Проблемы правового регулирования договора банковского счета в современных условиях

Размещено на http://www.allbest.ru/

Введение

В условиях развитого товарно-денежного обращения, к которым относится современная экономика России, однозначного включения услуг в число объектов гражданских прав и средств систематического получения прибыли в рамках предпринимательской деятельности, а также уделения большого внимания основаниям возникновения права собственности актуально комплексное исследование договора банковского счета.

В этом исследовании пересекаются вопросы:

1) правового оформления имущественных отношений (основания возникновения и прекращения права собственности на денежные средства и права требования денежных средств; основные и обслуживающие правоотношения; расчетные правоотношения; денежные обязательства; банковские услуги, банковские сделки, банковские операции);

2) субъектов гражданских правоотношений (специальный субъектный состав применительно к услугодателям, специальные требования к услугополучателям);

3) объектов гражданских прав (наличные и безналичные денежные средства, услуги).

В отличие от ранее действовавшего законодательства, новый ГК РФ выделил договор банковского счета в отдельную главу 45, обособив его от расчетных и кредитных отношений.

В связи с накоплением доктринальных исследований, необходимым и достаточным, на наш взгляд, для перехода от количественного состояния к качественно новому и существенным изменением законодательства необходимо переосмысление правовой природы этого договора.

В связи с развитием банковских технологий, значительным расширением сферы применения безналичных денежных расчетов,
внедрением в практику новых форм расчетов (например, посредством пластиковых карт), а также более активным использованием электронных средств платежа требуется изменение правового регулирования договора банковского счета в сторону адекватности обслуживаемым отношениям, унификации на различных уровнях источников права, в том числе международно-правовой унификации.

Все это предопределило актуальность темы исследования.

Перспективность исследования видится в том, что в нем делается попытка выявления объективных связей между экономическими отношениями, банковскими технологиями и правовым регулированием, раскрытия изменившейся на современном этапе природы исследуемых явлений и приведения норм права в соответствие с объектом регулирования.

Многие из поставленных в исследовании проблем рассмотрены с новых для отечественной цивилистической литературы позиций.

Неоценимую помощь в написании работы оказали труды русских дореволюционных юристов -- Е.А. Даниловой, П.П. Цитовича, Г.Ф. Шершеневича, Е.М. Эпштейна, посвященные рассмотрению вопросов истории развития отдельных банковских операций, правовой природы некоторых банковских сделок, общих вопросов банковского права.

В советский период некоторые аспекты исследуемой темы свое дальнейшее научное осмысление получили в трудах таких ученых, как М.М. Агарков, О.С. Иоффе, Е.С. Компанеец, А.О. Шварцман, З.И. Шкундин, Л.С. Эльяссон, Н.А. Яхнина.

Вопросы юридической оценки действий по исполнению договора банковского счета, гражданско-правового статуса субъектов рассматриваемого обязательства, правовой природы денежных средств на
банковских счетах и права сторон на эти средства и некоторые другие явились предметом исследования и современных российских авторов - К.К. Лебедева, Д.А. Медведева, Е.А. Павлодского, А.В. Попова, Н. Рассказовой, О.В Сгибневой, Е.А. Суханова, А.Е. Шерстобитова.

Однако, они носили в основном частичный, фрагментарный характер.
Кроме того, следует учитывать тот факт, что экономические реалии и банковские технологии в некоторой степени обогнали доктринальные исследования по данной теме, а также современное состояние гражданского и банковского законодательства.

В связи с этим многие из рассмотренных вопросов требуют переосмысления. Назрела необходимость комплексного исследования договора банковского счета.

Теоретической базой исследования являются фундаментальные разработки отечественных цивилистов, теоретиков права, финансистов, в которых с позиций частного и публичного права освещались вопросы правоотношения, природы отношений банка и клиента при осуществлении расчетов, природы денежного обязательства, понятий банковская операция, банковская сделка, классификации банковских операций, общие вопросы банковского права: С.С. Алексеева, М.И. Брагинского, С.Н. Братуся, Л.В. Бричко, СИ Вильнянского, В.В. Витрянского, Ю.С. Гамбарова, Д.М. Генкина, П.М. Годеме, О.Н. Горбуновой, Ю.И. Гревцова, М.А. Гурвича, И.С. Гуревича, М.Ю. Ерпылевой, О.А. Красавчикова, Я.А Куника, В.А. Лебедева, Я.М. Магазинера, Н.С. Малеина, Д.И. Мейера, В.П. Мозолина, В.А.Плинера, Э.Г. Полонского, В.А. Рахмиловича, Е.А. Ровинского, М.С. Строговича, Ю.К. Толстого, Е.А. Флейшиц, P.O. Халфиной и др.

Кроме того, несомненный интерес при освещении поставленных проблем представляли работы, посвященные комплексному исследованию
банковского права (А.Ю. Викулин, А.А. Вишневский, Л.Г. Ефимова, Л.А. Новоселова, О.М. Олейник, Г.А. Тосунян).

В работе применялись обще - и частнонаучные методы исследования: наблюдение, анализ, синтез, аналогия, индукция, дедукция, объяснение, системный подход, логический и исторический методы, комплексный и многоотраслевой анализ, метод сравнительного правоведения, доказательства, диалектический материализм и др.

Объектом исследования избраны: природа договора банковского счета, его гражданско-правовая характеристика, взаимодействие договора банковского счета и денежных обязательств, определение места договора банковского счета в системе денежного обращения, в системе банковских услуг, сделок, операций.

В обобщенном виде целью исследования явилось выявление проблем правового регулирования договора банковского счета в современных условиях на основании комплексного теоретического и эмпирического исследования.

Достижение этой цели в работе реализуется через - решение, следующих задач:

- выявление и общая характеристика системы правового регулирования безналичных расчетов;

- определение особенностей регулирования отношений банка и клиента на различных этапах становления системы безналичных расчетов;

- гражданско-правовая характеристика услуг банка по договору банковского счета;

- выявление правовой природы безналичных денежных средств в договоре банковского счета;

- анализ содержания и выяснение соотношения понятий «банковская услуга», «банковская сделка», «банковская операция»;

- определение классификационных критериев для существующих банковских счетов;

- выработка на основе проведенного исследования рекомендаций и предложений, направленных на совершенствование банковской практики, а также обоснование необходимости изменения существующего законодательства.

Научная новизна исследования определяется поставленными выше целью и задачами, а также полученными результатами работы.

Глава.1 Правовая природа договора банковского счёта

1.1 История развития договора банковского счета

Появление договора банковского счета (sui generis), по всей видимости, явилось результатом развития договора банковского вклада (депозита) путем обогащения его содержания за счет обязанностей банка по осуществлению все новых и новых банковских операций и сделок по поручениям вкладчиков, направленных на обслуживание последних.

По свидетельству П.П. Цитовича, уже к концу ХIХ в. в практике российских банков (и это нашло отражение в действовавшем в ту пору законодательстве) наряду с традиционными видами банковских вкладов (вклады для обращения из процентов, вклады на хранение, вечные вклады) широко применялся такой вид вкладов, как вклад на текущий счет, особенности которого описывались П.П. Цитовичем, следующим образом: "Это заем со стороны банка, но заем видоизменен в своем содержании, прежде всего двумя условиями: а) кредитор, клиент, вправе требовать уплаты занятой суммы по частям любого размера и по востребованию или через несколько дней по востребованию (условный текущий счет), но он вправе и сразу потребовать уплаты всей суммы вклада; б) он вносит новые суммы по своему усмотрению, такого или иного размера (сообразно правилам банка). От таких получений (выдач) суммы вклада по частям, а с другой стороны - от новых взносов (приемов) между теми и другими образуется взаимная связь как между статьями в credit и в debet счета вкладчика. Счет постоянно изменяется, течет; но credit вкладчика постоянно превышает его debet, сальдо всегда остается в пользу вкладчика и против банка"1¹ Цитович П.П. Труды по торговому и вексельному праву: В 2 т. Т. 1: Учебник торгового права. К вопросу о слиянии торгового права с гражданским. М., 2005. С. 406. (Классика российской цивилистики)..

Как мы видим, по договору банковского вклада (на текущий счет) банки уже в то время осуществляли для вкладчика (клиента банка) целый ряд операций, характерных для современного договора банковского счета: учет векселей, выдача денежных средств, перевод денежных средств третьим лицам, получение денежных платежей по инкассо.

Более того, в тех случаях, когда третьи лица - контрагенты клиента банка (плательщики или получатели денежных средств) также являлись клиентами указанного банка, обязанности банка по совершению соответствующих операций не рассматривались в качестве самостоятельных сделок, а составляли содержание обязательства банка по договору банковского вклада.

На особый характер операций, выполняемых банком по поручению клиента, чей вклад внесен на текущий счет, указывал и Г.Ф. Шершеневич, который, как и П.П. Цитович, полагал, что вклады на текущий счет составляют отдельный подвид бессрочных вкладов1¹ См.: Шершеневич Г.Ф. Курс торгового права. Т. II: Товар, торговые сделки. М., 2003. С. 419. (Классика российской цивилистики)..

Такое же отношение к банковской операции по переводу денежных средств на основании поручения клиента банка по договору банковского вклада можно обнаружить в материалах Редакционной комиссии, подготовившей проект Гражданского уложения, внесенный в 1913 г. на рассмотрение Государственной Думы.

Таким образом, в дореволюционном российском праве и банковской практике можно обнаружить некий прообраз современного договора банковского счета в лице договора текущего счета, который в то время признавался одним из отдельных видов договора банковского вклада. Более того, признавалось, что содержание этого договора (вернее, порождаемого им обязательства) включает в себя обязанности банка по осуществлению банковских операций (таких, как перевод денежных средств, получение денежных платежей по инкассо и т.п.) по поручению клиента банка - контрагента последнего по договору текущего счета.

То обстоятельство, что договору текущего счета не придавалось значение самостоятельного договора, а отводилась лишь роль одного из видов договора банковского вклада (или, как полагал Г.Ф. Шершеневич, подвида срочного вклада), никак не сказывалось на полноте и эффективности правового регулирования соответствующих договорных отношений. Имевшая место в дальнейшей истории развития отечественного гражданского права последующая трансформация договора текущего счета как отдельного вида договора банковского вклада в самостоятельный, отличный от договора банковского вклада, договор банковского счета объясняется, по-видимому, не закономерностями внутреннего развития указанных договорных отношений, а скорее спецификой экономического оборота советского периода.

Этот вывод подтверждается (в определенной степени) хотя бы тем обстоятельством, что и сегодня в ряде зарубежных правовых систем обходятся без выделения договора банковского счета в самостоятельный договор, признавая за ним лишь значение отдельного вида договора банковского вклада (депозита), как это было прежде в российском дореволюционном гражданском праве1¹ См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общ. ред. В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. М., 2004. С. 426, 429, 432..

По свидетельству А.А. Вишневского, банковское право Англии, основанное (в этой части) на доктрине и судебной практике, проводит "принципиальное различие между текущим и депозитным счетами... текущий счет является счетом для производства расчетов и предоставляет его владельцу доступ к банковской расчетной системе, не принося ему дохода; депозитный счет имеет накопительный характер, приносит процентный доход его владельцу и не предназначен для производства расчетов"2² Вишневский А.А. Банковское право Англии. М., 2000. С. 84..

В Единообразном торговом кодексе США, содержащем огромный пласт норм, направленных на регулирование порядка осуществления всевозможных банковских операций, выполняемых банками по поручениям их клиентов, также не проводится какой-либо дифференциации договоров, заключаемых между банками и их клиентами, которые охватываются термином "банковские депозиты"1¹ Единообразный торговый кодекс США / Пер. с англ.; Сер.: Современное зарубежное и международное частное право. М., 1996. С. 202 - 203..

Вместе с тем, как и в прежние (дореволюционные) времена, вплоть до кредитной реформы 1930 - 1931 гг. одним из видов договора банковского вклада признавался договор текущего счета, по которому банки по поручениям клиентов осуществляли различного рода платежные операции. В подтверждение сказанного можно привести слова М.М. Агаркова о том, что "с операцией простого текущего счета, а также с операцией специального текущего счета до востребования... связывается операция выполнения банком платежных приказов клиента... Благодаря своим филиалам, а также корреспондентам банк имеет возможность выполнять поручения клиентов по производству и получению платежей в разных местах страны и за границей. Переводы, аккредитивы, инкассовые и иные платежные поручения в силу этого выполняются банком не только за счет депозитов клиента или открытого ему кредита, а и за счет покрытия, вносимого при самом заключении сделки. Наконец, сосредоточение в кредитных учреждениях большой массы платежей делает возможным организацию безналичных расчетов"2² Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Учение о ценных бумагах: Научное исследование. 2-е изд. М., 1994. С. 121..

Согласно ст. 84 Основ 1961 г. (ст. 392 ГК 1964 г.) организации распоряжаются денежными средствами, хранящимися на их счетах в кредитных учреждениях, в соответствии с целевым назначением этих средств. Средства, необходимые для выплаты заработной платы и приравненных к ней платежей, выдаются со счета организации независимо от наличия каких-либо претензий к владельцу счета. Изъятия из этого правила могут быть установлены Советом Министров СССР. Без согласия организации списание средств, находящихся на ее счете в кредитном учреждении, допускается лишь в случаях, предусмотренных законодательством Союза ССР. При удовлетворении претензий соблюдается очередность, установленная законодательством Союза ССР.

В соответствии с одной из норм, содержавшихся в ст. 83 Основ 1961 г. (ст. 391 ГК 1964 г.), платежи по обязательствам между государственными организациями, колхозами и иными кооперативными и общественными организациями производились в порядке безналичных расчетов через кредитные учреждения, в которых указанные организации в соответствии с законом хранили свои денежные средства.

О.С. Иоффе считал договор банковского счета (договор расчетного или текущего счета) самостоятельным гражданско-правовым договором и определял его как "договор, в силу которого одна сторона, владелец счета, обязуется хранить свои денежные средства в банке и с соблюдением банковских правил распоряжаться находящимися на счете деньгами, а другая сторона, банк, обязуется осуществлять кассово-расчетное обслуживание владельца счета и в предусмотренных законом случаях начислять проценты на внесенные вклады"1¹ Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 695 - 696..

Итак, в советский период развития гражданского права договор банковского счета представлял собой самостоятельный гражданско-правовой договор, отличный от договора банковского вклада, которому отводилась роль обслуживания граждан. Характерные признаки договора банковского счета, которые предопределяли его самостоятельный характер в системе гражданско-правовых договоров, состояли в следующем.

Во-первых, поскольку закон обязывал социалистические организации (т.е. по сути всех юридических лиц) хранить свои денежные средства в определенном учреждении государственного банка, заключение договора было обязательным не только для соответствующего учреждения банка, но и для организации - владельца счета.

Во-вторых, вступив однажды в договорные отношения банковского счета, участники договора банковского счета не могли своей волей прекратить его действие.

В-третьих, на организацию - владельца счета возлагалась обязанность осуществлять расчеты со всеми своими контрагентами в безналичном порядке и только через учреждение банка, с которым был заключен договор банковского счета. Расчеты наличными деньгами допускались лишь в отдельных случаях, предусмотренных законом (на выдачу заработной платы, на закупку определенных материальных ценностей у населения, в сфере розничной купли-продажи и т.п.), и при том условии, что остаток наличности вносился организацией на банковский счет в соответствующем учреждении банка.

В-четвертых, в рамках договора банковского счета на банк не только возлагались традиционные обязанности (например, по ведению счета клиента, зачислению на счет средств, поступивших в адрес клиента, выполнению поручений клиента по перечислению денежных средств третьим лицам и т.п.), но и предоставлялись правомочия по контролю за финансовым состоянием владельца счета и целевым использованием денежных средств ("контроль рублем"), которые по своей правовой природе являлись административными правомочиями.

Названные особенности договора банковского счета в своей совокупности действительно давали новое качество, которое не могло быть присуще договору банковского вклада, и не позволяли квалифицировать договор банковского счета в качестве отдельного вида договора банковского вклада.

Впрочем, правоведы той поры, которые вели дискуссии относительно правовой природы договора банковского счета, и не пытались рассматривать указанный договор в качестве отдельного вида договора банковского вклада (депозита), подобная возможность вовсе не являлась предметом научных споров. В центре теоретических дискуссий был вопрос о том, является ли договор банковского счета самостоятельным договором либо он представляет собой некое сочетание других известных договорных обязательств: займа, хранения, поручения, комиссии.

К сторонникам взгляда на договор банковского счета как на самостоятельный гражданско-правовой договор может быть отнесен и О.С. Иоффе, который возражал против возможности "признания банковского счета конгломератом других договоров", подчеркивая при этом, что элементы договоров займа, хранения, поручения "действительно встречаются в процессе исполнения обязательств по договору расчетного или текущего счета". "Однако, - указывал он, - договор банковского счета сохраняет силу и при их отсутствии. В частности, он считается заключенным независимо от внесения вклада и не утрачивает своего действия в те промежутки времени, когда на счете вообще нет денег. Следовательно, этот договор не сводится к совокупности других "договорных элементов", а представляет собой нечто качественно новое по сравнению с ними".

Согласно п. п. 1 и 2 ст. 110 Основ 1991 г. по договору банковского счета банк обязуется хранить денежные средства на счете клиента, зачислять поступающие на этот счет суммы, выполнять распоряжения клиента об их перечислении и выдаче со счета и о проведении других банковских операций, предусмотренных для счета данного вида законодательными актами, устанавливаемыми в соответствии с ними банковскими правилами и договором. Банк может использовать имеющиеся на счете клиента денежные средства, гарантируя их наличие при предъявлении требований к счету, право клиента распоряжаться этими средствами и получать доходы (проценты) по ним. В то же время банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законодательными актами или договором ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению.

Как видно из приведенного определения договора банковского счета, попытка законодателя сохранить за указанным договором самостоятельное значение, отделив его от договора банковского вклада (ст. 111 Основ 1991 г.), не вполне удалась: и в том и в другом случае на стороне банка имеются весьма схожие обязанности: по "хранению" денежных средств клиента; по выполнению его распоряжений о перечислении и выдаче денежных средств (по договору банковского счета - "выполнять распоряжения клиента об их перечислении и выдаче со счета и о проведении других банковских операций", по договору банковского вклада - "выполнять поручения вкладчика по расчетам со вклада и возвратить сумму вклада по первому требованию вкладчика"); выплачивать клиенту банка доходы (проценты) на сумму "хранимых" банком денежных средств.

Однако отмеченное обстоятельство нисколько не умаляет значение примененного законодателем подхода к правовому регулированию договоров банковского счета и банковского вклада в качестве самостоятельных договоров. Дифференцированное регулирование названных договоров вполне оправданно, поскольку позволяет в наибольшей степени учесть различные цели клиентов банка, заключающих с последним соответственно договор банковского счета или договор банковского вклада, а также особенности указанных договоров. Именно этот подход был в дальнейшем использован при подготовке Гражданского кодекса Российской Федерации.

1.2 Банковский счет как составная часть предмета одноименного договора

Согласно п. 1 ст. 846 Гражданского кодекса РФ банковские счета в кредитных организациях открываются на основании договоров банковского счета.

Договор банковского счета традиционно характеризуется как консенсуальный (права и обязанности у сторон возникают с момента заключения договора) и двусторонне обязывающий (стороны обладают как правами, так и обязанностями).

Пользование кредитной организацией денежными средствами, находящимися на счете, может быть как возмездным, так и безвозмездным. Согласно ст. 852 Гражданского кодекса РФ за пользование денежными средствами, находящимися на счете клиента, кредитная организация уплачивает проценты, сумма которых зачисляется на счет, если иное не предусмотрено договором банковского счета.

Сам договор банковского счета, как отмечается в юридической литературе, должен рассматриваться как возмездный, поскольку по нему каждая из сторон приобретает имущественные блага: клиент - возможность получения соответствующих услуг кредитной организации, кредитная организация - возможность использовать денежные средства клиента1¹ См.: Сарбаш С.В. Договор банковского счета. М., 1999. С. 15..

Заключаться договор банковского счета может двумя способами: путем подписания единого документа либо путем совершения кредитной организацией действий по открытию счета клиенту, предоставившему заявление об открытии счета. Второй способ вытекает из п. 3 ст. 438 Гражданского кодекса РФ, согласно которому совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом2² См.: Витрянский В.В. Договор банковского счета // Хозяйство и право. 2006. N 4. С. 20..

Свобода договора при заключении договора банковского счета проявляется в свободе выбора кредитной организации; времени заключения договора; в возможности выбора вида счета; введения ограничения операций, проводимых по счету, из числа характерных для этого вида счета; определения круга лиц, уполномоченных распоряжаться средствами на счете; применении диспозитивных норм Гражданского кодекса РФ. Именно правовое регулирование этих вопросов относится к частноправовой сфере. В остальном стороны договора банковского счета подчиняются публично-правовому регулированию.

В соответствии с п. 1 ст. 845 Гражданского кодекса РФ по договору банковского счета кредитная организация обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

Как видно из приведенной формулировки, предметом договора банковского счета является открытие кредитной организацией клиенту банковского счета определенного вида и оказание услуг по проведению по нему расчетных операций, характерных для счета данного вида, в том числе кассовых операций.

Поскольку предмет договора банковского счета включает в себя и кассовое обслуживание кредитной организацией владельца счета, эти договоры часто называют договорами на расчетно-кассовое обслуживание.

Предмет договора банковского счета, по мнению автора, неправильно рассматривать просто как оказание кредитной организацией клиенту определенных услуг по проведению расчетных операций в отрыве от вида банковского счета, поскольку объем этих операций напрямую зависит от вида счета, открываемого на основании договора. Выходить за рамки таких операций стороны в договоре банковского счета не могут, они могут их, как отмечалось ранее, лишь сузить.

Иными словами, между банковскими счетами и проводимыми по ним операциями существует неразрывная связь и их необходимо рассматривать в единстве.

Не случайно в п. 1 ст. 851 Гражданского кодекса РФ говорится, что в случаях, предусмотренных договором банковского счета, клиент оплачивает не просто услуги банка, а услуги по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете. При этом, поскольку услуги кредитной организации связаны с выдачей, перечислением, зачислением конкретной денежной суммы, они приобретают характер денежного обязательства, о чем свидетельствует возможность применения к кредитным организациям ответственности за пользование чужими денежными средствами.

Также можно отметить, что при перечислении физическими лицами средств без открытия банковских счетов (см. п. 9 ч. 1 ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности") принципиально меняется и правовая квалификация договора. В данном случае речь идет о заключении договора банковского перевода, а не банковского счета.

В настоящее время в Гражданском кодексе РФ нашел отражение подход к договорам банковского счета как к самостоятельному виду гражданско-правовых договоров. Это обусловлено тем, что банковские счета предназначены для расчетов не только по гражданско-правовым, но и по публично-правовым обязательствам, не только для расчетов в безналичном порядке, но и для иных расчетных операций.

1.3 Частноправовые и публично-правовые договора банковского счёта

Одним из основных принципов функционирования рынка банковских услуг является стабильность осуществления кредитными организациями банковских операций и вследствие этого доверие клиентов к самой системе. В противном случае банковская система не может существовать в рамках рыночного хозяйства и превращается в нечто среднее между административным финансовым органом государства и посредником в денежных расчетах, зависимыми от политической конъюнктуры.

Обеспечить стабильность рынка банковских услуг - одна из важнейших задач государства, поскольку именно оно при установлении правового регулирования имеет возможность учитывать важнейшие экономические показатели и закономерности в рассматриваемой сфере.

Одной из гарантий обеспечения стабильности банковского сектора является разумное сочетание частных и публичных начал в правовом регулировании банковских услуг. Выбор исследования соотношения частноправового и публично-правового методов на примере договора банковского счета продиктован значением договора банковского счета в гражданском обороте.

Действующая в соответствии с п. 3 ст. 861 ГК РФ система осуществления расчетов по сделкам при осуществлении хозяйственной деятельности предусматривает в большинстве случаев обязательное требование осуществлять все платежные операции в безналичном порядке через расчетные счета в банке или в иных небанковских кредитных организациях.

В этой связи стабильность гражданского оборота, с одной стороны, зависит от стабильности и совершенства правового регулирования договорных отношений, возникающих из договоров банковского счета, от собственно проведения самих расчетов через банки и небанковские кредитные организации (далее - банки) и от добросовестности сторон при исполнении договорных обязательств. С другой стороны, немаловажное значение приобретает деятельность государства по противодействию использованию банковского сектора экономики в противоправных целях (уклонение от уплаты налогов, финансирование террористических организаций, легализация имущества, добытого преступным путем, нарушение правил валютного регулирования и внешнеэкономических сделок).

Следует согласиться с А.А. Вишневским в том, что банковский счет - это по своей основной природе частноправовой институт, подвергающийся определенным ограничениям публично-правового характера (в публичных интересах), обусловленного тем, что данный институт служит определенным публично-правовым целям, таким, как контроль государства за процессом движения денежных потоков, контроль государства за выполнением владельцами счетов (налогоплательщиками) своих публично-правовых обязательств и т.п.1¹ См.: Вишневский А.А. Банковское право: Краткий курс лекций. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. С. 61..

Нормативное определение договора банковского счета содержится в ст. 845 ГК РФ. Обязательства сторон по договору банковского счета регулируются ГК РФ, Федеральным законом от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности"1¹ Собрание законодательства РФ. 1996. N 6. Ст. 492. (далее - Федеральный закон N 395-1), инструкциями ЦБ РФ2² См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. В двух томах. Т. 2: Договоры о банковском вкладе, банковском счете; банковские расчеты. Конкурс, договоры об играх и пари. М., 2006. С. 210..

Взаимосвязанное толкование положений указанных нормативных актов позволяет сделать вывод о том, что по договору банковского счета банк обязуется принимать от клиента и третьих лиц денежные средства в наличной и безналичной формах, зачислять указанные суммы в безналичной форме на счет клиента, исполнять поручение клиента по перечислению денежных средств со счета клиента на счета третьих лиц, на счета клиента в иных кредитных организациях, выдавать клиенту денежные средства в наличной форме, совершать иные предусмотренные законом, договором или банковскими правилами операции, а клиент обязуется выплатить банку вознаграждение, обусловленное договором.

Следует согласиться с мнением М.И. Брагинского, В.В. Витрянского, которые в качестве предмета договора банковского счета признают услуги, оказываемые банком владельцу счета. По своей правовой сущности договор банковского счета действительно представляется как некая совокупность договоров поручения, агентирования, хранения и собственно самого договора возмездного оказания услуг.

Однако несовершенство некоторых законодательных конструкций и негативная практика хозяйственной деятельности отдельных юридических лиц могут поставить под сомнение частноправовые начала в договоре банковского счета и соответственно правильное понимание сторонами своих прав и обязанностей. Рассмотрим это на конкретных примерах.

При заключении договоров банковского счета, открытии банковского счета долгое время не существовали какие-либо серьезные законодательные ограничения, в том числе действенные меры финансового контроля. В начале 90-х годов прошлого столетия на этапе становления хозяйственной сферы деятельности в таком подходе, возможно, была необходимость. Однако в последующем наряду с бесконтрольным созданием коммерческих организаций это привело к устойчивой практике осуществления хозяйственной деятельности посредством использования так называемых фирм-однодневок. Такие организации создавались без цели осуществления хозяйственной деятельности, для обеспечения противоправных интересов и, как правило, регистрировались по утерянным паспортам, ксерокопиям документов или при помощи физических лиц, не способных осознавать характер своих поступков (недееспособных лиц, больных алкоголизмом, наркоманией и других лиц). Это, в свою очередь, не могло не затронуть банковский сектор, и в результате для многих мелких банков обслуживание расчетных счетов таких организаций стало одним из основных источников дохода.

После принятия Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (далее - Федеральный закон N 115-ФЗ)1¹ Собрание законодательства РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3418. ситуация несколько изменилась.

В первую очередь следует отметить усиление контроля со стороны банков и небанковских кредитных организаций (далее - банки) за операциями клиентов, а также более детальное взаимодействие банков и уполномоченных государственных органов.

Конкретные обязанности банков по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма российское законодательство определяет, как обязанности банков идентифицировать лица, принимаемые или находящиеся на обслуживании, предпринимать меры по установлению и идентификации выгодоприобретателей, документально фиксировать и представлять в уполномоченный орган не позднее рабочего дня, следующего за днем совершения операции, сведения, подлежащие обязательному контролю по операциям с денежными средствами или иным имуществом. Для реализации перечисленных обязанностей банки должны разрабатывать правила внутреннего контроля и программы его осуществления, назначать специальных должностных лиц, ответственных за соблюдение и реализацию указанных правил и программ.

Один из основных принципов, на которых строится система противодействия отмыванию доходов, полученных преступным путем, требует от банка знания (идентификации) своего клиента.

Под идентификацией клиента - юридического лица понимается установление физических лиц, осуществляющих реальный контроль над этим юридическим лицом, а также лиц, которые выступают представителями юридического лица в отношениях с банком1¹ Положение об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма, утвержденное ЦБ РФ 19 августа 2004 г. N 262-П..

Идентификация физического лица заключается в установлении личности лица, предъявившего документы, принадлежности документов лицу, их предъявившему, правомочий лица на их предъявление банку. Задача банка состоит также в том, чтобы проверить представленные документы на предмет их действительности, наличия необходимых реквизитов и подписей уполномоченных лиц. Такие действия банка призваны исключить возможность заключения договора, открытия счета и совершения банковских операций по ксерокопиям документов, утерянным документам, документам на чужое имя или с явными признаками подделки. По нашему мнению, конечная цель идентификации - возложить на банк обязанность принимать разумные и необходимые меры, которые позволят сделать вывод об истинном владельце счета или о лице, которое контролирует счет или получает прибыль от его использования.

Таким образом, Федеральный закон N 115-ФЗ в первую очередь призван создать систему организационных мер по финансовому контролю над банками в целях выявления и пресечения возможностей противоправного использования банковского сектора. Конечно, принятие такого закона для многих недобросовестных клиентов создало множество препятствий и трудностей в привычной системе ведения бизнеса. Выстраивается система юридических мер, препятствующих заключению договоров и открытию счетов с использованием так называемых фирм-однодневок. Однако это не дает предпосылок рассматривать договор банковского счета иначе, чем гражданско-правовой (финансовый, банковский или подобный). В данном случае нормы публичного права обеспечивают добросовестное исполнение сторонами гражданско-правовых требований, в том числе о правилах осуществления представительства, существенных условиях договора, соблюдении требований при проведении расчетов.

Согласно п. 3 ст. 845 ГК РФ банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения прав клиента распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению. Основания для обязательного контроля банками за распоряжением клиентов денежными средствами предусмотрены Федеральным законом N 115-ФЗ и Федеральным законом от 10 декабря 2003 г. N 173-ФЗ "О валютном регулировании и валютном контроле"1¹ Собрание законодательства РФ. 2003. N 50. Ст. 4859..

Наряду с положительными результатами, которые были достигнуты после принятия Федерального закона N 115-ФЗ в целом, его отдельные нормы все же требуют уточнения. В частности, основания для проведения контроля не имеют объективных критериев его проведения и банкам предоставлено право самим разработать такие критерии. Это позволяет применять сугубо субъективный подход при выполнении требований указанного Закона. Так, например, если у работников банка возникнут подозрения, что какие-либо операции осуществляются в целях легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, или финансирования терроризма, то такие операции подпадают под обязательный контроль независимо от того, относятся или не относятся они к операциям, подлежащим обязательному контролю.

Но в одних банках в отношении отдельных клиентов такие подозрения могут возникнуть, а в других - нет. У некоторых работников банка при наличии заинтересованности такие подозрения "также могут не возникнуть". Имеют место случаи, когда банки заявляют клиентам о сомнительности их операций, при этом, как правило, не могут в достаточной мере обосновать свои действия. В итоге во избежание проблем с ЦБ РФ банки отказываются от исполнения договора банковского счета, используя любое собственное основание, что нельзя признать соответствующим главам 44 и 45 ГК РФ. В этой связи назрела необходимость принятия нормы, определяющей основания и порядок отказа банка от исполнения договора банковского счета.

Другой формой контроля над операциями клиента по счету является валютный контроль. В данном случае справедливо отметить, что валютное законодательство Российской Федерации претерпело ряд положительных изменений относительно участников внешнеэкономической деятельности. Были сняты ограничения проведения валютных операций между резидентами и нерезидентами, разрешено открытие счетов резидентов в банках-нерезидентах (в том числе в рублях). Теперь российские резиденты вправе открывать без ограничений счета (вклады) в иностранной валюте в банках, расположенных на территориях иностранных государств, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) или Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ). Однако каких-либо ограничений законодательство о порядке открытия счета в иностранной валюте в банках, расположенных на территориях государств, не являющихся членами ОЭСР и ФАТФ, не содержит.

В то же время практически не изменилась обязанность банков по осуществлению валютного контроля. Банки вправе запрашивать и получать документы и информацию, которые связаны с проведением валютных операций, открытием и ведением счетов. Так, в частности, банк имеет право потребовать от клиента документы и (или) проекты документов, являющиеся основанием для проведения валютных операций, включая договоры (соглашения, контракты), доверенности, выписки из протокола общего собрания или иного органа управления юридического лица, документы, содержащие сведения о результатах торгов (в случае их проведения), документы, подтверждающие факт передачи товаров (выполнения работ, оказания услуг), информации и результатов интеллектуальной деятельности, в том числе исключительных прав на них, акты государственных органов.

В целях обеспечения учета и отчетности по валютным операциям ЦБ РФ может устанавливать единые правила оформления резидентами в уполномоченных банках паспортов сделок при осуществлении валютных операций между резидентами и нерезидентами1¹ В настоящее время порядок оформления паспорта сделки регулируется Инструкцией Центрального банка Российской Федерации от 15 июня 2004 г. N 117-И "О порядке представления резидентами и нерезидентами уполномоченным банкам документов и информации при осуществлении валютных операций, порядке учета уполномоченными банками валютных операций и оформления паспортов сделок".. Однако до настоящего времени спорным является вопрос о перечне операций, в отношении которых оформление паспорта сделки является обязательным. Косвенно об этом свидетельствует тот факт, что ЦБ РФ выпустил 16 информационных писем и обобщений банковской практики, в которых также разъясняется порядок оформления паспортов сделок2² См., например: информационные письма ЦБ РФ от 6 августа 2007 г. N 36; от 28 февраля 2007 г. N 35; от 6 марта 2006 г. N 34; от 30 сентября 2005 г. N 33; от 31 марта 2005 г. N 31; от 26 марта 2004 г. N 27; от 16 мая 2003 г. N 23..

Участвуя в гражданско-правовых отношениях, банки имеют право требовать от клиентов представления документов, только имеющих непосредственное отношение к заключению договора банковского счета. Федеральный закон N 115-ФЗ определил более широкие полномочия банков в части сбора документов о клиентах и характере совершаемых ими операций по счетам.

Более того, на банки возложена обязанность при осуществлении операций по снятию или зачислению на счет юридического лица денежных средств в наличной форме выяснять, обусловлена ли данная операция характером хозяйственной деятельности этого юридического лица1¹ См.: ст. 6, 7 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3418.. Банк России, разъясняя исполнение указанной обязанности, со ссылкой на п. 1 ст. 49 ГК РФ указал, что обусловленность операций характером хозяйственной деятельности юридического лица должна устанавливаться путем изучения учредительных документов и на основании информации, полученной в результате реализации программ осуществления внутреннего контроля2² См.: п. 7 информационного письма ЦБ РФ N 1 от 21 августа 2002 г. "По вопросам применения Федерального закона "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем"..

Кроме того, банки обязаны проверять и фиксировать несоответствие сделки целям деятельности организации, установленным учредительными документами этой организации3³ См.: п. 2 ст. 7 Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" // СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3418.. На практике банки для обеспечения собственной безопасности стали требовать от юридических лиц проводить операции, которые соответствуют двум-трем видам хозяйственной деятельности из перечня, закрепленного в учредительных документах коммерческой организации.

Таким образом, речь идет о проведении банками некой правовой экспертизы учредительных документов юридических лиц и осуществляемых ими сделок. Такое положение дел не соответствует гражданскому законодательству, так как в абз. 1 п. 1 ст. 49 ГК РФ указано, что юридическое лицо может иметь права, соответствующие целям деятельности, предусмотренным его учредительными документами, и нести связанные с этой деятельностью обязанности, а согласно абз. 2 п. 1 ст. 49 ГК РФ коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Таким образом, коммерческие организации обладают общей правоспособностью, т.е. в целях извлечения прибыли вправе заниматься любыми видами деятельности, не запрещенными законодательством1¹ Гасников К.Д. Применение законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем // Журнал российского права. 2007. N 10. С. 57.. Довольно часто банки требуют от клиентов при заключении договоров банковского счета и открытии счета документы, характеризующие финансово-хозяйственную деятельность клиентов. В ряде случае банки запрашивают у клиента информацию о:

дебиторской и кредиторской задолженности;

размере прибыли клиента, а также порядке использования прибыли, остающейся после уплаты налогов;

видах деятельности, имеющих наибольший удельный вес в хозяйственном обороте, и соответствии этих видов деятельности уставу.

В обоснование законности своих требований банки ссылаются на Федеральный закон N 115-ФЗ и письмо Центрального банка России от 3 июля 1997 г. N 479 "О Методических рекомендациях по вопросам организации работы по предотвращению проникновения доходов, полученных незаконным путем, в банки и иные кредитные организации". Еще более серьезные требования банки предъявляют при открытии счетов нерезидентам.

Банк может запросить практически любую информацию, в том числе об основных контрагентах, объеме и характере операций, которые предполагается проводить с использованием банковского счета1¹ См.: письмо ЦБ РФ от 30 октября 2007 г. N 170-Т "Об особенностях принятия на банковское обслуживание юридических лиц - нерезидентов, не являющихся российскими налогоплательщиками"..

Спорить в данном случае с банком неперспективно, так как в результате будет отказано в заключении договора банковского счета. Такой договор не рассматривается как публичный. Следовательно, его заключение для банка не является обязательным. В подтверждение данной позиции считаем возможным сослаться на позицию ЦБ РФ, который исходит из того, что одним из основных условий стабильности и добропорядочной работы кредитной организации является принцип подбора клиентов и деловых партнеров.

Согласно ст. 857 ГК РФ и ст. 26 Федерального закона N 395-1 банк гарантирует тайну банковского счета, операций по счету и сведений о клиенте. Собственно о банковской тайне именно как о тайне можно говорить с определенной долей условности. Во-первых, согласно п. 1 ст. 857 ГК РФ на банк возложена обязанность гарантировать тайну сведений о клиенте, о его счете или вкладе, а также об операциях по счету.

В то же время "кредитная организация не обязана хранить в тайне сведения о контрагентах своих клиентов, а также другую информацию, не имеющую непосредственного отношения к банковскому счету (кроме сведений о клиенте), если она не взяла на себя дополнительные обязательства"2² См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный). Изд. 5-е, испр. и доп. / Отв. ред. О.Н. Садиков. М., 2006. С. 537..

Во-вторых, перечень организаций и органов государственной власти, которым банк систематически, а также на основании их периодических запросов предоставляет сведения о договорах банковского счета и движении по счетам постоянно увеличивается. В соответствии со ст. 26 Федерального закона справки по операциям и счетам юридических лиц и счетам граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям); Счетной палате РФ, налоговым органам, таможенным органам и органам принудительного исполнения судебных актов, актов других органов и актов должностных лиц в случаях, предусмотренных законодательными актами об их деятельности, а при наличии согласия руководителя следственного органа - органам предварительного следствия по делам, находящимся в их производстве. Кроме того, в соответствии с законодательством Российской Федерации справки относительно операций и счетов юридических лиц и счетов граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, выдаются кредитной организацией органам внутренних дел при осуществлении ими функций по выявлению, предупреждению и пресечению налоговых преступлений.

В настоящее время МВД РФ инициирует предложения о расширении оснований для получения информации о банковских счетах. Так, например, предлагается закрепить обязанность банков предоставлять информацию по запросам правоохранительных органов, участвующих в раскрытии экономических преступлений, в борьбе с терроризмом. Такие предложения следует рассматривать очень тщательно, поскольку маловероятно, что в правоохранительных органах будет установлен четкий учет справок, выданных кредитными организациями, определен круг лиц, имеющих право знакомиться с содержанием справок и несущих персональную ответственность за неразглашение банковской информации. Информация относительно операций юридических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и физических лиц представляется кредитными организациями в уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, в случаях, порядке и объеме, которые предусмотрены Федеральным законом N 115-ФЗ1¹ Указом Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 таким органом определена Федеральная служба по финансовому мониторингу..

При наличии такого количества государственных органов, которые вправе получить любую информацию о состоянии банковских счетов, вряд ли можно надеяться на полную конфиденциальность сведений, составляющих банковскую тайну. Защита переданных сведений публично-правовыми средствами, прежде всего уголовным преследованием, малоэффективна. Категория этих преступлений отличается высокой латентностью. В этой связи клиентам приходится искать иные способы защиты своих коммерческих сведений, которые могут оказаться известными конкурентам, если у них окажется информация о движении по банковским счетам. Возможно, в нивелировании банковской тайны проявляются черты глобализации мировой экономики в части требований о "прозрачности" хозяйственной деятельности, что заставляет бизнес быть прозрачным и вести конкурентную борьбу на стадии производства и реализации товаров и услуг путем повышения их качества.