Організаційно-правові засади провадження посередницької діяльності митного брокера та митного перевізника в Україні

Також до особливостей здійснення комерційного представництва в митній сфері необхідно віднести предмет, системний характер дій комерційного представника тощо. Представляючи свого клієнта, митний брокер як комерційний представник завжди (постійно та систематично) надає послуги щодо декларування товарів, транспортних засобів, які переміщуються через митний кордон України. Крім того, митний брокер як комерційний представник має право одночасно представляти різні сторони в угоді, якщо на це є їхня згода або якщо така можливість передбачена законом. У будь-якому випадку інтереси осіб, що представляються, мають пріоритет стосовно інтересів самого комерційного представника. Комерційний представник зобов'язаний виконувати дане йому доручення з заповзятістю звичайного підприємця. Не допускається здійснення угод комерційним представником від імені особи, яку він представляє, щодо себе особисто.

Таким чином, комерційне представництво в галузі митної справи являє собою діяльність, що здійснюється митним брокером (митним перевізником) самостійно, на свій ризик і спрямована на систематичне одержання прибутку від надання послуг з декларування товарів, транспортних засобів, що переміщуються через митний кордон України та перевезення товарів, що перебувають під митним контролем.

Слід наголосити, що комерційне представництво необхідно відрізняти від комерційного посередництва, оскільки дані інститути на практиці досить часто помилково ототожнюють. Справа в тому, що комерційний посередник діє від власного імені, хоча і в інтересах особи, яку представляє, а комерційний представник діє від імені підприємця. Крім того, комерційний посередник може представляти інтереси будь-яких осіб та в багатьох сферах, а комерційний представник (митний брокер) - лише підприємців і лише у певній сфері підприємництва (тільки суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності щодо декларування товарів, транспортних засобів тощо). Головна особливість комерційного представництва полягає в тому, що за згодою сторін та у випадках, передбачених законом, допускається одночасне комерційне представництво різних сторін. Повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовою угодою між ним та особою, яку представляють, або дорученням. По суті, стаття 244 нового Цивільного кодексу України дозволяє говорити про договір, за яким одна сторона - представник - надає іншій стороні - підприємцю - послуги щодо представництва від його імені при укладенні договорів у сфері підприємницької діяльності за обумовлену сторонами винагороду. Господарюючий суб'єкт, який звернувся до митного брокера (митного перевізника) за послугами, зобов'язаний оплатити митному брокеру винагороду за надані послуги з декларування його товарів і транспортних засобів, крім випадків, коли в самому договорі є вказівка на його безоплатний характер. Крім того, представник має право на відшкодування витрат, які він поніс при виконанні доручення.

Отже, можна зробити висновок про те, що комерційне представництво здійснюється, як правило, на підставі договору доручення, в якому визначається обсяг наданих митному брокеру (митному перевізнику) повноважень і порядок їх реалізації. Обсяг і характер повноважень представника (митного брокера, митного перевізника) залежать від тих юридичних фактів, з яких виникає представництво. Представництво в галузі митної справи є договірним або добровільним, оскільки виникає з волі суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності, яка визначає особу митного брокера (митного перевізника), що здійснюватиме декларування (перевезення). Особа, яку представляють, самостійно визначає повноваження представника шляхом укладання відповідного договору. Таким договором у митній сфері, як зазначалось вище, є договір доручення, за яким одна сторона (повірений) зобов'язується виконати від імені й за рахунок іншої (довірителя) певні юридичні дії.

Правила взаємовідносин сторін договору доручення встановлені главою 68 Цивільного кодексу України.

Основні законодавчі вимоги до форми і змісту договорів доручення установлені Цивільним кодексом України:

- письмова форма договору - стаття 208 Цивільного кодексу України;

- предмет договору - стаття 1000 Цивільного кодексу України (здійснення від імені і за рахунок другої сторони (довірителя) визначених юридичних дій; дії, здійснені повіреним, створюють, змінюють, припиняють цивільні права й обов'язки довірителя);

- зміст договору - стаття 1003 Цивільного кодексу України;

- виконання договору - стаття 1004 Цивільного кодексу України;

- обов'язки сторін договору - стаття 1006 Цивільного кодексу України (обов'язки повіреного), стаття 1007 Цивільного кодексу України (обов'язки довірителя);

- припинення договору - стаття 1008 Цивільного кодексу України [9].

Як правило, типовий договір доручення містить наступні розділи:

- предмет договору;

- права та обов'язки сторін;

- порядок виконання й оплати робіт;

- відповідальність сторін;

- порядок вирішення спорів і розбіжностей;

- термін дії договору;

- інші умови.

Розглянемо деякі аспекти укладення договору доручення митними брокерами. Взагалі, в умовах нормативно-правового поля у сфері митного регулювання, що часто змінюється, а інколи є суперечливим, процедура декларування сама по собі є процедурою підвищеного ризику - ризику матеріального (ризик втрати розрахункового прибутку або ризик настання збитків) і матеріально-правового (ризик настання наслідків порушення митного законодавства).

У випадку залучення до процедури декларування посередника виникає ряд додаткових обопільних ризиків. Для суб'єкта ЗЕД - ризик невиконання чи неякісного виконання договірних зобов'язань посередником. Для посередника - ризик стати заручником некоректно заданих суб'єктом ЗЕД вихідних умов (комплектність, легітимність документів, характеристика товарів).

У більшості випадків проблемні питання, що виникають при реалізації договорів, вирішуються сторонами у двосторонньому порядку. Але не виключаються можливості виникнення ситуацій, що загрожують значним збитком для однієї зі сторін, коли дії сторін піддаються детальному аналізу (наприклад, судом) для визначення ступеня відповідальності кожної сторони. У таких ситуаціях на перший план виходить текст договору, і прийняте кінцеве рішення залежатиме від коректності його первісного складання.

Значну частину ризиків можливо мінімізувати шляхом внесення відповідних положень або застережень у договорі доручення при здійсненні декларування.

Предметом договору, звичайно, має бути надання оплачуваних послуг з декларування товарів (транспортних засобів) митному органу. Основна законодавча вимога для цього розділу договору - наявність формальних ознак доручення (здійснення декларування від імені і за рахунок другої сторони (довірителя).

Для посередника істотним є застереження про те, що ці товари повинні належати суб'єкту ЗЕД. В окремих випадках не менш важливим моментом можна вважати конкретизацію митних режимів, у яких здійснюється оформлення товарів посередником.

Договір можна вважати нереалізованим, якщо в ньому не визначені права та обов'язки сторін. Зокрема, наділення посередника обов'язком і правом представляти інтереси суб'єкта ЗЕД у митних органах є одним із ключових моментів такого виду договору як договір доручення.

Предмет договору вказує на обов'язки посередника, що полягають у забезпеченні декларування і митного оформлення товарів. Обов'язки суб'єкта ЗЕД звичайно обмежуються наданням необхідних відомостей, документів і оплатою наданих послуг.

Доречно сказати, що при складанні договору обов'язки посередника визначаються виключно економічними інтересами суб'єкта ЗЕД, а обов'язки суб'єкта ЗЕД - вимогами митного законодавства до декларування і митного оформлення товарів, і тільки вдруге - індивідуальними вимогами суб'єкта ЗЕД.

Оскільки вимоги законодавства в процедурах декларування і митного оформлення є все-таки первинними, при розподілі в договорі обов'язків, що відносяться до таких процедур, необхідно виходити з наступних вимог. При цьому до обов'язків суб'єкта ЗЕД варто включати:

- завчасне повідомлення посередника про поставку, що планується (повідомлення можна формалізувати, включивши інформацію про товар, що надає змогу визначити необхідні умови для декларування і митного оформлення);

- надання посереднику документів на товари, що підлягають декларуванню і митному оформленню (бажано передбачити і формалізувати процедуру прийому-передачі таких документів);

- оплату належних митних платежів (або перерахування коштів на рахунок посередника для оплати ним платежів);

- надання посереднику, у разі необхідності, можливості здійснювати ідентифікаційний огляд товарів;

- прийняття виконаних посередником робіт.

До обов'язків посередника належить:

- декларування митному органу товарів (надання товарів і необхідних для їх митного оформлення документів);

- нарахування належних митних платежів;

- надання суб'єкту ЗЕД документів, що свідчать про закінчення митного оформлення товарів.

В окремих випадках щодо обов'язку посередника доречно обумовлювати термін виконання робіт. Це, зазвичай, пов'язано з недопущенням понаднормативного простою транспортних засобів, з індивідуальними особливостями товарів (наприклад - обмежений термін придатності), наявністю жорстких термінів виконання зобов'язань за наступними договорами тощо.

Для мінімізації ризику понаднормативного простою транспортних засобів у непередбачених випадках також доречно заздалегідь передбачити обов'язок посередника забезпечити тимчасове зберігання товару.

Не буде зайвим застереження про обов'язок посередника зберігати комерційну таємницю суб'єкта ЗЕД.

Договором передбачена наявність у сторін відповідних прав при реалізації їх обов'язків.

Для посередника:

- право відмови або право встановлення додаткових умов виконання договірних зобов'язань у разі порушення суб'єктом ЗЕД своїх обов'язків. Право відмови має однозначно поширюватися у випадку виявлення посередником передумов порушення митного законодавства;

- право перевірки наданих суб'єктом ЗЕД відомостей і документів на предмет їх легітимності і комплектності;

- право ідентифікаційного огляду товарів;

- право перевірки перерахування належних митних платежів.

Для суб'єкта ЗЕД:

- право здійснення контролю стану виконання робіт посередником.

Варто звернути увагу на деяку невідповідність вимог Митного кодексу України положенням Цивільного кодексу України в частині розподілу обов'язків між сторонами договору доручення. У відповідності до статті 1000 Цивільного кодексу України за договором доручення повірений зобов'язаний вчиняти юридичні дії від імені і за рахунок довірителя. Статтею 88 Митного кодексу України передбачено, що сплата митних платежів є обов'язком декларанта, тобто фактично він зобов'язаний сплачувати ці платежі за свій рахунок. Така невідповідність дає можливість у договорі доручення на декларування вибирати більш зручний варіант сплати митних платежів [6; 9].

Виходячи зі специфіки предмета договору, крім відповідальності сторін у винятково двосторонніх відносинах, варто передбачити і розмежувати в договорі відповідальність при виникненні порушень митного законодавства або передумов до таких порушень.

Перелік можливих порушень митного законодавства при митному оформленні товарів, відповідальність за які необхідно обумовити в договорі, можна сформулювати в такий спосіб:

- неподання митному органу документів, необхідних для здійснення митного контролю (стаття 330 Митного кодексу України) - штраф 5-10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Виникнення такої ситуації можливе в результаті неузгодженості дій суб'єкта ЗЕД і посередника. Оскільки спочатку документи передаються суб'єктом ЗЕД посереднику, то в договорі має бути застереження про те, що посередник несе відповідальність тільки у випадку, якщо документи йому були передані суб'єктом ЗЕД вчасно;

- недекларування товарів митному органу (стаття 340 Митного кодексу України), дії, спрямовані на переміщення товарів із приховуванням від митного контролю (стаття 352), дії, спрямовані на звільнення від сплати або зменшення розмірів митних платежів (стаття 355 Митного кодексу України) - штраф 100-1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або конфіскація товарів (крім статті 355 Митного кодексу України) [6].

Такі ситуації можуть виникнути в результаті виявлення митним органом помилок в документах чи виявлення підроблених документів. Для таких випадків у договорі необхідно передбачити відповідальність суб'єкта ЗЕД за зміст і легітимність переданих посереднику документів. Хоча в частині, що стосується неправильної заяви характеристик товару, за наявності в договорі права посередника здійснювати ідентифікаційний огляд, можливе покладання відповідальності на посередника.

Аналіз чинного законодавства дає підстави стверджувати, що взаємовідносини між власником товару і митним органом можуть бути безпосередніми чи опосередкованими.

Безпосередні взаємовідносини - коли власник товару самостійно (від свого імені і за свій рахунок) здійснює переміщення товарів, декларування і, у разі необхідності, зберігання товарів під митним контролем. У цьому випадку контакти з митним органом здійснює особа, що безпосередньо перебуває в штаті власника товару.

Опосередковані взаємовідносини - коли операції (у тому числі контакти з митними органами) здійснюються власником товару через посередника на підставі договору або належним чином оформленого доручення. Митний кодекс України (стаття 26) однозначно встановлює вимогу наявності в посередників відповідного договору для представлення у взаємовідносинах з митними органами інтересів підприємств і громадян (для представлення інтересів громадян можлива наявність нотаріально засвідченого доручення) [6].

Таким чином, узагальнена схема операцій, що здійснюються суб'єктом ЗЕД з товарами, які перебувають під митним контролем, представлена в таблиці 3.1.

Таблиця 3.1 Схема операцій, що здійснюються з товарами, які переміщуються під митним контролем

Види операцій	Без посередництва	З посередництвом
Переміщення товарів через митний кордон	Переміщення засобами однієї із сторін зовнішньоекономічного контракту	Звичайного перевізника	Митного перевізника
Декларування товарів митному органу	Самостійно	Особи за нотаріально завіреним дорученням (для громадян)	Митного брокера
Зберігання товарів під митним контролем	Власний склад (у т.ч. СТЗ, МЛС)	Склади митниці	СТЗ, МЛС відкритого типу

Комерційними посередниками в даному випадку можуть виступати:

- перевізники, митні перевізники - при переміщенні товарів;

- митні брокери - при декларуванні товарів;

- склади тимчасового зберігання або митні ліцензійні склади відкритого типу - при зберіганні товарів.

Усі ці категорії посередників поєднує наявність комерційного інтересу від послуг, що надаються, і, поряд з цим, існування високого ризику або невиконання умов замовника, або порушення митного законодавства з відповідними наслідками.

Отже, митні брокери (митні перевізники), будучи сполучною ланкою в ланцюжку суб'єкт зовнішньоекономічної діяльності - митний орган, відіграють важливу роль у розвитку зовнішньоекономічної діяльності України. При цьому разом із правами, які вони отримують у представленні інтересів клієнтів перед митними органами, ці підприємства повною мірою несуть і відповідальність за процедуру декларування товарів, передбачену Митним кодексом України.

З огляду на всю складність і невпорядкованість митного законодавства України, а також жорсткі норми нового Митного кодексу України (2002 року), що встановлюють відповідальність за порушення митних правил, можна дійти однозначного висновку: у більшості випадків, у процесі ведення своєї діяльності, митні брокери можуть стати заручниками нестандартних ситуацій, що виникають у процесі митного оформлення товарів. Саме тому необхідно з особливою старанністю підходити до формулювання окремих положень договорів доручення, пов'язаних з декларуванням товарів.

Прийняття рішення про залучення/незалучення суб'єктом ЗЕД посередника при здійсненні митного оформлення зовнішньоекономічних операцій залежатиме від таких факторів:

- бажання працювати у сфері ЗЕД - довгострокові, короткострокові (випадкові);- особливості товарного асортименту з намірами довгострокової роботи - вузький і постійний асортимент, до товарів постійного асортименту додаються інші (нехарактерні) товари, асортимент широкий і різноманітний;

- мотиви фінансового плану - бажання мінімізувати разові витрати (уникнути можливих збитків), або прагнення до довгострокової стабілізації витрат на митне оформлення.

Розглянемо можливі плюси і мінуси для суб'єкта зовнішньоекономічної діяльності варіантів самостійного декларування товарів і декларування із залученням посередника (таблиця 3.2).

Отже урахування позитивних та негативних рис митного посередництва перед початком ЗЕД дає змогу надалі відпрацювати схему (технологію) дій, спрямовану на зниження імовірності непередбачених ситуацій, зведення до мінімуму фінансових ризиків, на раціональне використання ресурсів.

Укрупнений алгоритм вирішення задачі виглядатиме наступним чином.

Спочатку слід визначитися з процедурами ввезення й оформлення товарів, витратами на оформлення (заздалегідь враховані митні платежі) - „теоретична” підготовка. Щоб якісно це зробити, необхідно орієнтуватися у митних питаннях не з чуток, а й предметно знати митний орган, в якому відбуватиметься митне оформлення. Зважити на те, що митне законодавство змінюється досить часто, і до того ж, у кожного митного органу завжди є визначена специфіка як у плані технології митного контролю й оформлення, так і в плані трактування тих чи інших регулюючих документів.

Таблиця 3.2 Схема переваг та недоліків при самостійному декларуванні товарів

Оформлення без посередництва	Оформлення з посередництвом
плюси	мінуси	плюси	мінуси
1. При оформленні витрати практично зводяться до оплати митних платежів і процедур. 2. Можливість відпрацювання влас-них схем ведення ЗЕД і господарської діяльності за рахунок ретроспективного комплексного аналізу результатів своєї діяльності. 3. Зниження ризику непередбачених витрат. 4. Безпосередні контакти з митницею - взаєморозуміння і довіра. 5. Реалізація можливості мінімізації витрат підприємства за рахунок боротьби за митну вартість і ін.	1. Збільшення витрат, безпосередньо не пов'язаних з оформленням (на утримання в штаті і навчання фахівців). 2. Тривалий підготовчий період до початку здійснення ЗЕД. 3. Необхідність самостійного ретельного відстеження змін митного законодавства. 4. Необхідність самостійного вирішення кризових ситуацій. 5. При відмові від ЗЕД - проблема працевлаштування чи перенавчання фахівців. 6. Необхідність постійного налагодження контактів з митницею.	1. Можливість вибору посередника з урахуванням власних інтересів. 2. Уникнення тривалого періоду підготовки до здійснення ЗЕД. 3. Уникнення затрат і витрат, що безпосередньо не відносяться до митного оформлення товарів. 4. Оперативність процесів митного оформлення. 5. Можливість диференціації у вирішенні кризових ситуацій.	1. Збільшення витрат, пов'язаних з кожним митним оформленням на суму оплати послуг. 2. Висока ймовірність помилки вибору посередника за його професійними якостями. 3. Відсутність безпосередніх контактів з митницею - відсутність взаєморозуміння і довіри. 4. Підвищення ризику непередбачених витрат, у тому числі за рахунок збільшення бази оподатковування товарів.

Самостійно вивчити предмет, звичайно, не просто. Тому раціональніше було б спробувати отримати кваліфіковану консультацію (як початок самостійного вивчення предмета) і зайнятися пошуком посередника для митного оформлення (з урахуванням вартості послуг, яка задовольнятиме).

Ключові питання, що потребують консультації для висвітлення:

- найбільш точний код товару за УКТЗЕД і ймовірні відхилення його з боку митного органу - від цього залежить більшість митних процедур;

- перелік дозвільних документів, які необхідно одержати в інших органах для митного оформлення товару (у тому числі з урахуванням можливого відхилення від визначеного коду), і умови, процедури одержання таких документів;

- перелік і вартість процедур, необхідних для одержання документів і проведення митного оформлення товарів.

Потім підготувати власний договір доручення на декларування або доопрацювати запропонований.

Це досить складна задача, оскільки, крім мінімізації оплати за надані послуги, варто спробувати максимально захистити себе від можливих несподіванок під час дії договору. Зокрема, до таких несподіванок можна віднести імовірність відмови митного органу від митного оформлення, можливість виявлення порушень митних правил, можливість значного продовження термінів митного оформлення, додаткових витрат на одержання непередбачених дозволів.

Забезпечити супровід договору і належний контроль за його виконанням.

Для порівняння, можливість залучення інших осіб для представлення своїх інтересів у митній сфері у ЄС вирішується наступним чином. У Митному кодексі ЄС, затвердженому Регламентом Ради № 2913/92 від 12 жовтня 1992 року даному питанню присвячений підрозділ „1.Представництво”. (Стаття 5). Відповідно до положень даного підрозділу, під час проведення дій, пов'язаних із здійсненням процедур в рамках митного права будь-яка особа може призначити свого представника митним органам. Представництво можливе:

- пряме, коли представник діє від імені та за рахунок особи, яку представляють;

- опосередковане, коли представник діє від власного імені, але за рахунок особи, яку представляє [7].

Країни, члени ЄС на своїй території можуть обмежити митне декларування через пряме або опосередковане представництво. Таким чином, представник має бути митним брокером, який виконує свої функції на постійній основі та має адресу на території ЄС. Представник повинен заявити, що він діє за особу, яку представляє, визначити вид представництва (пряме або опосередковане), а також надати доручення на представництво інтересів. Особи, які не заявляють, що вони діють від імені та за рахунок іншої особи, або заявили про це, але не мають доручення на представництво інтересів, розглядаються як такі, що діють від свого імені та за свій рахунок. Митні органи мають право вимагати від особи, яка заявила, що діє від імені або за рахунок іншої особи, надати доручення на представництво інтересів.

Таким чином, кожна країна ЄС може обрати для себе ту чи іншу (і тільки одну) схему представництва митних посередників для застосування у своїй країні.

Проаналізувавши в даному розділі роботи відповідні норми Митного кодексу України, з'ясували, що сфера застосування договору доручення досить широка, особливо в умовах ринкової економіки. Це пояснюється тим, що договір є практично вигідною правовою формою надання послуг за участю брокерів, зокрема в діяльності фондових і валютних бірж і бірж нерухомості, в галузі митної справи. Особливістю даного договору в митній сфері є те, що крім цивільно-правової, сторони несуть і інші види відповідальності, зокрема, адміністративну, передбачену Митним кодексом України. Так, декларант може виступати суб'єктом значного кола порушень митних правил, відповідальність за які передбачена, наприклад, статтями 330, 336, 340, 344, 346 зазначеного кодексу [6]. При цьому як суб'єкт вказаних правопорушень виступає вже не підприємство - митний брокер, що є стороною даного договору, - а вже безпосередньо особа, уповноважена на декларування, тобто фізична особа.

Більше того, неможливо залишати поза увагою й кримінальну відповідальність як власника товарів і транспортних засобів, так і декларанта, що здійснює їх декларування на договірних засадах, за вчинення контрабанди, а також інших злочинів у митній сфері залежно від спрямованості умислу кожного з них.

Необхідно підкреслити, що розвиток договірних відносин у сфері митної справи з кожним роком набуває все нових відтінків. Договір доручення в даному випадку - один з найперших, оскільки його призначенням було і є забезпечення ефективного функціонування такої важливої складової митної справи України, як митне оформлення товарів та транспортних засобів, без якого не відбувається практично жодної зовнішньоекономічної операції. З огляду на це, національне митне законодавство ще в Митному кодексі України 1991 року закріпило можливість здійснення декларантами посередницької діяльності на підставі договору доручення. Сучасне ж законодавство щодо цих питань, на жаль, не в повній мірі відповідає вимогам сьогодення, потребує перегляду і внесення відповідних коректив. Наказ Держмитслужби України, що безпосередньо регулює такі відносини датується ще 1997 роком, а проект Ліцензійних умов провадження цієї діяльності, який був розроблений у 2002 році і до сьогодні чинності не набув. Така ситуація, звичайно, не сприяє підвищенню ефективності надання подібних посередницьких послуг, а, навпаки, вимагає негайного втручання держави в цивільно-правову та господарсько-правову сфери митної справи України.

Підсумовуючи, слід зазначити, що для усунення існуючих колізій в нормах митного, цивільного та господарського законодавства щодо вказаної проблеми, необхідно вирішити наступне концептуальне питання: чи є діяльність митних підприємців комерційним представництвом, що регламентована цивільним законодавством чи комерційним посередництвом за господарським законодавством? Аргументом на користь комерційного представництва є те, що у Митному кодексі України визначена підстава такого представництва - цивільно-правовий договір - договір доручення. Звернення ж до норм Господарського кодексу України не вирішить існуючої проблеми, оскільки відповідно до частини 1 статті 295 зазначеного кодексу, за комерційним посередництвом комерційний агент теж діє від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок особи, яку він представляє. Отже, виникає гостра потреба внести пропозиції щодо змін у законодавство, що регламентує дані відносини.

3.2 Стан та шляхи удосконалення правового забезпечення посередницької діяльності митних брокерів та митних перевізників

Удосконалення митного законодавства вимагає встановлення чіткого порядку діяльності підприємств, що надають посередницькі послуги в галузі митної справи. Реалії сьогодення вимагають наукового осмислення та визначення правового статусу митного брокера і митного перевізника як порівняно нових суб'єктів у митній сфері, що не наділені державно-владними повноваженнями.

Відповідно до положень розділу VII Митного кодексу України діяльність митних брокерів і митних перевізників визнається підприємницькою із надання послуг з декларування товарів і транспортних засобів та перевезення товарів, що переміщуються через митний кордон України або перебувають під митним контролем [6]. Тому дослідження питання нормативно-правових засад діяльності митного брокера та митного перевізника доцільно розпочинати з аналізу правового рівня регулювання даного виду підприємницької діяльності.

Аналізуючи стан правового регулювання діяльності митних брокерів і митних перевізників, доцільно зазначити, що вся система як чинного митного взагалі, так і підприємницького законодавства зокрема, базується на приписах Конституції України і відповідає нормативним конституційним положенням, що мають вищу юридичну силу на території України.

Так, статтею 42 Конституції України закріплено право кожного громадянина нашої держави на заняття підприємницькою діяльністю, що не заборонена законом. При чому держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності та не допускає зловживання монопольним становищем. При цьому в зазначеній статті підкреслено, що першою особою в реалізації цього права є саме громадянин, тобто фізична особа. Фізична особа таке право може реалізовувати самостійно від свого імені чи через спеціальну правову конструкцію юридичної особи. Застосування останньої дозволяє їй кооперуватись у своїй діяльності з іншими фізичними чи юридичними особами [1, Ст. 42].

Статті 176 та 182 Митного кодексу України визначають правовий статус митного брокера та митного перевізника як підприємства, але це не означає, що таку підприємницьку діяльність із надання послуг у сфері митної справи можуть здійснювати суто юридичні особи, адже відповідно до загальних положень Митного кодексу України (ст.1, п. 29) під підприємством розуміють будь-яку юридичну особу, а також громадянина, який здійснює підприємницьку діяльність без створення юридичної особи [6].

За змістом статті 64 Конституції України право громадян на підприємницьку діяльність у будь-якій сфері взагалі та з надання послуг щодо митного оформлення чи митного перевезення товарів, зокрема, не може бути обмежено, крім випадків, що прямо вказані в законодавстві [1, Ст. 64].

Конституційний рівень регулювання підприємницької діяльності взагалі та з надання послуг із декларування товарів та їх перевезення через митний кордон або тих, які перебувають під митним контролем зокрема, включає в себе ряд попередніх конституційних актів України („Декларація про державний суверенітет України”, „Акт проголошення незалежності України”), які хоча інкорпоровані в Конституцію України, але зберегли своє самостійне значення.

Наступний рівень нормативно-правового регулювання підприємницької діяльності митних брокерів і митних перевізників представлений кодифікованими законодавчими актами, в тому числі Митним, Господарським та Цивільним кодексами України [6; 3; 9].

Митний кодекс України у вказаній системі правових актів є найважливішим кодифікованим законом, що регулює діяльність митних брокерів та митних перевізників. Чинний Митний кодекс України 2002 року майже втричі більший за обсягом від попереднього, що пояснюється декількома причинами:

- по-перше, в зазначеному кодексі значно деталізується механізм здійснення різноманітних митних процедур, що в свою чергу сприяло усуненню прогалин і суперечливих питань;

- по-друге, в новому кодексі з'явився цілий ряд розділів, що були відсутні в попередньому Митному кодексі України. Серед таких розділів доцільно визначити розділ VII Кодексу „Підприємницька діяльність із надання послуг з декларування товарів і транспортних засобів та перевезення товарів, що переміщуються через митний кордон України або перебувають під митним контролем”.

Введення даного розділу в структуру Митного кодексу України пояснюється деякими факторами. Зокрема, митне оформлення та митне декларування товарів має свої особливості, що потребує певних специфічних знань і вмінь. Відповідно їх незнання суттєво ускладнює митні процедури. Таке положення і зумовило появу „спеціальних” підприємців, якими є митні брокери та митні перевізники, що спеціалізуються на наданні подібних послуг у митній сфері.

Розділ VII Митного кодексу України визначає загальні організаційно-правові засади діяльності митних брокерів і митних перевізників та визначає їх правовий статус [6]. У зазначеному розділі Митного кодексу України містяться норми, що відсилають до інших нормативно-правових актів, які більш детально регламентують діяльність зазначених підприємницьких посередницьких структур.

Зобов'язальні відносини, що виникають між митними брокерами, митними перевізникам, з одного боку та їх клієнтами - з іншого, відповідно до Митного кодексу України оформлюються договором доручення, який за своєю правовою природою є цивільно-правовим договором, тому такі відносини знаходять свою подальшу детальну регламентацію не в зазначеному кодексі, а в Цивільному кодексі України.

Поряд з Митним і Цивільним кодексами України підприємницька діяльність в будь-якій сфері регламентована також і Господарським кодексом України, в якому містяться норми, що закріплюють загальні правові, економічні і соціальні засади здійснення підприємницької діяльності громадянами та юридичними особами на території України. Зокрема, саме в Господарському кодексі України наведено визначення підприємництва, його видів, принципів, визначено порядок легалізації підприємницької діяльності, загальні підходи, види та порядок ліцензування, визначаються моделі організаційно-правових форм підприємництва тощо. Крім того, в главі 31 Кодексу відповідними статтями регламентовані відносини комерційного посередництва (агентські відносини) у сфері господарювання, до яких також можуть бути віднесені посередницькі відносини в галузі митної справи [3].

До кодифікованого рівня регулювання діяльності митних брокерів і митних перевізників можна віднести і інші закони України. Серед загальних нормативно-правових актів, що застосовуються для регламентації діяльності підприємців з надання послуг із декларування товарів, транспортних засобів та митного перевезення, у першу чергу необхідно назвати Закон України „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 року [18], до якого нас відсилають норми статей 178 та 183 Митного кодексу України [6]. Цей закон визначає види господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню, порядок ліцензування, встановлює державний контроль, відповідальність суб'єктів господарювання та органів ліцензування за порушення законодавства у цій сфері. Саме в статті 9 зазначеного Закону посередницька діяльність митного брокера та митного перевізника розглядається як така, що підлягає ліцензуванню. У даному законі не містяться ліцензійні умови, передбачені безпосередньо для здійснення посередницької діяльності митних брокерів і митних перевізників, оскільки вони розробляються спеціально уповноваженим органом з питань ліцензування та затверджуються окремим наказом.

До законів України, які регламентують певні сторони діяльності митних брокерів та митних перевізників, можна також віднести закони України „Про транспортно-експедиційну діяльність”, „Про зовнішньоекономічну діяльність”, „Про єдиний митний тариф”, „Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті”, „Про транзит вантажів”, „Про звільнення обкладання митом предметів, які вивозяться (переміщуються) громадянами через митний кордон України” та інші.

Разом з тим серед зазначених правових актів відсутній спеціальний закон, який би чітко визначав правовий статус митних брокерів і митних перевізників як суб'єктів підприємницької діяльності, встановлював кваліфікаційні, організаційні, технологічні та інші вимоги до провадження посередницької діяльності в галузі митної справи.

Таким чином, кодифіковані акти та закони України складають відносно самостійний блок правового регулювання підприємницьких взаємовідносин у сфері митної справи. Усі ці акти приймаються Верховною Радою України і мають вищу юридичну силу, тому інші підзаконні нормативно-правові акти не повинні їм суперечити. Перераховані вище нормативно-правові документи містять найважливіші принципові нормативні положення, які вимагають однорідного правового регулювання на всій території України і обов'язкові до виконання всіма суб'єктами підприємницької діяльності.

Ті нормативні акти, які не належать до законів, є підзаконними і являють собою наступний рівень правового регулювання підприємницької діяльності із надання послуг з декларування товарів, транспортних засобів і перевезення товарів, що переміщуються через митний кордон України або перебувають під митним контролем. Цей рівень правового регулювання базується на застосуванні іншого нормативного блоку актів правотворчості, який включає укази і розпорядження Президента України, постанови і розпорядження Кабінету Міністрів України; накази і інструкції міністерств, державних комітетів та відомств.

На даному рівні правового регулювання центральне місце займають нормативно-правові документи Державної митної служби України, що мають, в першу чергу, галузеву спрямованість. Так, наприклад, наказом Державної митної служби України від 22 липня 1997 року № 340 було затверджено Положення про діяльність підприємств, що здійснюють декларування на підставі договору, та скасовано дію попереднього Положення (затвердженого наказом Державного митного комітету України від 4 серпня 1992р. № 173), що регламентувало діяльність митних брокерів. Саме цей наказ сьогодні (поки що) регламентує діяльність митних брокерів на території України, хоча в тексті наказу і відсутній термін „митний брокер”, в ньому йдеться про підприємство, що здійснює декларування на підставі договору, яке виконує обов'язки і несе відповідальність у повному обсязі як власник , що самостійно переміщує товари чи інші предмети через митний кордон України. Отже, положення даного наказу не відповідають нормам чинного Митного кодексу України, в якому фігурує поняття „митний брокер”, а не „підприємство, що здійснює декларування на підставі договору”.

На жаль, розроблений ще у минулому році проект нових ліцензійних умов провадження митної брокерської діяльності до цього часу проходить погодження у відповідних інстанціях держави.

Заслуговує на належну увагу питання подальшого вдосконалення нормативно-правової бази, що регулює підприємницьку діяльність в митній сфері, що можливо зробити за умови комплексного дослідження інституту митного посередництва.

Так, аналіз проекту Ліцензійних умов провадження посередницької діяльності митного брокера показує, що вони встановлюють кваліфікаційні, організаційні, технологічні та інші вимоги його посередницької діяльності. Позитивним є те, що вони містять мінімальну кількість відсильних норм. Зауважимо, що зазначений проект Ліцензійних умов доцільно, на наш погляд, узгодити і з проектом Закону України „Про внесення змін до Митного кодексу України” [25].

Проаналізуємо питання про впровадження механізму контролю Державною митною службою України за виконанням Ліцензійних умов митними брокерами та митними перевізниками. Необхідно зазначити, що плата за отримання ліцензії на провадження посередницької діяльності митного брокера значно нижча, як збір за отримання свідоцтва про визнання підприємства декларантом. Держмитслужба України, як виконавчий орган, здійснює справляння митного збору за видачу та перереєстрацію свідоцтв (ліцензій) про визнання підприємств декларантом відповідно до ставок митних зборів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27 січня 1997 року № 65 „Про ставки митних зборів” [40].

Така ситуація може призвести до збільшення кількості підприємств, які через доступність провадження зазначеної діяльності і відсутність специфічних знань та навичок (досвіду), може спричинити значне зниження якості цих послуг, зазначає І.О. Бондаренко [169, с. 52].

Прогалини в нормативно-правовому регулюванні митного брокера можна усунути, прийнявши Положення про діяльність митних брокерів, яке б встановило порядок видачі, призупинення, анулювання, скасування та перереєстрації свідоцтв (ліцензії) на право здійснення митної брокерської діяльності, а також регламентувало б функції Держмитслужби України щодо контролю за такою діяльністю.

Відповідно до пункту 34 Переліку документів, які додаються до заяви про видачу ліцензії для провадження посередницької діяльності митного брокера та митного перевізника [29], до заяви також необхідно долучити засвідчені в установленому порядку копії установчих документів (для юридичної особи) та засвідчену в установленому порядку копію договору страхування власної діяльності на суму не менше як 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Введення останньої умови, на нашу думку, не забезпечить відповідальності суб'єктів посередництва, оскільки суми податків і зборів (обов'язкових платежів), не беручи до уваги вартість самих товарів, суттєво перевищує 2000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Сьогодні вносяться пропозиції відносно того, щоб підприємства, яким належать товари і транспортні засоби, ліквідували інститут декларування товарів і транспортних засобів, оскільки вони зацікавлені в тому, щоб насамперед забезпечити особисті інтереси. Проте практика показує, що самостійно декларувати товари економічно вигідно лише підприємствам, які постійно здійснюють зовнішньоекономічну діяльність та не зацікавлені в оплаті брокерських послуг.

Проведений аналіз дає змогу зробити висновок, що це питання потребує зваженого підходу, щоб якнайоптимальніше організувати та створити сприятливі умови для розвитку зовнішньоекономічної діяльності.

Підсумовуючи, необхідно зазначити, що проблеми удосконалення правої бази підприємницької діяльності поступово вирішуються. Так, Указом Президента України „Про лібералізацію підприємницької діяльності та державну підтримку підприємництва” від 12 травня 2005 року № 779/2005, з метою більш чіткого забезпечення реалізації конституційного права громадян на підприємницьку діяльність, створення більш сприятливих умов для розвитку підприємництва на засадах непорушності права приватної власності, підтримання добросовісної конкуренції і обмеження монополізму, зобов'язано відповідні органи державної виконавчої влади:

- переглянути свої правові акти та привести їх у відповідність із принципами державної регуляторної політики, визначеними статтею 4 Закону України „Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності” [15];

- забезпечити відкритий доступ суб'єктів підприємництва, зокрема через офіційні сайти відповідних органів, до інформації про державне і комунальне майно, яке пропонується до відчуження або передачі в оренду;

- запровадити щоквартальний моніторинг використання коштів, що спрямовуються на виконання відповідних програм підтримки малого підприємництва, та оприлюднення його результатів у засобах масової інформації [47].

Питання регламентації діяльності митних перевізників сьогодні в основному вирішені. 8 квітня 2004 року набрав чинності спільний наказ Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва і Державної митної служби України від 25 березня 2004 року № 34/212 „Про затвердження ліцензійних умов провадження посередницької діяльності митного перевізника” [51]. Дані ліцензійні умови встановлюють кваліфікаційні, організаційні, технологічні й інші вимоги до провадження посередницької діяльності митного перевізника. Виконання ліцензійних умов є обов'язковим під час провадження посередницької діяльності митного перевізника. Суттєвим в даному наказі є наступні положення:

прийняття документів, що подаються для одержання ліцензії та провадження посередницької діяльності митного перевізника, видача, переоформлення, анулювання такої ліцензії, ведення ліцензійних справ і ліцензійних реєстрів митних перевізників здійснюється органом ліцензування - Державною митною службою України;

в установчих документах суб'єкта господарювання повинен бути зазначений вид посередницької діяльності - митний перевізник;

організаційні та кваліфікаційні вимоги до митного перевізника - керівник підприємства повинен мати вищу освіту та досвід роботи не менше 3 років у галузі надання послуг з міжнародних перевезень. Також митний перевізник повинен забезпечити умови здійснення перевезень товарів і мати в своєму штаті працівників, які повинні здійснювати перевезення товарів, що перебувають під митним контролем, і які володіють знаннями основ митного законодавства;

митний перевізник повинен мати право власності або право повного господарського відання майном, що може бути віднесене до першої та другої груп основних фондів згідно із Законом України „Про оподаткування прибутку підприємств” [20].

Серед нормативно-правових актів безпосередньо відомчого характеру, що регламентують посередницьку діяльність митних брокерів і митних перевізників, слід також назвати наказ Державної митної служби України від 9 червня 2004 року № 429 „Про посилення контролю за діяльністю підприємств, що надають посередницькі послуги в галузі митної справи” [80], який був виданий з метою профілактики порушень норм митного законодавства з боку митних брокерів і митних перевізників. Цей наказ запровадив ряд дієвих заходів (скасування свідоцтва про визнання підприємства декларантом, анулювання ліцензії митного перевізника тощо), які передбачають підвищення відповідальності підприємств-посередників за дотримання вимог нормативно-правових актів України, оскільки вчинення порушень митних правил, зокрема, встановленого законодавством України порядку переміщення товарів і транспортних засобів через митний кордон України, тягне за собою адміністративну та кримінальну відповідальність.

Актуальною, на сьогодні, залишається також проблема порушень законодавства суб'єктами посередництва. Лише упродовж 2004 року митні органи скасували 1,6 тис. кваліфікаційних свідоцтв осіб, уповноважених на декларування товарів. За поданням митних органів, за порушення митних правил, скасовано 15 свідоцтв про визнання підприємств декларантом [123].

З метою подальшого забезпечення ефективного контролю за діяльністю підприємств, що надають посередницькі послуги в галузі митної справи (далі підприємства-посередники), вжиття дієвих заходів підвищення відповідальності підприємств-посередників за дотримання вимог нормативно-правових актів України наказом Державної митної служби України „Про посилення контролю за діяльністю підприємств, що надають посередницькі послуги в галузі митної справи” від 9 червня 2004 року № 429 запроваджено окремий, централізований в одному підрозділі митного органу, облік підприємств-посередників, що функціонують у зоні діяльності митного органу. При цьому, введено обов'язкове занесення до облікових карток підприємств-посередників інформації про факти порушень ними вимог законодавства, зокрема про:

- визнання за рішенням суду або митного органу підприємства-посередника винним у порушенні митних правил;

- відмова у митному оформленні у зв'язку з некваліфікованими діями підприємства-посередника;

- невиконання або неналежне виконання підприємством-посередником своїх функцій, вимог Митного кодексу України, інших нормативно-правових актів України з питань митної справи;

- порушення заборон або обмежень щодо надання посередницьких послуг;

- порушення митного законодавства окремими посадовими особами підприємства-посередника, які стали підставою для позбавлення їх права виконання повноважень і функцій щодо надання послуг, на які отримано дозвіл підприємством-посередником;

- невиконання підприємством-посередником функцій щодо надання послуг, на які отримано дозвіл в установленому законодавством порядку, протягом одного року [80].

Наказом встановлено, що до кожного протоколу про порушення митних правил щодо причетності підприємства-посередника до виявленого порушення митних правил формується довідка встановленого зразка, а до облікової картки підприємства-посередника копії такої довідки за результатами прийнятого рішення судів або митного органу про визнання підприємства-посередника винним у порушенні митних правил.

Зазначеним наказом запроваджено щомісячний моніторинг фактів порушення митних правил, наведених в обліковій картці підприємства-посередника, з метою своєчасного виявлення фактів:

- порушень, які можуть бути підставою для скасування дозволу на здійснення посередницької діяльності в галузі митної справи;

- неодноразових, повторних, систематичних порушень підприємством-посередником митного законодавства;

- повторних (неодноразових) випадків невиконання або неналежного виконання своїх функцій щодо надання посередницьких послуг у галузі митної справи;

- невиконання протягом одного року своїх функцій.

При цьому, начальники відповідних митниць цим наказом зобов'язані забезпечити своєчасне прийняття рішень щодо скасування (анулювання) дозвільних документів на здійснення посередницької діяльності в галузі митної справи, виданих митними органами, або внесення відповідних пропозицій до Держмитслужби України щодо скасування (анулювання) цих документів, виданих останньою.

Аналіз правових засад діяльності митних брокерів і митних перевізників дозволяє стверджувати, що конституційний та кодифікований рівні регулювання діяльності підприємств, що надають посередницькі послуги в галузі митної справи представлений, загальними нормативними актами, тобто такими, що призначені для всіх суб'єктів підприємницької діяльності і які визначають їх правовий статус без урахування окремих особливостей. Щодо спеціальних нормативних актів, які відображають особливості правового статусу саме митних брокерів і митних перевізників, то вони представлені підзаконним рівнем.

Таким чином, сьогодні правове регулювання діяльності митних брокерів та митних перевізників переважно здійснюється на рівні не закону, а підзаконних актів, якими „обростають” закони. При цьому сам закон напряму не діє, а відсилає до інших нормативних актів підзаконного характеру, що в свою чергу знижує ефективність правового регулювання.

Підсумовуючи, необхідно зазначити, що для вирішення існуючих проблем у правовому механізмі регулювання діяльності підприємств, що надають посередницькі послуги по декларуванню та перевезенню товарів, на наш погляд, необхідно:

- привести відповідно до норм Митного кодексу України положення наказу Державної митної служби України від 22 липня 1997 року № 340 з питань визначення правового статусу митного брокера;

затвердити ліцензійні умови провадження посередницької діяльності митного брокера, які б встановлювали кваліфікаційні, організаційні, технологічні та інші вимоги до даного виду діяльності;

- розробити надійний та ефективний механізм фінансових гарантій та страхування відповідальності посередницької діяльності митного перевізника відповідно до ліцензійних умов здійснення посередницької діяльності митного перевізника, затверджених наказом Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва, Держаної митної служби України від 25 березня 2004 року № 34/212;