительного платежа не являет зачетом в понимании положений ГК РФ, однако его квалификация в качестве исполнения, хрестоматийного способа прекращения обязательства, не представляется верной. Как мы указывали ранее, в данном случае применяется институт засчитывания, который является особым способом прекращения обязательства, очень близким к зачету. Его сущностное отличие заключается в том, что момент взаимопрекращения требований сторон происходит автоматически, без одностороннего волеизъявления кредитора, в то время как зачет по смыслу ГК РФ носит исключительно волевой характер.

Однако в 2018 году Верховный Суд РФ радикальным образом поменял ход сложившейся ранее судебной практики, указав, что осуществление сальдо взаимных обязательств в рамках одной и той же обязательственной связи не является зачетом по смыслу ГК РФ пункт 19 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 2 (2018) (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 4 июля 2018 года) // СПС КонсультантПлюс; см. также Определение Верховного Суда РФ от 29 января 2018 года № 304-ЭС17-14946 по делу № А46-6454/2015 // СПС КонсультантПлюс. В дальнейшем указанная правовая позиция Верховного Суда РФ получила свое развитие и применительно к механизму гарантийного удержания см. Определение Верховного Суда РФ от 12 марта 2018 года № 305-ЭС17-17564 по делу № А40-67546/2016 // СПС КонсультантПлюс -- близкой к обеспечительному платежу правовой конструкции, что привело к активному применению указанной судебной практики на уровне арбитражных судов округа см. Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23 ноября 2018 года № Ф04-4825/2018 по делу № А70-11829/2016 // СПС КонсультантПлюс, Постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 19 ноября 2018 года № Ф04-5058/2018 по делу № А81-8946/2017 // СПС КонсультантПлюс, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21 марта 2018 года № Ф07-354/2018 по делу № А56-29465/2015 // СПС КонсультантПлюс, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 февраля 2018 года № Ф07-863/2018 по делу № А56-19194/2016 // СПС КонсультантПлюс, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 ноября 2018 года № Ф05-17210/2018 по делу № А40-213955/15 // СПС КонсультантПлюс, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 15 ноября 2018 года № Ф05-1593/2016 по делу № А40-171885/2014 // СПС КонсультантПлюс, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 ноября 2017 года № Ф05-4258/2017 по делу № А40-48414/2016 // СПС КонсультантПлюс, Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 14 ноября 2018 года № Ф09-236/18 по делу № А60-37646/2016 // СПС КонсультантПлюс.

Таким образом, засчитывание обеспечительного платежа по требованиям, возникшим в рамках одного обязательства, не является зачетом для целей банкротства, что позволяет признать за обеспечительным платежом «сверх обеспечительную» силу, которая особым образом выделяет институт среди иных обеспечительных конструкций (primus inter pares) см. Плешанова О.П. Судьба обеспечительных сделок при банкротстве участников: в поисках модели регулирования // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2017. № 8. С. 121 - 149. // СПС КонсультантПлюс. Содержательно можно выделить два таких преимущества в рамках банкротного процесса:

1) возможность удовлетворить свои требования из обеспечительного платежа преимущественно перед остальными кредиторами должника; и

2) невозможность оспаривания механизма засчитывания обеспечительного платежа как сделку с предпочтением.

Далее мы рассмотрим вопрос о специфических особенностях функционирования обеспечительного платежа, выявляемых в связи с впадением в банкротство как кредитора, так и должника по обеспечительному платежу.

Судьба обеспечительного платежа в случае банкротства должника. Очевидной проблемой в случае банкротства должника является вопрос о том, подлежит ли предмет обеспечительного платежа возврату в конкурсную массу должника. Основное противоречие в данном случае возникает в связи с наличием двух групп интересов:

1) индивидуалистические интересы кредитора, которому непосредственно был представлен обеспечительный платеж; и

2) интересы остальных кредиторов должника, ожидающих удовлетворения своих требований в рамках банкротного процесса.

Ответ на данный вопрос был найден Верховным Судом РФ применительно к гарантийному удержаниюсм.: Определение Верховного Суда РФ от 12 марта 2018 года № 305-ЭС17-17564 по делу № А40-67546/2016 // СПС КонсультантПлюс, который в дальнейшим был отражен в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ пункт 20 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ № 3 (2018) (утв. Президиумом ВС РФ 14 ноября 2018 года) // СПС КонсультантПлюс. Согласно указанной правовой позиции Верховного Суда РФ, стоит разграничивать два момента. Во-первых, если течение обязательства, в связи с которым было произведено гарантийное удержание кредитором, не является прекращенным, то основания для возвращения денежных средств в конкурсную массу должника отсутствуют. Это объясняется тем, что введение процедуры конкурсного производства в отношении должника не означает автоматического созревания тех денежных обязательств, которые кредитор имеет по отношению к должнику. Во-вторых, случае, когда течение обязательства уже прекращено, кредитор может произвести засчитывание своих обязательств, возникших в рамках одного договора, уменьшив таким образом свои требования в реестре кредиторов должника, что как мы указывали ранее не является зачетом по смыслу ГК РФ и сделкой с предпочтением по смыслу Федеральныого закона от 26 октября 2002 года № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее --«Закон о банкротстве». Таким образом, банкротство должника, в случае с гарантийным удержанием, позволяет вернуть засчитанную сумму гарантийного удержания в конкурсную массу должника лишь исключительно при совокупном наступлении двух юридических фактов: прекращение обязательства и отсутствие оснований для сохранения за собой гарантийного удержания. Представляется, что указанные выводы аналогично справедливы и в отношении обеспечительного платежа.

Однако нередкими являются ситуации, когда в рамках достигнутого сторонами соглашения о предоставлении обеспечительного платежа момент исполнения сделки, т.е. внесения предмета обеспечительного платежа в пользу кредитора, отложен во времени или предполагается, что сумма обеспечительного платежа будет вноситься стороной частями на протяжении некоторого периода времени. В связи с этим возникает вопрос, возможно ли понудить лицо, обязавшееся предоставить обеспечительный платеж, и при этом оказавшееся банкротом к предполагаемому сроку передачи, к передаче предмета обеспечительного платежа? Стоит отметить, что на сегодняшний день судам не удалось сформировать единую позицию по данному вопросу. Условно можно выделить два возможных варианта выхода из ситуации. С одной стороны, суды могут отказать во включении требования о передачи предмета обеспечительного платежа в реестр требований кредиторов со ссылкой на то, что обязательство по предоставлению обеспечения не предполагает встречного предоставления со стороны кредитора и не является денежным несмотря на то, что исполнение предполагает перечисление денежных средств см. Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2018 года № 10АП-1934/2018 по делу № А41-13602/15 // СПС КонсультантПлюс. С другой стороны, некоторые суды не видят в данном случае проблемы и признают такое требование допустимым см. Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 7 февраля 2017 года № Ф06-17201/2016 по делу № А55-5514/2016 // СПС КонсультантПлюс.

В доктрине существует позиция о том, что более предпочтительным для гражданского оборота представляется подход, не допускающий включение требований об обязании к передаче предмета обеспечительного платежа в реестр кредиторов на основании идеи разделения требований кредиторов на текущие и реестровые см. Морозов С.А. Судьба обеспечительного платежа при банкротстве одной из сторон обязательства // Юридическая работа в кредитной организации, № 1, 2019 // СПС Гарант. В случае, если требование кредитора является реестровым, то оно полностью охватывается требованием по договору. Если же требование кредитора является текущим, то его погашение в отсутствие встречного предоставления со стороны должника-банкрота вряд ли представляется справедливым и не соответствует сформировавшейся судебной практике по банкротным делам.

Таким образом, обеспечительный платеж попадает в конкурсную массу должника, обязавшегося его предоставить, только при условии прекращения обязательственной связи между кредитором и должником и отсутствия оснований для его засчитывания кредитором в свою пользу. Вместе с тем, истребование такого платежа, скорее всего, будет охвачено требованием по договору и ,следовательно, попадает под общее правовое регулирование выдвижения требований в рамках банкротного процесса.

Судьба обеспечительного платежа в случае банкротства кредитора. Согласно пункту 3 статьи 63 Закона о банкротстве, введение в отношении должника процедуры наблюдения автоматически означает наступление срока исполнения всех имеющихся у него денежных обязательств. Здесь возникает вполне резонный вопрос -- распространяется ли это требование на обязательство по возврату предмета обеспечительного платежа? Формальных препятствий к этому нет, т.к., обязательство по возврату обеспечительного платежа является денежным. Однако такое решение представляется нам не вполне справедливым ввиду того, что введение наблюдения еще не означает расторжение обеспечиваемого обязательства сторон, тогда как благодаря условной правовой природе обеспечительного платежа им обеспечиваются будущие требования кредитора, в отношении которых неизвестно, наступят они или нет, например, обязательства по возмещению убытков.

Суды нашли решение данной проблемы, указывая, что в отношении обеспечительного платежа положение нормы пункта 3 статьи 69 Закона о банкротстве должны применяться ограничительно см. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30 июля 2018 года № Ф05-1450/2018 по делу № А40-19096/17 // СПС КонсультантПлюс. Таким образом, срок возврата предмета обеспечительного платежа не признается наступившим в случае введения в отношении кредитора процедуры наблюдения при условии сохранения договорных отношений. Однако при таком подходе для лица, выдавшего обеспечительный платеж, существует весомый риск вовсе не вернуть полагающийся ему к возврату предмет обеспечительного платежа. Это связано с тем, что возможный срок для заявления своего требования к кредитору-банкроту законодательно ограничен и может длиться либо один месяц (в случае введения процедуры наблюдения) или два месяца (в случае введения процедуры конкурсного производства). В то же время, наступление срока исполнения обязанности по возврату предмета обеспечительного платежа может оказаться за рамками указанных выше временных границ. В результате такой кредитор находится вне реестра требований кредиторов, а шансы получить исполнение стремятся к нулю.

По мнению С.А. Морозова данную проблему можно решить путем применения по аналогии правовой позиции, выраженной в решении Верховного Суда РФ о судьбе предоплаты в случае банкротства контрагента (Определение Верховного Суда РФ от 26 ноября 2018 года № 305-ЭС18-11840 по делу № А40-70992/2017) см. Морозов С.А. Судьба обеспечительного платежа при банкротстве одной из сторон обязательства // Юридическая работа в кредитной организации, № 1, 2019 // СПС Гарант. Согласно фабуле дела, между сторонами был заключен договор цессии, по условиям которого право требования к должнику переходит к цессионарию после внесения им платежа в пользу цедента. Платеж не был произведен, а цессионарий по договору был признан несостоятельнмым. Нижестоящие суды отказались включить требование о внесении предоплаты в реестр требований кредиторов, т.к. это является недопустимым в делах о банкротстве. Позже Верховный Суд РФ внес некоторые коррективы в данную правовую позицию и подтвердил невозможность включения такого рода требований в реестр требований кредиторов, однако обратил свое внимание на то, что договор цессии между сторонами не был расторгнут. Это означает, что права по договору еще могут быть переданы должнику и кредитор будет иметь право на включение его требования в реестр. Однако к этому моменту срок на его включение в реестр может быть пропущен. Верховный Суд РФ предложил выход из сложившейся ситуации: до передачи прав по договору цессии такое требование подлежит удовлетворению в последнюю очередь, фактически субординируется. Однако если права все же будут переданы по договору, то по ходатайству кредитора такое требование меняет свой статус на реестровый, подлежащий удовлетворению в рамках третьей очереди кредиторов. На наш взгляд, применение такой позиции в т.ч. к обеспечительному платежу видится обоснованным и справедливым.

Глава 3. Обеспечительный платеж как способ обеспечения производных финансовых инструментов

Пункт 1 статьи 381.1 ГК РФ (Обеспечительный платеж) начиная с 2015 года позволяет российскому гражданскому обороту обеспечивать обязательства, возникшие на основании пункта 2 статьи 1062 ГК РФ (Требования, связанные с организацией игр и пари и участием в них), т.е. ПФИ, одних из самых сложных в гражданском обороте финансовых продуктов. Благодаря своей сложности и специфике, ПФИ нуждаются в эффективной возможности обеспечения их исполнения. Так, например, специфика расчетного ПФИ заключается в невозможности определения точного размера обязанности должника и фигуру самого должника по ПФИ до момента исполнения ПФИ (т.е. до момента осуществления расчетов) ПФИ делятся на расчетные и поставочные. см. Указание Банка России от 16 февраля 2015 года № 3565-У «О видах производных финансовых инструментов» (Зарегистрировано в Минюсте России 27 марта 2015 года № 36575) // СПС КонсультантПлюс. Должник по обязательствам из расчетных ПФИ заранее неизвестен, следовательно, им может оказаться любая из сторон. Именно этот момент неизвестности поставленного под отлагательное условие результата может показаться нам напоминающим игры и пари. Однако между ПФИ и играми и пари существует огромная разница, ПФИ играми и пари ни в коем случае не является, поскольку в ПФИ, как минимум, права и обязанности сторон возникают с момента согласования сторонами всех существенных условий, в отличие от игр и пари, заключение которых сами по себе обязательственной связи не образовывает, а лишь может создать результат, который будет являться основанием для перехода имущества см. Белов В.А. Игра и пари как институты гражданского права // Законодательство. 1999. № 9. С. 14. В связи с этим заключение ПФИ связано с повышенными рисками в связи с высокими рисками для участников ПФИ и экономики в целом У. Баффет охарактеризовал рынок ПФИ как «финансовое оружие массового поражения»

URL: https://iq.hse.ru/news/177772768.html (дата обращения: 10 мая 2020 года), основными из которых является следующие:

1. рыночный риск (изменение стоимости базисного актива ПФИ, валютные риски, изменение политической обстановки, экономические кризисы, обстоятельства непреодолимой силы и т.д.);

2. кредитный риск контрагента (невозможность исполнения контрагентом своих обязательств); и

3. системный риск (неисполнение стороной обязательств по ПФИ может вызвать автоматическое наступление условия неисполнения по другим обязательствам этой стороны (кросс-дефолт) см. Буркова А.Ю. Дефолт и кросс-дефолт: международная практика // Международное публичное и частное право. 2016. № 5. С. 5 - 7. // СПС КонсультантПлюс; в свою очередь неисполнение обязательств крупным участником оборота может повлечь цепную реакцию и неисполнение обязательств контрагентами стороны по ПФИ (т.н. «эффект домино») Гарслян Л.А. Объективная необходимость правового регулирования рынка внебиржевых деривативов // Право и экономика. 2016. № 5. С. 72 - 79. // СПС КонсультантПлюс. Именно системный риск считается наиболее опасным для оборота, поскольку способен вызвать масштабные последствия даже в масштабах общемировой экономики, как, например, это произошло в 2008 году см. Байгулов Р.М. Деривативы и финансовый кризис / Р.М. Байгулов // Финансы и кредит. - 2011. - № 47 (479). - С. 19-21.

Для минимизации перечисленных рисков в международной практике были придуманы два основных механизма обеспечения исполнения обязательств из ПФИ:

1. центральный контрагент, т.е. наличие специального посредника между сторонами ПФИ, который берет на себя кредитный риск каждой стороны. К центральному контрагенту, в свою очередь, предъявляются повышенные требования к финансовым показателям (чистые активы, ликвидность и т.д.) статья 5 Федеральный закон от 7 февраля 2011 года № 7-ФЗ «О клиринге, клиринговой деятельности и центральном контрагенте» // СПС КонсультантПлюс; в основном применяется в отношении заключаемых на бирже ПФИ, и

2. титульное или залоговое обеспечение, применяемое в отношении внебиржевых ПФИ Итоговый доклад Центрального банка России «О поэтапном введении обязательного маржирования внебиржевых ПФИ, в отношении которых не осуществляется централизованный клиринг», декабрь 2017 года, М., С. 23.

Как мы уже отмечали ранее, включение в ГК РФ обеспечительного платежа не являлось острой потребностью гражданского оборота -- гражданский оборот и в отсутствие законодательного регулирования эффективно применял данный институт на основании общих положений о свободе договора в части обеспечительных сделок. По свидетельствам современников, в последней редакции перед одобрением поправок в пункт 1 статьи 381.1 ГК РФ была включена отсылка на статью 1062 ГК РФ, означающая, что данное регулирование распространяется также на возникающие из ПФИ обязательства ^{Хлыстова Е.В. Инструмент CSA в ликвидационном неттинге: что препятствует его применению в процедуре банкротства? // Юридическая работа в кредитной организации. 2018. № 1 // СПС Гарант}. Пояснительная записка к законопроекту об обеспечительном платеже немногословна и обуславливает введение института обеспечительного платежа в российское законодательство необходимостью создания в России международного финансового центра (далее -- «МФЦ») Пояснительная записка в к законопроекту № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс. Создание в России МФЦ соответствовало запросу государства на повышение конкурентоспособности и развития российского финансового рынка, формирования правовых механизмов надежной защиты инвестиционного капитала, которое бы обеспечило привлечение иностранного капитала, а также расширило бы количество доступных обороту финансовых инструментов Распоряжение Правительства РФ от 19 июня 2013 года № 1012-р «Об утверждении плана мероприятий («дорожной карты») «Создание международного финансового центра и улучшение инвестиционного климата в Российской Федерации» // СПС КонсультантПлюс.

Очевидно, что планы публичной власти по созданию в России МФЦ напрямую коррелируют с созданием обеспечительного платежа, способного обеспечить исполнение обязательств из ПФИ. При помощи введения в ГК РФ института обеспечительного платежа законодатель предпринял попытку создания в России полноценного механизма обеспечения ПФИ, потребность в обеспечении которого назрела объективно и по весьма простой причине -- работающего отечественного механизма обеспечения ПФИ просто не существовало. В рамках настоящей главы мы попробуем разобраться, насколько создание обеспечительного платежа справилось со своей деривативной задачей.

§ 3.1 Общая характеристика обеспечительного платежа как способа обеспечения производных финансовых инструментов

Согласно статье 381.1 ГК РФ обеспечительным платежом может быть обеспечено только денежное обязательство, в т.ч. включая обязанность возместить убытки или уплатить неустойку по договору, а равно обязательства из ПФИ, предусмотренные пунктом 2 статьи 1062 ГК РФ. Пункт 1 статьи 1062 ГК РФ является общей нормой об отсутствии судебной защиты для обязательств из игр и пари (их натурально-обязательственной природы). Исторически ПФИ рассматривался в российском праве именно в качестве обязательства из игр и пари Постановление Президиума ВАС РФ от 8 июня 1999 года № 5347/98 // СПС КонсультантПлюс. Данная правовая позиция Президиума ВАС РФ, на наш взгляд, носила сугубо политизированный характер и не имела к праву ни какого отношения, поскольку сами ПФИ никакого отношения к играм и пари, как мы выяснили ранее, не имеют, но, возможно, позволила снизить бремя экономических последствий кризиса и сохранить банковскую систему России в 1998 году, позволив российским банкам не платить иностранным контрагентам по расчетным валютным ПФИ. Тем не менее, в связи с бурным развитием отечественной экономики в 2007 году законодатель дополняет статью 1062 ГК РФ пунктом 2, согласно которому из общего принципа натуральности обязательств из игр и пари делается исключение для обязательств по уплате денежной суммы в зависимости от изменения цен на базисный актив (расчетные ПФИ), но не для обязательств по поставке базисного актива (поставочные ПФИ).

Поскольку обеспечительный платеж способен обеспечить обязательства по пункту 2 статьи 1062 ГК РФ, возникает вопрос, является ли указанная норма императивной, т.е. можно ли при помощи обеспечительного платежа обеспечить исполнение не только по расчетному, но и по поставочному ПФИ? Можно, разумеется, ссылаться на принцип свободы договора в виду отсутствия явно выраженного законодательного запрета, а можно придерживаться и иной позиции, согласно которой умолчание законодателя о судебной защите поставочного ПФИ является подразумеваемой императивной нормой. В любом случае, судебная практика по этой проблеме еще не сформирована, а апробировать правоприменение на себе предприниматели по понятным причинам желания не имеют.

Проблема в свою очередь заключается в следующем: по общему правилу, внебиржевые ПФИ заключаются в рамках Генерального соглашения между сторонами (в сущности Генеральное соглашение представляет собой рамочный договор) концепция единого договора (“single agreement”) была адаптирована еще с конца 80-х годов прошлого столетия в рамках ISDA Master Agreement, в дальнейшем, в 2011 году, российской организацией -- Национальной ассоциацией участников фондового рынка (НАУФОР) на базе ISDA Master Agreement были разработаны и согласованы с ФСФР РФ Примерные условия договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (Далее -- «Генеральное соглашение»). В рамках данного Генерального соглашения может быть заключен многочисленный портфель как поставочных, так и расчетных ПФИ. В случае банкротства какой-либо из сторон Генерального соглашения, все обязательства из заключенных в рамках этого Генерального соглашения как расчетных, так и поставочных ПФИ подлежат досрочному прекращению, оценке на основании методики расчета абстрактных убытков (стоимости аналогично заключаемых в обороте сделок), в результате чего должно возникнуть единое денежное нетто-обязательство нетто-обязательство по ПФИ образуется в соответствии с пунктом 3 частью 3 статьи 4.1 Закона о банкротстве, которое в силу своей денежной природы может быть обеспечено при помощи обеспечительного платежа. Тем не менее, если суды займут позицию о невозможности обеспечения поставочных ПФИ при помощи обеспечительного платежа, тогда и обеспечение всего нетто-обязательства может стать под угрозу. Конечно же, вряд ли невозможность обеспечения поставочных ПФИ повлечет риск невозможности обеспечить всё нетто-обязательство целиком, однако необоснованность такого подхода, полагаем, не добавляет привлекательности развитию российского рынка поставочных ПФИ. Мы считаем, что изменение текста пункта 2 статьи 1062 ГК РФ в пользу наличия указания о судебной защите для обязательств по поставке базисного актива выведет роль обеспечительного платежа как механизма обеспечения ПФИ на новый уровень. Текущее положение дел неразумно ограничивает развитие предпринимательских отношений в сфере ПФИ. Однако невозможность обеспечения поставочных ПФИ при помощи обеспечительного платежа это только половина беды. Другая половина -- отсутствие признания за обеспечительным платежом конструкции титульного обеспечения.

Как уже было сказано ранее в 1 параграфе 2главы настоящей работы, обеспечительный платеж по своей правовой природе является классическим титульным обеспечением. Тем не менее, законодатель ограничил свободу договора сторон в возможности определения предмета обеспечительного платежа, поскольку по тексту ГК РФ он должен быть однороден с предметом основного обязательства. Для ПФИ такая конструкция является весьма обременительной, поскольку в результате предприниматели могут обеспечивать ПФИ только при помощи денег, вынимая самый ликвидный актив из всех возможных из оборота. Данное обстоятельство мешает развитию рынка ПФИ в России, поскольку не позволяет сторонам самостоятельно выбрать отличный от денег вид ликвидного актива в качестве обеспечения ПФИ, что является общепринятой международной практикой Хлыстова Е.В. Инструмент CSA в ликвидационном неттинге: что препятствует его применению в процедуре банкротства? // Юридическая работа в кредитной организации. 2018. № 1 // СПС Гарант.

§ 3.2 Соотношение обеспечительного платежа и обеспечительной конструкции Credit Support Annex как способов обеспечения исполнения производных финансовых инструментов

До нормативного закрепления в российском праве обеспечительного платежа, позволяющего обеспечивать ПФИ, законодатель в 2011 году предпринял попытку создать нормативную базу для возможности финансового обеспечения внебиржевых ПФИ, дополнив Федеральный закон от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» статьёй 51.5 (далее -- «Закон о РЦБ») о том, что «на условиях, определенных Генеральным соглашением (единым договором), может быть заключен также договор, предусматривающий обязанность по передаче одной из сторон договора другой стороне ценных бумаг и (или) денежных средств, в том числе иностранной валюты, в целях обеспечения исполнения обязательств из договоров, заключенных на условиях Генерального соглашения (единого договора)» Федеральный закон от 7 февраля 2011 года № 8-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О клиринге и клиринговой деятельности» // СПС КонсультантПлюс. Данная норма направлена на появление в России возможности для обеспечительных механизмов ПФИ подобных ISDA Credit Support Annex (далее -- “CSA”), которая является неотъемлемой частью Генерального соглашения ISDA Master Agreement. Более чем 90% всех внебиржевых ПФИ в мире заключаются и обеспечивается на основе Генерального соглашения ISDA Данный аргумент использовался в судебных делах, проходивших в Англии, в отношении банкротства финансовой группы Леман Бразерс. URL: https://www.isda.org/a/4cDDE/isda-firth-rixson-appeal-first-submission.pdf (дата обращения: 7 мая 2020 года), поэтому логика российского законодателя перенять уже работающий во всем мире механизм понятна.