Рыночная экономика и ее особенности

2-й вид -- в рамках процедур, предусмотренных Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)». В данном случае антикризисное управление проводится в интересах и по заданию кредиторов кризисного предприятия, которые преследуют следующие цели:

· возврат просроченной кредиторской задолженности предприятия;

· получение контроля над кризисным предприятием;

· передел собственности в свою пользу;

· стабилизация финансово-хозяйственной деятельности на предприятии;

· реорганизация финансово-хозяйственной деятельности (реструктуризация предприятия, разработка и внедрение систем управленческого учета, бюджетирования и т-д-);

· разработка программ по предотвращению кризисов в будущем.

Как показывает практика, несмотря на различия к подходу антикризисного управления с точки зрения менеджеров, собственников и кредиторов кризисного предприятия, общим остается стремление обеих сторон к стабилизации в перспективе финансово-хозяйственной деятельности кризисного предприятия. Различия проявляются лишь в том, каким путем и с использованием каких правовых механизмов каждая из сторон стремится либо сохранить контроль над предприятием, либо получить его.

Также в системе антикризисного управления в России наблюдается следующая тенденция: когда собственники кризисного предприятия или кредиторы привлекают для проведения антикризисных мероприятий специализированные консалтинговые компании -- управляющие компании.

Собственники принимают решение о передаче функций исполнительного органа кризисного предприятия управляющей компании. Все управляющие компании наделены полномочиями единоличных исполнительных органов (генеральных директоров) управляемых компаний (в соответствии со ст. 69 ФЗ «Об акционерных обществах»). Примером может служить практика РАО «ЕЭС России» -- с 2000 г. по настоящее время шесть управляющих компаний осуществляют руководство дочерними энергокомпаниями РАО «ЕЭС России». Их привлечение было инициировано РАО «ЕЭС России» с целью повышения эффективности управления дочерними обществами и осуществления антикризисного управления в энергокомпаниях, находящихся в наиболее проблемных регионах.

Зарубежная практика антикризисного управления

1. Сущность и содержание антикризисного управления за рубежом.

Говоря о современном законодательстве в сфере антикризисного управления, можно выделить несколько современных моделей законодательства о несостоятельности, возникших вследствие различного понимания главных его целей в настоящее время выделяют три основных модели, которые мы здесь рассмотрим.

Немецкая концепция Манфреда Вальца направлена на решение задачи создания механизмов эффективного распределения максимизированных активов должника. Ее формирование обусловлено тем, что существующее в Германии законодательство утратило способность содействовать сохранению функционирующих предприятий.

Для решения указанной проблемы было предложено внедрить американскую систему реорганизации, сохранив идею первоочередной защиты интересов кредиторов. При этом разработчики реформы считали, что в ее основе должны лежать не макроэкономические задачи, а создание механизма эффективного распределения максимизированных активов среда кредиторов. Однако законодательство о несостоятельности всегда играло большую роль в функционировании экономической системы. В настоящее время эта роль возрастает в силу его влияния на макроэкономические процессы. Словом, решение макроэкономических задач продолжает играть одну из ведущих ролей в немецкой системе антикризисного управления. Это связано также с тем, что сохранение предприятия выгодно не только кредиторам, но и всей экономической системе. Вместе с тем, по мнению немецких специалистов, решение макроэкономической задачи не должна стать самоцелью, а призвано органично вписываться в стабилизацию экономических процессов.

Английская система в основном предназначена для эффективного распределения активов и защиты кредитного обращения. Ее становление началось в 1982 г., когда было решено разработать новую реабилитационную процедуру, чтобы увеличить возможности по сохранению действующих предприятий. Однако после реформы 1986 г. базовой процедурой, которая позволяла избегать продажи предприятий по частям, осталась процедура назначения владельцем прав «плавающего обеспечения» специального лица (administrativ recivership). Именно оно и решало, каким образом можно максимизировать активы должника. Например, если при продаже действующего предприятия целиком можно было выручить больше денежных средств, чем при продаже его по частям совершалась сделка купли-продажи, или уступка. Таким образом, сохранялось действующее предприятие, увеличивался размер его активов, предназначенных для распределения среди кредиторов. Помимо этого, кредиторов не нужно было собирать для выяснения позиции всех заинтересованных лиц, что спрообствовало оперативности принятия решений.

До недавних дней указанная модель была весьма действенным рычагом регулирования несостоятельности, а следовательно, И «ффективным средством выполнения макроэкономических ф пкций. Однако в последнее время ныне действующая британская система регулирования несостоятельности стала подвергаться критике. Это связано с тем, что использование системы «плавающего обеспечения», не дает возможности эффективно решать макроэкономические задачи, ведет к снижению ряда экономиче-ских показателей в сравнении с другими государствами.

Американская и французская системы сочетают (две функции: справедливое распределение имущества должника среди кредиторов и выполнение макроэкономических задач. В принципе, именно такое сочетание и является наиболее приемлемым для характеристики современного законодательства, о несостоятельности. Ведь его основная цель и заключается в создании максимально эффективного механизма, для выполнения главной макроэкономической задачи - обеспечения стабильного и устойчивого роста экономики.

Однако если абстрагироваться от данной точки зрения и уточнить, что же подразумевается под эффективным механизмом регулирования несостоятельности во всех странах мира, то надо отметить, что этот механизм должен базироваться на использовании традиционных правовых средств (конкурсного производства, моратория на взыскания, обращения с обеспечительными права-ми, специальных условий недействительности сделок, правил исполнения текущих контрактов и т. д.). При этом в данном механизме должен быть найден разумный баланс между созданием максимальных условий для сохранения действующих предприятий и степенью ущемления прав кредиторов. Добавим к тому, что не всегда стабильный рост экономики связан с сохранении предприятий. Нежизнеспособные предприятия целесообразно выводить из рынка, а не поддерживать их увядание. Но такие решения должны быть строго выверены, поскольку неизбежны различные подходы к данной проблеме в зависимости от конкретм хозяйственной ситуации.

2. Регулирование отношений несостоятельности в зарубежной практике.

Как показывает практика большинства зарубежных стран (США, Канада, Великобритания, Австралия, Швеция, Нидерланды и др.), одним из ключевых, элементов современной системы несостоятельности является наличие специального правительственного учреждения с конкретными обязанностями по вопросам банкротства, способного контролировать действия законодательства и представлять соответствующие рекомендации относительно действий правительства в данной области (другими ключевыми элементами системы несостоятельности являются законодательство, институт специалистов, судебная система и понимание необходимости банкротства в обществе).

Как правило, компетенция и функции государственных органов по банкротству установлены законом. Вместе с тем, государственные органы по банкротству многих стран имеют свои специфические особенности. Так, государственные органы по банкротству стран Европейского Союза обладают полномочиями подавать в Суд ЕС запросы относительно постановлений Суда о толковании положений Европейской Конвенции по банкротству.

В Австралии государственным органом по банкротству является государственная Комиссия по корпоративным делам, которая имеет полномочия:

анализировать финансовое состояние предприятий, подвергаемых процедурам несостоятельности,

обеспечивать, адекватность информации о должнике,

делать заключения о мере ответственности директоров должника за доведение предприятия до банкротства,

дисквалифицировать виновных директоров самостоятельно, либо ходатайствовать о такой дисквалификации в суд".

В Великобритании роль Государственного органа по банкротству выполняет Служба несостоятельности, входящая в систему Министерства торговли и промышленности и насчитывающая 1800 постоянных сотрудников. Функции этой Служба таковы:

лицензирование специалистов по банкротству, контроль за процессом выдачи лицензий специалистам по банкротству и за соответствием деятельности арбитражных и конкурсных управляющих профессионально-этическому кодексу и законодательству о банкротстве;

получение статистических данных от судов и от назначенных арбитражных и конкурсных управляющих для составления базы данных не только по количеству и отраслевой принадлежности банкротств, но также по результатам решения дел о банкротстве с тем, чтобы решения, которые будут приниматься в будущем, были лучше обоснованы и подкреплены соответствующей информацией;

осуществление функций конкурсного управляющего в случае нехватки активов подвергаемого процедуре банкротства предприятия для оплаты конкурсного управляющего из числа независимых профессионалов;

выявление вероятных причин банкротства должника и понесения им убытков;

выявление причин незаявления о банкротстве директорами должника, как только стало ясно, что спасение бизнеса невозможно;

проверка документации любой компании в случае поступления жалоб от клиентов, партнеров или общественности;

предписание неблагополучным компаниям пройти аудиторскую проверку и назначение определенных аудиторов за счет компании;

добиваться ликвидации любой компании в случае, если Служба несостоятельности пришла к выводу, что это соответствует интересам общества; на такие случаи приходится примерно 1% всех банкротств в Великобритании (несколько сот в год);

после каждого случая банкротства затребовать и получать от конкурсного управляющего отчет о деятельности - прежних руководителей предприятия-должника; в случае выявления злоупотреблений и злостной некомпетентности обращаться в суд о дисквалификации такого директора на срок до 15 лет;

возбуждать в судах дела о судебном преследовании должников.

В Канаде существует специализированный государственный орган по делам о банкротстве, подчиненный Правительству страны и именуемый "Институтом суперинтендантов по несостоятельности". В компетенцию этого органа входит:

законодательная инициатива по вопросам несостоятельности;

обобщение опыта и практики банкротств в стране;

разработка и контроль соблюдения единого профессионального стандарта арбитражных и конкурсных управляющих;

лицензирование, контроль деятельности и отзыв лицензий у специалистов по банкротству;

возбуждение дел о банкротстве в судах.

Многолетний богатый опыт государственного регулирования банкротств существует в Соединенных Штатах Америки. С 1934 г. роль государственного органа по банкротству стала выполнять Комиссия по биржам и ценным бумагам (КБЦБ) Правительства США. С 1938 г. ее функции, зафиксированные в Законе о банкротстве, были таковы:

выступать в качестве эксперта-консультанта судов по банкротству;

быть стороной в судопроизводстве по делам о банкротстве с правом давать обязательные заключения по планам реорганизации несостоятельных предприятий;

рекомендовать судам по банкротству кандидатуры независимых внешних управляющих.

В реформированном в 1978 г. американском Законе о банкротстве у КБЦБ есть три функции:

выступать в суде и быть заслушанной по любому вопросу дела о банкротстве, в частности, по поводу назначения конкурсного управляющего, назначения комиссий кредиторов и акционеров, уровня оплаты конкурсных управляющих, использования, продажи и аренды собственности;

контролировать и обеспечивать адекватность, заявления предприятия-должника о своем финансовом состоянии и наличии активов;

возражать против утверждения судом плана реорганизации по мотивам злоупотреблений со стороны должника.

В ряде случаев КБЦБ вмешивалась в условия продажи действующих неплатежеспособных предприятий, настаивая и добиваясь других условий продажи. В 1983 г. в дополнение к КБЦБ как к Государственному органу по банкротству в США появились Государственные Федеральные Конкурсные Управляющие, задача которых, среди прочего, состоит в контроле деятельности и оплаты независимых конкурсных управляющих, а также в предотвращении мошенничества, нечестности и нарушения законности при осуществлении процедур банкротства.

Государственный орган по банкротству Швеции находится в единой системе с налоговой службой и органами судебного исполнения и состоит в совместной компетенции Министерства финансов и Министерства юстиции. Этот орган, имеющий отделения во всех провинциях страны, контролирует и регулирует осуществление процедур несостоятельности. Полномочия его таковы:

выработка и контроль осуществления государственной политики в области банкротств;

консультирование судов, занимающихся процедурами несостоятельности;

подготовка, лицензирование, консультирование конкурсных управляющих;

осуществление функций конкурсных управляющих в случае банкротства предприятия с малыми активами;

консультирование кредиторов при осуществлении процедур банкротства;

контроль уровня оплаты конкурсных управляющих; доплата за услуги этих специалистов в случае недостатков ресурсов у предприятия-должника;

контроль соблюдения интересов обеспеченных кредиторов;

осуществление публикаций о признании предприятий банкротами.

3. Опыт реализации процедур банкротства в некоторых зарубежных странах.

Банкротство - это один из ключевых элементов рыночной экономики и институт развитой системы гражданского и торгового права, это механизм, дающий возможность избежать катастрофы и с пользой распорядиться средствами. Если разоряется предприятие, это всегда трагедия и для его руководства, и для тех, кто вложил в него средства, и для тех кто на нём работает. Процедура несостоятельности смягчает неблагоприятные последствия провала для всех, сводя их к минимуму.

В США этот институт существует дольше, чем само государство, так как ещё до образования Соединённых Штатов в колониях использовалось видоизменённые английские нормы о несостоятельности. Особенности США, такие как "множественность юрисдикций" и очень сильная судебная система обусловили появление уникальной практики разрешения дел о реорганизации и банкротстве, которая во многом ушла дальше в своём развитии по сравнению с европейской системой.

Американские законы позволяют добросовестным юридическим и физическим лицам, ответственно относящимся к предмету своей деятельности, получить освобождение от требований взысканий в пользу кредиторов, позитивированных в форме исков. Обычно это происходит параллельно с проведением финансовой реорганизации. Кредиторам запрещено вмешиваться в процесс реорганизации/банкротства или предпринимать попытки взыскания долга, в то время как дело находится в производстве суда, если, конечно, в соответствии с положениями закона или по решению суда не допускается иное.

В обмен на льготы, которые должник получает при проведении реорганизации либо после момента объявления банкротства, суду и кредиторам должна быть предоставлена вся документация, касающаяся финансового состояния должника и его прошлой деятельности. Предоставляемые материалы должны содержать сведения обо всех активах должника, о всех текущих и произведенных коммерческих операциях (как производственных, так и финансовых) . Также должна предоставляться информация о возможных незаконных или неправомерных действиях должника. Требование предоставления подобной информации служит не только интересам кредиторов, но и поддержанию работоспособности всего механизма.

На должника накладываются существенные ограничения. Например, предприятие не может подавать несколько заявлений о реорганизации/банкротстве подряд. Также предприятие не может подавать такие заявления слишком часто (не более одного заявления в шесть лет) . Кроме того, закон исключает освобождение от долгов должника, допустившего грубые нарушения при управлении предприятием либо в случае, если должник предпринял попытку фальсификации финансовых документов или обмана суда.

В ряде случаев суд назначает арбитражного управляющего, который осуществляет контроль за имуществом должника. изучает методы управления должником своим предприятием и активами. При необходимости он распределяет между кредиторами имущество должника, поступления от продажи этого имущества, руководствуясь принципом пропорциональности. Это позволяет наиболее объективно удовлетворить требования нескольких кредиторов, так как обычно при реорганизации или объявлении банкротства затрагивают интересы многих лиц. Кроме того достигается системность всех проводимых мероприятий.

Общие принципы относительно правового статуса участников процедуры Принимая во внимание положения Закона о Банкротстве и Федерального Кодекса Банкротства, можно вывести следующие принципы осуществления процедуры: 1. Поскольку Кодекс и Закон ориентированы на максимально возможное удовлетворение интересов как кредиторов, так и индивидуальных, корпоративных и связанных отношениями партнерства должников, можно воспользоваться различными типами процедур.

2. При рассмотрении дела о реорганизации/банкротстве с должника снимается обязанность выполнения финансовых обязательств. Однако, освобождение должника от всех финансовых обязательств противоречило бы общественным интересам. Поэтому законодательство определяет типы задолженностей, от которых должник не может быть освобожден.

Эту группу составляют: а) большая часть налогов - федеральных, штатов и местных; б) кредиты, полученные должником в результате кражи или хищения; в) долги, возникшие в результате порочных действий.

Вышеуказанные задолженности взыскиваются с предприятия без санкции, но с уведомлением Федерального Суда по делам о банкротстве во время осуществления реорганизации, когда все остальное имущество должника защищено от требований кредиторов. Если должник имеет обязательства по кредитам, полученным в результате правонарушения, суд может отказать должнику в приостановлении действий кредиторов по взысканию задолженностей.

3. Исключается освобождение от уплаты долгов предприятия, которое: а) передавало или утаивало от кредиторов или суда свое имущество; б) скрывало от кредиторов и суда либо уничтожало финансовые документы; в) предоставило суду ложную информацию при подаче заявления о реорганизации/банкротстве; г) умышленно изъяло документы или имущество из распоряжения суда или арбитражного управляющего; д) не было способно, либо не желало выполнить решения суда; е) подавало заявление о реорганизации/банкротстве и освобождалось от долгов в течение предыдущих 6 лет.

4. Если суд вынес соответствующее решение, предприятие обязано передать назначенному арбитражному управляющему право распоряжаться всем своим имуществом. В этом случае арбитражный управляющий осуществляет управление предприятием, а в случае ликвидации предприятия может нести ответственность за распределение имущества предприятия, либо средств, вырученных при продаже имущества между кредиторами.

5. В случае попытки должника утаить имущество или передать его своим деловым партнерам, друзьям либо членам своей семьи, арбитражный управляющий может потребовать возврата этого имущества. Против лиц, к которым перешло это имущество может быть подачей иска в суд общей юрисдикции федеральной судебной системы. Также возврата имущества может потребовать суд по делам о банкротстве. Возвращенное имущество вновь включается в конкурсную массу, и может быть распределено между кредиторами.

6. Если предприятие имеет задолженность перед государством (например, имеет задолженность по налогам или обязательства по кредиту) , суд, рассматривающий дело может потребовать от государственных органов воздержаться от попыток взыскания задолженности наряду с другими кредиторами. Если же суд допускает уплату задолженности перед государством, последнее участвует в распределении имущества должника наравне с другими кредиторами. Суд обязывает государство принять выплату на условиях должника, как это происходит в отношении всех кредиторов должника.

7. Судебная защита от взыскания задолженности может быть предоставлена как на основании добровольного заявления должника, так и в случае предъявления исков кредиторами. Особенностью американского процесса по делам о реорганизации/банкротстве является то, что, поскольку выгоду от судебного разбирательства дела может получить как кредитор, так и должник, возбудить дело в суде может как одна сторона, так и обе стороны одновременно.

8. Хотя при банкротстве/реорганизации в США не предусматривается мировая процедура, суды рекомендуют должникам и кредиторам достигать компромисса в вопросе возврата долгов и реализации обеспечения кредитов, фиксируя его в специальном соглашении. Компромисс в равной степени служит интересам, как должника, так и кредиторов.

3. Международные подходы к трансграничной несостоятельности

Выработка международных подходов к трансграничной несостоятельности позволила бы устранить противоречия между национальными нормами законодательства Работа по выработке таких условий межгосударственного соглашения началась в 20-х годах XX века. Первые попытки не привели к позитивным результатам: в 1925 г. была заключена Гаагская конвенция о банкротстве, которая так и не вступила в силу. Применение ее норм было факультативным. В 1980 г. на основе параллельных производств была подготовлена Брюссельская конвенция о банкротстве, мировых соглашениях и аналогичных процедурах, которая также не была подписана необходим числом стран-участниц, в силу чего и не получила обязательной юридической силы. Не увенчалась удачей и третья попытка: европейские государства не подписали и Европейскую конвенцию о некоторых международных аспектах банкротства от 5 июня 1990 г., принятую в Стамбуле. М.В. При едином производстве возникал вопрос о том, право какого государства применять. Возможных вариантов было много: можно было определить, что место регистрации юридического лица (место жительства для физического лица) является и местом рассмотрения судебного дела о признании несостоятельным, соответственно при рассмотрении такого дела должно было применяться право такого государства. Одним из предложений было выделить право одного государства, которое и будет той нормативной базой для решения вопросов трансграничной несостоятельности. Третий вариант базировался на необходимости выработки нового правового акта, который регулировал бы процедуру рассмотрения требований кредиторов к неплатежеспособному должнику, и такой акт был бы обязателен для всех тех государств, которые подписали Конвенцию о международной процедуре банкротства. Но при решении вопроса о применимом праве Европейское сообщество становилось перед еще более сложной проблемой - "кризисом доверия". Признание юридической силы за решением судебного органа другого государства является достаточно большим риском, который может стать неоправданным, если речь идет о банкротстве крупной транснациональной корпорации. Именно эти мотивы побудили Европейское сообщество не отказываться от модели вторичного производства и при принятии в Брюсселе Конвенции для стран Европейского союза о процедурах несостоятельности от 23 ноября 1995 г. Конвенция была открыта для подписания и впоследствии подписана всеми членами Европейского сообщества, кроме Великобритании, "которая не сделала этого из-за разногласий по проекту Директивы о процедурах реорганизации и ликвидации кредитных учреждений"

Конвенция 1995 г. стала важной вехой в развитии Европейского права о международных аспектах процедуры банкротства. Именно с вступлением этой Конвенции в силу связывались ожидания положительного практического результата ее применения. Однако и тут Европейское сообщество столкнулось с проблемой: процедуры банкротства, мировые соглашения и иные реабилитационные механизмы и процедуры не входили в сферу действия Брюссельской конвенции. Они были урегулированы Стамбульской конвенцией, которая к тому времени была ратифицирована только Кипром (вместо предусмотренных трех государств) и поэтому не вступила в силу. Таким образом, Брюссельская конвенция хоть и была подписана почти всеми европейскими государствами, носила фактически декларативный характер. Спустя четыре года, а именно 26 мая 1999 г., Федеративная Республика Германия и Республика Финляндия выступили с совместной инициативой относительно разработки и последующего принятия нового Регламента о производстве по делам о несостоятельности. В тексте совместного письма в Совет Европы была изложена концепция параллельных производств и основы деятельности уполномоченных лиц, которая представляет собой органичный синтез Стамбульской и Брюссельской конвенций. Данная инициатива была положительно оценена в заключении Экономического и Социального комитета Европейского союза , в котором указывается на необходимость согласования процедур банкротства и арбитражных управляющих для принятия предложенного Регламента.

2 марта 2002 г. Европейским Парламентом был принят Регламент N 1346/2000 о производстве по делам о несостоятельности, который вступил в силу с 31 мая 2000 г. Единственным государством - членом Совета Европы, не ратифицировавшим Регламент, остается Дания. Официальная причина отказа признать обязательность положений Регламента указана не была, но тем не менее следует отметить, что в будущем ничего не помешает Дании стать полноправным участником европейского правового сообщества, координирующего вопросы трансграничной несостоятельности.

Европейская модель базируется на принципе регулирования процессуальных аспектов процедуры признания несостоятельности транснациональной корпорации, затрагивая лишь самые общие вопросы материального права. Это отмечается во вступительной части Регламента, в которой указывается на то, что сотрудничество европейских государств в области конкурсного процесса является непременным условием для эффективного функционирования Европейского экономического сообщества. В связи с этим одним из основополагающих принципов регулирования трансграничной несостоятельности является принцип судебного сотрудничества (judicial cooperation). Необходимо заметить, что такой существенный перевес в пользу процессуального регламентирования и практически полное игнорирование материального компонента банкротства стало поводом для резкой критики данного Регламента. Критиками прогнозировалась ситуация, в которой Регламент невозможно будет применить ни в одном из судебных органов, так как "процесс является всего лишь формой, а содержанием выступает материально-правовая база" Давая общую правовую оценку Регламенту, можно условно выделить триаду, которая и составляет ядро европейской модели: подсудность и подведомственность, признание юридической силы судебных решений и применимое право. Именно данная триада составляет три механизма, реализуемых на практике посредством сочетания двух базовых стратегий, которыми являются основное и вторичное производства

Практикум по конкурентным стратегиям, слияниям и поглощениям

1. Сущность и особенности слияний и поглощений. Процессы слияния и поглощения в России

В специальной литературе деятельность по реорганизации бизнеса называется одним словом - «слияния» (mergers), под которой в широком смысле понимается такой процесс, в ходе которого из нескольких компаний образуется одна. Однако юридическая наука и бухгалтерский учет требуют дробления данной категории на процедуры по слиянию (mergers) и поглощению (acquisitions) - М&А. Проще всего эти два понятия можно охарактеризовать следующим образом.

При слиянии несколько компаний объединяются в одну. При этом, как правило, существует одна «приобретающая» компания, выступающая инициатором подобной сделки и обладающая более мощным экономическим потенциалом. Отличительной чертой сделки слияния компаний является то, что акционеры «приобретаемой» компании после объединения сохраняют свои права на акции, но уже нового, объединенного акционерного общества.

Федеральный закон «Об акционерных обществах» так трактует это понятие:

«Статья 16. Слияние обществ.

1. Слиянием обществ признается возникновение нового общества путем передачи ему всех прав и обязанностей двух или нескольких обществ с прекращением последних».

Также существует понятие «присоединение общества»:

«Статья 17. Присоединение общества.

1. Присоединением общества признается прекращение одного или нескольких обществ с передачей всех их прав и обязанностей другому обществу».

Таким образом, в российском законодательстве вместо термина «поглощение» используется термин «присоединение».

Поглощение - это прямая передача поглощающей компании всего достояния, обязательств и долгов поглощаемой компании.

Таким образом, поглощающая компания увеличивает свой капитал на сумму, соответствующую чистым активам поглощаемой компании; акционерам поглощаемой компании предоставляется право приобрести новые акции пропорционально долевому участию каждого.

Поглощение отличает то, что приобретающая (поглощающая) компания выкупает у акционеров приобретаемой (поглощаемой) компании все или большую часть акций. Таким образом, акционеры поглощаемой компании теряют свои права надолго в капитале новой объединенной компании.

Под деятельностью по слияниям и поглощениям понимается не только приобретение полностью или большей части какого-либо хозяйствующего субъекта, но также и отчуждение, продажа подразделений, дочерних компаний, изменение структуры собственности фирмы.

Заметное расхождение в определениях слияний и поглощений обусловлено целым рядом факторов. Во-первых, такие расхождения объективно предопределены элементарным заимствованием англо-американских терминов, которые не имеют однозначного толкования. Во-вторых, немало особенностей проистекает как из национальной деловой практики, так и из различий между «академической», «правовой» и «деловой» интерпретациями. Отсутствие терминологического единства связано и с теми или иными чертами национального законодательства.

В России, например, вполне очевидно несоответствие между законодательно оформленными в Гражданском кодексе видами реорганизации и экономическими процессами, описываемыми в терминах «слияние» и «поглощение».

Российское законодательство интерпретирует слияние как реорганизацию юридических лиц, при которой права и обязанности каждого из них переходят ко вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. В зарубежной практике под слиянием может пониматься также объединение нескольких фирм, в результате которого одна из них выживает, а остальные утрачивают свою самостоятельность и прекращают существование. В российском законодательстве этот случай описывается термином «присоединение». Некоторые авторы под термином «слияние» подразумевают весь спектр сделок по слияниям и поглощениям: дружественное поглощение, «жесткое» (недружественное, враждебное) поглощение, покупка всех или основных активов компании-цели (без объединения, то есть от компании-цели в этом случае остаются лишь «оболочка» и денежные средства от продажи активов).

2. Недружественные (противоправные) слияния и поглощения

«Жесткое», недружественное, враждебное поглощение (hostile takeover) -- компания-покупатель делает тендерное предложение непосредственно акционерам компании-«цели» (минуя менеджмент) либо скупает крупные пакеты акций на вторичном рынке. При этом обычно приходится ограничиться контрольным или блокирующим пакетом. Пример -- скупка блокирующего пакета акций ГАЗа группой «Сибирский алюминий» у миноритарных акционеров. Покупка всех или основных активов компании-«цели» (без объединения). От компании-«цели» в этом случае остается лишь «оболочка» и денежные средства от продажи активов. Она может либо реинвестировать их в новый бизнес, либо ликвидироваться. Приобрести интересующие компанию-покупателя активы часто легче, чем провести слияние, особенно если их стоимость не подпадает под условие крупной сделки, утверждаемой решением общего собрания акционеров компании-«цели», так как в этом случае можно ограничиться решением совета директоров. В случае же слияния необходимо согласие общего собрания акционеров обеих компаний. Банкротство компании -- наиболее распространенный метод для России. Например, скупка долгов компании-«цели», процедура банкротства, изменение собственника компании-«цели».

Защита от поглощения -- это специальные методы, применение которых снижает вероятность жесткого поглощения корпорации. В зависимости от ситуации инициатором создания защиты от жесткого поглощения может быть менеджмент корпорации или группа крупных акционеров корпорации. В России большинство нижеперечисленных методов пока не применялись или не применимы, но тенденция к совершенствованию данного рынка налицо, поэтому вполне логично дать небольшой обзор основных методов. Большинство методов защиты можно отнести к двум группам:

-- методы защиты, создаваемые корпорацией до появления непосредственной угрозы жесткого поглощения (pre-offer defenses);

-- методы защиты, создаваемые уже после того, как тендерное предложение на выкуп акций было сделано (post-offer defenses).

3. Социальные аспекты несостоятельности

1. Социальные аспекты несостоятельности: сущность и проблематика.

Отсутствие правового механизма труда работников при банкротстве работодателя, надлежащих гарантий соблюдения и защиты этих прав предопределило необходимость всестороннего осмысления и практического решения соответствующих вопросов. Несостоятельность (банкротство) - особое состояние работодателя, которое влияет на трудовые отношения, возникающие между работником и работодателем.

Анализ показывает, что в российском законодательстве о несостоятельности (банкротстве) недостаточно полно сформулированы и раскрыты подходы к правовому регулированию общественных отношений в сфере организации и применения труда в условиях несостоятельности (банкротства) организаций. В то же время темпы экономического развития российского общества диктуют необходимость гибкого регулирования труда работников при применении к работодателям процедур банкротства. Проблемы особого регулирования трудовых отношений в условиях банкротства не были полностью решены и в новом Федеральном законе "О несостоятельности (банкротстве)".

Признание организации неплатежеспособной (несостоятельной) по российскому законодательству не ведет к прекращению отношений с занятыми в этой организации работниками. Введение процедур наблюдения и внешнего управления в ряде случаев позволяет избежать ликвидации организаций и увольнения работников. Данное обстоятельство не должно исключать гарантию и защиту трудовых прав работников нормами трудового законодательства.

Законодательство Российской Федерации о труде не содержит норм, гарантирующих защиту требований работников, а также не обеспечивает охрану заработной платы, рабочих мест и организаций в целом при процедурах банкротства.

4. Особенности решения социальных вопросов в кризисной ситуации в современных российских условиях

Требования трудящихся, вытекающие из трудовых отношений, защищаются на основе привилегии, т.е. таким образом, чтобы они удовлетворялись из активов неплатежеспособного предпринимателя до того, как будут удовлетворены требования непривилегированных кредиторов.

К числу данного рода привилегий относятся следующие требования трудящихся:

1) по заработной плате за установленный период времени, который должен составлять не менее трех месяцев, предшествующих неплатежеспособности или прекращению трудовых отношений;

2) по выплатам за оплачиваемые отпуска, право на которые возникло в связи с работой, выполненной в течение года наступления неплатежеспособности или прекращения трудовых отношений, а также в течение предшествующего года;

3) по суммам, причитающимся в отношении других видов оплачиваемого отсутствия на работе за установленный период времени, который должен составлять не менее трех месяцев, предшествующих неплатежеспособности или прекращению трудовых отношений;

4) по выходным пособиям, причитающимся трудящимся в связи с прекращением трудовых отношений.

Таким образом, минимальная привилегия распространяется исключительно на требования по заработной плате, по выплатам оплачиваемого отпуска, по компенсациям за моменты (в пределах случаев, закрепленных действующим законодательством) оплачиваемого отсутствия на работе и по выходным пособиям в связи с прекращением трудовых отношений, т.е. увольнением.

Законодательство о банкротстве предусматривает участие в арбитражном процессе по делу о банкротстве представителя работников должника, но без права голоса. В трудовом праве такое понятие отсутствует. Закон о несостоятельности (банкротстве) не предусматривает возможности подачи представителем работников должника жалобы в арбитражный суд на решения, принимаемые собранием кредиторов, действия арбитражного управляющего, а также на решения, определения, постановления арбитражного суда. По нашему мнению, в законодательстве должны содержаться положения, уполномочивающие представителя работника на ведение действий, защищающих интересы последнего.

Анализируя вопрос защиты трудовых интересов работников со стороны профсоюзов, необходимо отметить, что интересы работников должника в арбитражном процессе представляет лицо, ими уполномоченное. Представителем работников должника может быть лицо, являющееся работником этой организации, а также лицо, уволенное в связи с ее банкротством.

Правовой механизм избрания представителей работника должника для участия в арбитражном процессе по делу о банкротстве в Законе отсутствует. Поэтому этот вопрос следует разрешать при помощи норм трудового права. Трудовой кодекс РФ устанавливает полномочия трудового коллектива, порядок и формы их осуществления. Представлять интересы работников вправе любое физическое лицо, как состоящее в трудовых отношениях с должником, так и прекратившее их до применения процедур банкротства. Трудовое законодательство закрепляет за профсоюзами право представлять интересы работников, однако на практике профсоюзы не участвуют в делах о банкротстве.

Представитель работников должен иметь право: запрашивать и представлять сведения о составе и размере требований по оплате труда, гарантийным и компенсационным выплатам, предусмотренным трудовым законодательством Российской Федерации; требовать внесения в реестр кредиторов сведений по оплате труда, гарантийным и компенсационным выплатам каждого работника организации и осуществлять другие функции.

Банкротство ведет к ликвидации организации и увольнению всех или большей части занятых работников, поэтому возникает проблема защиты их материальных интересов. Статьи 64 ГК РФ и 134 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" устанавливают очередность удовлетворения требований кредиторов. Они соотносятся между собой как общая и специальная. Сначала удовлетворяются внеочередные требования. Их четыре: судебные расходы, расходы, связанные с выплатой вознаграждения арбитражным управляющим, текущие коммунальные и эксплуатационные платежи должника, а также требования кредиторов по обязательствам должника, возникшим в ходе наблюдения, внешнего управления и конкурсного производства. Далее удовлетворяются очередные требования. В результате требования работников удовлетворяются в "шестую очередь", а не во вторую, как предусмотрено Законом.

С целью утверждения принципа равенства сторон в процедуре банкротства как одного из элементов экономически развитого современного общества необходимо изменить очередность и установить, что внеочередные расходы, связанные с выплатой вознаграждения арбитражному управляющему, удовлетворением требований кредиторов по обязательствам должника, возникшим в ходе наблюдения, внешнего управления и конкурсного производства, могут покрываться после удовлетворения требований первой и второй очереди.

5. Регулирование социальных отношений в процедурах банкротства

При проведении процедуры банкротства важно соблюдать интересы работников должника. Эта задача решается различными способами, в том числе участием представителей работников должника в собрании кредиторов. Такое участие дает возможность трудовому коллективу иметь представление о существующей ситуации на производстве, настаивать на применении к должнику той процедуры банкротства, которая в наибольшей степени отвечает интересам трудового коллектива.

Представитель работников может и должен также оспорить решение арбитражного управляющего о составе и размере требований по оплате труда и выплате выходных пособий лицам, работающим по трудовым договорам (контрактам). Поскольку возникшие разногласия относятся не к выплате соответствующих сумм конкретным работникам, а к их учету в реестре требований кредиторов для проведения процедуры банкротства и осуществления иных полномочий, установленных Законом "О несостоятельности (банкротстве)", они рассматриваются арбитражным судом.

Среди трудовых договоров преобладают срочные трудовые договоры, поскольку характер выполняемой работы не требует установления трудовых отношений на неопределенный срок. Чтобы была уверенность в квалификации принимаемых на работу, с ними заключается, как правило, трудовой договор с испытательным сроком. Это дает возможность арбитражному управляющему судить о квалификации работника не столько по представленным им документам, сколько по фактической работе и в случае неудовлетворительных результатов - расторгнуть трудовой договор в упрощенном порядке без согласования с соответствующим профсоюзным органом и без выплаты выходного пособия.

Работник должен знать о последствиях работы с испытанием и дать свое согласие. Поэтому администрация обязана ознакомить работника под расписку с записью в приказе (распоряжении) о приеме на работу с испытанием. Такому приказу предшествует трудовой договор с условием об испытании. Срок испытания определен ст. 70 ТК РФ до трех месяцев, а в отдельных случаях по согласованию с соответствующим профсоюзным органом - до шести месяцев.

Лица, не выдержавшие испытание, увольняются с работы. На практике эта норма воспринимается неоднозначно . Одни юристы считают возможным расторжение трудового договора только по истечении предусмотренного в соглашении срока испытания, другие полагают, что такое увольнение правомерно и до истечения этого срока. В последнее время судебная практика чаще придерживается второго варианта. В его основе лежит оценка реальной ситуации. Если неспособность работника к выполнению работы отчетливо выявлена до истечения срока испытания, то отпадает необходимость в продолжении работы. В противном случае возрастает ущерб, причиненный организации некомпетентностью работника, его непрофессионализмом. Следует отметить, что ст. 71 ТК РФ предусматривает не увольнение по окончании срока испытания, а освобождение от работы при неудовлетворительном результате. Такой результат может иметь место и до истечения срока испытания, и по его окончании.

Одной из мер по восстановлению платежеспособности должника является продажа предприятия (бизнеса) должника. В этом случае все трудовые договоры (контракты), действующие на момент продажи предприятия, сохраняют силу. Права и обязанности работодателя переходят к покупателю предприятия. В законе специально выделен вопрос о регулировании фондов потребления должника. Поскольку внешнее управление проводится для восстановления платежеспособности должника, удовлетворения требований кредиторов, последние вправе ограничивать деятельность внешнего управляющего по расходованию денежных средств. Это проявляется в том, что решения, влекущие увеличение расходов должника на потребление, включая оплату труда работников должника, могут быть приняты внешним управляющим только с согласия собрания кредиторов или комитета кредиторов.

При конкурсном производстве регулирование трудовых отношений практически сводится к двум вопросам: увольнение работников в связи с ликвидацией организации и удовлетворение их требований по выплате выходных пособий и оплате труда. Размер требований по выплате выходных пособий и оплате труда лицам, работающим по трудовому договору (контракту), определяется исходя из той задолженности, которая образовалась на момент принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом. Иная очередность удовлетворения требований по выплате выходных пособий и оплате труда предусмотрена в тех случаях, когда должник в период принятия арбитражным судом заявления о признании его банкротом не в полном объеме выполнил обязательства по указанным требованиям. Суммы, не выплаченные до вступления в силу решения арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, включаются в общую сумму задолженности должника и возмещаются до удовлетворения требований кредиторов второй очереди.

Закон "О несостоятельности (банкротстве)" не включает в конкурсную массу жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона. Все эти объекты подлежат передаче соответствующему муниципальному образованию. При такой передаче происходит смена собственника. Согласно ч. 2 ст. 77 ТК РФ при смене собственника трудовые отношения с согласия работника продолжаются. Следовательно, работники указанных объектов не могут быть уволены по инициативе конкурсного управляющего. Новый собственник - муниципальное образование в дальнейшем самостоятельно будет решать кадровые вопросы в соответствии с законодательством о труде. Кроме того, если при продаже предприятия изменился профиль его деятельности, покупатель обязан переобучить или трудоустроить нуждающихся в этом работников.

При рассмотрении вопросов труда и заработной платы при банкротстве организаций неизменно затрагивается и тема социального партнерства. Социальное партнерство согласно ст. 23 ТК РФ - система взаимоотношений между работниками (представителями работников), работодателями (представителями работодателей), органами государственной власти, органами местного самоуправления, направленная на обеспечение согласования интересов работников и работодателей по вопросам регулирования трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений.

Органы государственной власти и органы местного самоуправления являются сторонами социального партнерства в тех случаях, когда они выступают в качестве работодателей или их представителей, уполномоченных на представительство законодательством или работодателями, а также в других случаях, предусмотренных федеральными законами.

Диагностика кризисного состояния предприятия

1. Распознавание кризисного состояния организации как задача принятия решения в условиях с риском. Основные этапы распознавания.

Одним из подходов к распознаванию кризисов является метод сканирования, т.е. непрерывного упорядоченного, поэлементного просматривания пространства или объекта.

Сканирование должно осуществляться по следующим направлениям:

- Составление перечня параметров внешней и внутренней среды.

- Количественная и качественная оценка внешних сигналов о состоянии и динамике экономической, научно-технической, экологической, демографической и правовой конъюнктуры в национальной экономике.

- Количественная и качественная оценка внутренних сигналов о состоянии и динамике стратегического потенциала и конкурентного статуса организации и достигнутом конкурентном преимуществе фирмы на отечественном и мировом рынках.

- Определение периодичности наблюдения за установленными параметрами состояния внешней и внутренней среды организации.

- Проведение анализа возможных последствий кризисных явлений, выявленных в процессе наблюдения.

- Определение «контрольных точек» в цепочках экономических явлений и порядка наблюдения за ними.

- Проведение внутрифирменного экономического анализа, обобщающего результаты наблюдений за параметрами внешней и внутренней среды организации, оценка результатов анализа с точки зрения их влияния на возможность выполнения первоначальной миссии организации.

Достоинством приведенной методики является то, что она позволяет диагностировать кризисные явления на самых ранних стадиях.

Для диагностики скрытой стадии кризиса можно использовать показатель «цены предприятия». Скрытая стадия кризиса характеризуется тем, что начинается незаметное снижение «цены» организации по причине неблагоприятных тенденций как внутри организации, так и вовне. Предлагается проводить диагностику скрытой стадии кризиса, используя одну из возможных формул определения «цены предприятия», например, на основе показателя капитализации прибыли.

В данном случае снижение цены предприятия означает сокращение его прибыльности или увеличение средней стоимости обязательств. Снижение текущей цены предприятия может весьма заметно проявиться в показателях прибыльности и требованиях банков, акционеров и других кредиторов. Прогноз ожидаемого снижения требует анализа перспектив прибыльности и процентных ставок. Условия будущего падения цены предприятия обычно формируются в текущий момент и могут быть в определенной степени предугаданы, хотя в экономике организации всегда остается место для непрогнозируемых скачков.

Для распознавания скрытого кризиса стандартные методики расчета основных показателей деятельности организации и их сравнения с нормативами малоэффективны, как и интегрированные показатели диагностики вероятности возникновения кризисной ситуации.

Необходимо построение целой системы мониторинга и прогнозирования кризисов, позволяющей отслеживать динамику основных показателей деятельности организации, своевременно «улавливать» сигналы, свидетельствующие о возможном ухудшении положения организации и строить на основе полученной информации краткосрочные и долгосрочные прогнозы развития.

Необходимо иметь систему, позволяющую проводить количественный и качественный анализ «сигналов» об угрозе приближения кризисного состояния. Для этой цели часто используется SWOT-анализ - выявление совокупного влияния на конкурентный статус организации ее сильных и слабых сторон по отношению к внешней среде, определение широты возможностей организации для выполнения своей миссии, степени и характера возникающих угроз.

При построении системы распознавания скрытой стадии кризиса необходимо учитывать не только наиболее существенные источники возникновения угрозы и характер сигналов, свидетельствующих об изменении состояния организации, но и количественную оценку интенсивности сигналов, выделение из «фоновых » шумов истинного сигнала.