Административно-правовое регулирование прохождения государственной гражданской службы Российской Федерации

На возможность учреждения должностей гражданской службы на уровне отдельных государственных органов указывает и Верховный Суд Российской Федерации, который в своем определении от 10 февраля 2010 г. № 63-Г09-3 Определение Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2010 г. № 63-Г09-3. Об оставлении без изменения решения суда Ненецкого автономного округа от 5 ноября 2009 г., которым было удовлетворено заявление о признании противоречащими федеральному законодательству и не действующими с момента вступления решения суда в законную силу отдельных положений Реестра должностей государственной гражданской службы Ненецкого автономного округа, утвержденного Законом Ненецкого автономного округа от 28 декабря 2006 г. № 828-ОЗ [электронный ресурс] // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс». установил право государственных органов субъектов Российской Федерации на учреждение должностей государственной гражданской службы субъектов Российской Федерации с учетом соблюдения при учреждении таких должностей соответствия наименований, категорий и групп должностей наименованиям, категориям и группам должностей федеральной государственной гражданской службы Российской Федерации.

Рассматриваемое право государственных органов на учреждение должностей гражданской службы нашло свое отражение и в отдельных нормативных правовых актах субъектов Российской Федерации Указ губернатора Архангельской области от 4 мая 2010 г. № 81-у «Об утверждении Типового положения о территориальном органе государственной инспекции по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники Архангельской области» // Волна. 2010. 18 мая; Указ главы Республики Коми от 19 марта 2015 г. № 32 «О референтах в органах в системе исполнительной власти Республики Коми» // Ведомости нормативных актов органов государственной власти Республики Коми. 2015. № 5, ст. 45.. Так, например, абз. 2 пп. 9 п. 12 Положения о представительстве Архангельской области при Правительстве Российской Федерации, утвержденного Указом губернатора Архангельской области от 9 марта 2010 г. № 27-у Указ губернатора Архангельской области от 9 марта 2010 г. № 27-у «Об утверждении Положения о представительстве Архангельской области при Правительстве Российской Федерации» // Волна. 2010. 23 марта., предусмотрено, что заместитель губернатора Архангельской области - руководитель представительства Архангельской области при Правительстве Российской Федерации учреждает и упраздняет должности государственной гражданской службы Архангельской области в возглавляемом им органе исполнительной власти.

Учреждение, как объективно отмечает А.А. Гришковец, осуществляется тогда, когда определяется компетенция по должности гражданской службы, объем полномочий, гарантий, а также бюджетных средств, которые необходимы для реализации должностной компетенции Гришковец А.А. Должность гражданской службы (некоторые проблемы статуса) // Административное право и процесс. 2012. № 6. С. 14-16.. Реальное учреждение должности гражданской службы, на наш взгляд, происходит именно при утверждении должностного регламента посредством издания индивидуального правового акта государственного органа Обоснование необходимости утверждения должностного регламента индивидуальным правовым актом государственного органа нами будет представлено в рамках второго признака должности гражданской службы. с последующим ее отражением в штатном расписании. Именно тогда должность «привязывается» к компетенции государственного органа.

Разделяя представленные точки зрения, считаем необходимым дополнить текст ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 27 мая 2003 г. № 58-ФЗ, ст. 8 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ нормой, предусматривающей учреждение должностей государственной службы, а также должностей гражданской службы правовыми актами федеральных государственных органов и государственных органов субъектов Российской Федерации.

Целевое предназначение учреждаемых должностей гражданской службы связано с необходимостью обеспечения исполнения полномочий государственного органа либо лица, замещающего государственную должность, посредством реализации гражданским служащим возложенных на него в соответствии с должностным регламентом должностных полномочий. Данный признак должности гражданской службы обусловлен предназначением гражданской службы и вытекает из определения понятия «государственная гражданская служба Российской Федерации», содержащегося в ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ.

Следует также отметить, что используемое законодателем понятие «обеспечение исполнения» более широкое по объему, чем термин «исполнение», оно, собственно, состоит в организации исполнения, создании условий для возможного, действительного и реального исполнения полномочий Обеспечить - сделать вполне возможным, действительным, реально выполнимым (См., напр.: Ожегов С.И. Словарь русского языка. М.: Рус. яз., 1984. С. 364.)..

К тому же обеспечение исполнения полномочий государственного органа В нормативных правовых актах федерального и регионального уровней понятие «государственный орган» фактически отождествляется с термином «орган государственной власти». Так, в соответствии с п. 2 ст. 1 Федерального закона от 9 февраля 2009 г. № 8-ФЗ «Об обеспечении доступа к информации о деятельности государственных органов и органов местного самоуправления» под государственными органами понимаются органы государственной власти Российской Федерации, органы государственной власти субъектов Российской Федерации и иные государственные органы, образуемые в соответствии с законодательством Российской Федерации, законодательством субъектов Российской Федерации. Согласно ч. 1 ст. 1 Закона города Москвы от 26 января 2005 г. № 3 «О государственной гражданской службе города Москвы» государственными органами города Москвы признаются органы государственной власти города Москвы и их аппараты, иные государственные органы, образованные в соответствии с Конституцией Российской Федерации, федеральными законами, Уставом города Москвы и иными законами города Москвы. Законом Санкт-Петербурга от 1 июля 2005 г. № 399-39 «О государственной гражданской службе Санкт-Петербурга» в абз. 2 ст. 2 определено, что государственные органы Санкт-Петербурга - это Законодательное Собрание Санкт-Петербурга, Правительство Санкт-Петербурга, иные исполнительные органы государственной власти Санкт-Петербурга, Уставный суд Санкт-Петербурга, Санкт-Петербургская избирательная комиссия, аппарат Уполномоченного по правам человека в Санкт-Петербурге, иные органы государственной власти Санкт-Петербурга и государственные органы Санкт-Петербурга, образованные в соответствии с Уставом Санкт-Петербурга и законами Санкт-Петербурга. направленно на осуществление ими государственных полномочий, реализуемых от имени и по поручению государства.

Обеспечение исполнения полномочий лиц, замещающих государственную должность, по мнению отдельных авторов, превращает гражданскую службу в процедуру обеспечения непосредственного исполнения полномочий «начальствующих» лиц Атаманчук Г.В. Сущность государственной службы: история, теория, закон, практика: Монография. Изд. 2-е, доп. М.: РАГС, 2008. С. 222.. Оппонируя представленной позиции, Л.Л. Попов вполне справедливо отмечает, что обеспечение исполнения полномочий лиц, замещающих государственные должности, несомненно, может вызвать понимание гражданской службы как службы «при» высших государственных должностных лицах, а не у общества и государства. В действительности же профессиональная служебная деятельность гражданского служащего направлена на осуществление государственных задач и функций, является выражением публичной власти, а не власти лиц, замещающих «конституционные» должности Административное право: Учебник / Под ред. Л.Л. Попова. Изд. второе, перераб. и доп. М.: Юристъ, 2005. С. 189..

При этом должностной регламент, определяющий пределы полномочий гражданского служащего по замещаемой им должности гражданской службы, утверждается представителем нанимателя и является составной частью административного регламента государственного органа (ст. 47 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ). Полагаем, что законодателем недостаточно четко определена правовая природа должностного регламента и административного регламента государственного органа, отсутствуют в законодательстве о гражданской службе и правовые дефиниции данных понятий.

Согласно рекомендациям по разработке должностных регламентов федеральных государственных гражданских служащих в федеральных министерствах, федеральных службах и федеральных агентствах, подготовленным Министерством здравоохранения и социального развития Российской Федерации совместно с заинтересованными государственными органами, должностной регламент является основным нормативным документом, регламентирующим содержание и результаты деятельности государственного служащего Письмо Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 10 августа 2005 г. № 3855-ВС «О рекомендациях по разработке должностных регламентов федеральных государственных гражданских служащих в федеральных министерствах, федеральных службах и федеральных агентствах» [электронный ресурс] // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс». . Он в соответствии с ч. 2 ст. 47 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ определяет должностные обязанности, права и ответственность гражданского служащего за неисполнение (ненадлежащее исполнение) должностных обязанностей в соответствии с административным регламентом государственного органа, задачами и функциями структурного подразделения государственного органа и функциональными особенностями замещаемой в нем должности гражданской службы. Им также устанавливаются: перечень вопросов, по которым гражданский служащий вправе или обязан самостоятельно принимать управленческие и иные решения; сроки и процедуры подготовки, рассмотрения проектов управленческих и иных решений; порядок служебного взаимодействия гражданского служащего в связи с исполнением им должностных обязанностей с гражданскими служащими того же государственного органа, гражданскими служащими иных государственных органов, другими гражданами, а также с организациями; перечень государственных услуг, оказываемых гражданам и организациям в соответствии с административным регламентом государственного органа; показатели эффективности и результативности профессиональной служебной деятельности гражданского служащего и иные положения. Таким образом, должностной регламент представляет собой организационно-распорядительный документ, регламентирующий содержание и результаты профессиональной служебной деятельности гражданского служащего по замещаемой им должности гражданской службы. Регулируя отношения по прохождению гражданской службы, должностной регламент, на наш взгляд, не является нормативным документом, так как не обладает всеми признаками, присущими нормативному правовому акту. Он не распространяет своего действия на неограниченный круг лиц и регламентирует деятельность только конкретного гражданского служащего по замещаемой им должности гражданской службы. Поэтому, принимая во внимание, что Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ не определяет способ утверждения должностных регламентов (грифом «утверждаю» или правовыми актами государственного органа), полагаем, что они, являясь результатом реализации принимаемого на локальном уровне представителем нанимателя управленческого решения, должны утверждаться именно индивидуальными правовыми актами государственного органа. Это подтверждается и правоприменительной практикой отдельных государственных органов См., напр.: Приказ аппарата губернатора Ямало-Ненецкого автономного округа от 4 июля 2012 г. № 91 «Об утверждении Правил разработки и оформления должностных регламентов государственных гражданских служащих Ямало-Ненецкого автономного округа и Примерной формы должностного регламента государственного гражданского служащего Ямало-Ненецкого автономного округа» // Красный Север. 2012. 6 июля и др..

Учитывая вышеизложенное, предлагаем в ч. 1 ст. 47 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ слова «представителем нанимателя» заменить словами «правовым актом государственного органа».

В соответствии с п. 1.2 Типового регламента взаимодействия федеральных органов исполнительной власти, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 19 января 2005 г. № 30 Постановление Правительства Российской Федерации от 19 января 2005 г. № 30 «О Типовом регламенте взаимодействия федеральных органов исполнительной власти» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 4, ст. 305., совокупность должностных регламентов гражданских служащих федерального органа исполнительной власти, регламента федерального органа исполнительной власти В соответствии с п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 19 января 2005 г. № 30 «О Типовом регламенте взаимодействия федеральных органов исполнительной власти» федеральными органами исполнительной власти утверждены свои регламенты. Так, например, приказом Министерства финансов Российской Федерации от 15 июня 2012 г. № 82н утвержден Регламент Министерства финансов Российской Федерации, приказом Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 27 марта 2013 г. № 123н утвержден Регламент Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации. , а также административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг Постановление Правительства Российской Федерации от 16 мая 2011 г. № 373 «О разработке и утверждении административных регламентов исполнения государственных функций и административных регламентов предоставления государственных услуг» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2011. № 22, ст. 3169. составляет административный регламент федерального органа исполнительной власти. Таким образом, административный регламент государственного органа выступает не в качестве единого нормативного правового акта, а представляет абстрактный набор правовых документов. Законодательно предложенная конструкция во многом носит искусственный характер, порождает избыточное правовое регулирование, что обусловливает, на наш взгляд, внесение изменения в ч. 1 ст. 47 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, предусматривающего исключение положения о том, что должностной регламент является составной частью административного регламента государственного органа.

Обращаясь к третьему признаку должности гражданской службы, следует отметить, что в соответствии со ст.ст. 9, 11 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ должности гражданской службы подразделяются на категории и группы. В качестве категорий выделены «руководители», «помощники (советники)», «специалисты», «обеспечивающие специалисты».

Каждая из категорий должностей гражданской службы подразделяется на группы, в рамках которых осуществляется присвоение классных чинов. В этом, как отмечает М.Б. Добробаба, выражается неразрывность сущности классного чина с той или иной категорией должностей, зависимость чина от замещаемой должности Добробаба М.Б. Административно-правовой статус государственных служащих субъектов Российской Федерации: дис. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2006. С. 49. . Не останавливаясь на рассмотрении вопросов о понятии, правовом значении и порядке присвоения классных чинов, так как они будут освещены нами в рамках второй главы настоящего исследования, отметим, что в зависимости от группы должностей федеральной государственной гражданской службы федеральным государственным гражданским служащим присваиваются следующие классные чины:

- по высшей группе - действительный государственный советник Российской Федерации 1, 2 или 3-го класса;

- главной группе - государственный советник Российской Федерации 1, 2 или 3-го класса;

- ведущей группе - советник государственной гражданской службы Российской Федерации 1, 2 или 3-го класса;

- старшей группе - референт государственной гражданской службы Российской Федерации 1, 2 или 3-го класса;

- младшей группе - секретарь государственной гражданской службы Российской Федерации 1, 2 или 3-го класса.

Государственным гражданским служащим субъектов Российской Федерации по аналогичным группам должностей государственной гражданской службы субъектов Российской Федерации присваиваются одноименные классные чины, только со ссылкой не на Российскую Федерацию, а на соответствующий субъект Российской Федерации.

Следующим признаком должности гражданской службы, как было отмечено выше, являются квалификационные требования для замещения должности гражданской службы. Они, с учетом содержания ст. 12 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, условно могут быть разделены на основные, носящие обязательный характер, и дополнительные - устанавливаемые по решению представителя нанимателя. К основным квалификационным требованиям для замещения должности гражданской службы следует отнести требования: 1) к уровню профессионального образования; 2) к стажу гражданской службы или работы по специальности, направлению подготовки; 3) к знаниям и умениям, которые необходимы для исполнения должностных обязанностей. Дополнительными квалификационными требованиями для замещения должности гражданской службы являются требования к специальности, направлению подготовки.

Обращаясь к рассмотрению первого из представленных квалификационных требований, следует отметить, что по уровню профессионального образования оно дифференцировано в зависимости от категорий и групп должностей гражданской службы.

Так, к должностям гражданской службы категорий «руководители», «помощники (советники)», «специалисты» высшей и главной групп должностей гражданской службы предъявляется квалификационное требование о наличии высшего образования не ниже уровня специалитета, магистратуры. Для замещения должностей гражданской службы категорий «руководители», «помощники (советники)» ведущей группы должностей гражданской службы, категории «специалисты» ведущей и старшей групп должностей гражданской службы, а также категории «обеспечивающие специалисты» главной и ведущей групп должностей гражданской службы обязательно наличие высшего образования.

Таким образом, рассматриваемое квалификационное требование, в отличие от ранее действовавшего положения ст. 6 Федерального закона от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» Федеральный закон от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ «Об основах государственной службы Российской Федерации» (утратил силу)// Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. № 31, ст. 2990. (далее - Федеральный закон от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ), предусматривающего привязку высшего профессионального образования к специализации государственных должностей государственной службы Российской Федерации Под государственными должностями государственной службы в Федеральном законе от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ понимались государственные должности категории «Б» или «В», включенные в Реестр государственных должностей государственной службы Российской Федерации, т.е. должности гражданской службы, предусмотренные Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ., не предусматривает конкретизации специализации такого образования. Требования к специальности, направлению подготовки, которые необходимы для замещения должности гражданской службы, согласно ч.ч. 1, 7 ст. 12 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, могут быть определены представителем нанимателя. Однако учитывая, что применение данных дополнительных квалификационных требований для замещения должности гражданской службы является правом, а не обязанностью представителя нанимателя, реализация этого права, а точнее, его нереализация, юридически допускает возможность замещения вышеуказанных должностей гражданской службы лицами, имеющими высшее образование, не всегда отвечающее должностным обязанностям. Это, на наш взгляд, снижает значение предусмотренного п. 4 ст. 4 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ принципа профессионализма и компетентности гражданских служащих.

В этой связи, учитывая решение Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ Модельный закон «Об основах государственной службы» (Принят в г. Санкт-Петербурге 15 июня 1998 г. Постановлением 11-5 на 11-ом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ) // Информационный бюллетень. Межпарламентская Ассамблея государств - участников Содружества Независимых Государств. 1998. № 18. С. 103-128., считаем необходимым внести изменения в ст. 12 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ следующего содержания:

1) в ч. 1 слова «при наличии соответствующего» заменить словами «на основании»;

2) в ч. 7 слова «могут также предусматриваться» заменить словом «предусматриваются».

Данные изменения позволят в обязательном порядке предусматривать квалификационные требования к специальности, направлению подготовки, необходимые для замещения должности гражданской службы при утверждении должностных регламентов и тем самым детализировать квалификационное требование к уровню профессионального образования.

О необходимости детализации квалификационного требования к высшему образованию, в части указания специальности (направления подготовки) профессионального образования, свидетельствуют и полученные нами данные по результатам анкетного опроса гражданских служащих. Так, из 306 респондентов, представляющих различные государственные органы (далее - опрошенные гражданские служащие), 190 (62,1 %) опрошенных ответили утвердительно и лишь 116 (37,9 %) - посчитали, что в данной детализации квалификационных требований нет необходимости.

К должностям гражданской службы категории «обеспечивающие специалисты» старшей и младшей групп должностей предъявляется квалификационное требование о наличии профессионального образования.

Вторым из представленных выше квалификационных требований для замещения должности гражданской службы является требование к стажу гражданской службы или работы по специальности, направлению подготовки. Подсчет общей продолжительности стажа гражданской службы осуществляется исходя из периодов замещения должностей, указанных в ч. 1 ст. 54 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, и его определение не вызывает затруднений. Что касается установления стажа работы по специальности, направлению подготовки, то его подсчет в настоящее время во многом зависит от установления дополнительного квалификационного требования для замещения должности гражданской службы. При его отсутствии определить продолжительность стажа работы по специальности, направлению подготовки, на наш взгляд, не представляется возможным. Данное обстоятельство, как полагаем, также является дополнительным аргументом обязательности детализации квалификационного требования к уровню профессионального образования.

Указом Президента Российской Федерации от 27 сентября 2005 г. № 1131 «О квалификационных требованиях к стажу государственной гражданской службы (государственной службы иных видов) или стажу работы по специальности для федеральных государственных гражданских служащих» Указ Президента Российской Федерации от 27 сентября 2005 г. № 1131 «О квалификационных требованиях к стажу государственной гражданской службы (государственной службы иных видов) или стажу работы по специальности для федеральных государственных гражданских служащих» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 40, ст. 4017. для замещения высших, главных и ведущих должностей федеральной государственной гражданской службы определена необходимость наличия только стажа гражданской службы (государственной службы иных видов), составляющего шесть - два года, а также стажа работы по специальности от семи до четырех лет. Для замещения старших и младших должностей федеральной государственной гражданской службы требований к стажу не установлено. Отдельное исключение в рамках рассматриваемого Указа Президента Российской Федерации предусмотрено для лиц, имеющих дипломы специалиста или магистра с отличием. Для них данное квалификационное требование для замещения ведущих должностей федеральной государственной гражданской службы составляет не менее одного года стажа гражданской службы (государственной службы иных видов) или стажа работы по специальности. При этом анализируемый нормативный правовой акт не устанавливает стажа по направлению подготовки С 1 сентября 2013 года в связи с вступлением в силу ст. 99 Федерального закона от 2 июля 2013 г. № 185-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу законодательных актов (отдельных положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об образовании в Российской Федерации», внесены изменения в ч. 5 ст. 12 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, предусматривающие предъявление требования к стажу (опыту) работы по направлению подготовки. и тем самым препятствует полноценной реализации на протяжении более трех лет ч. 6 ст. 12 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ.

Для гражданских служащих субъектов Российской Федерации рассматриваемое квалификационное требование определяется законами субъектов Российской Федерации, детальный анализ которых позволяет отметить, что по состоянию на 1 октября 2016 года не приведены в соответствие с Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ законодательные акты 19 субъектов Российской Федерации Хабаровский край, Архангельская область, Калужская область, Калининградская область, Владимирская область, Амурская область, Красноярский край, Республика Башкортостан, Брянская область, Сахалинская область, Липецкая область, Республика Саха (Якутия), Самарская область, Республика Бурятия, Республика Тыва, Магаданская область, Республика Ингушетия, Ненецкий автономный округ, Чеченская Республика. .

Отсутствие необходимых изменений в федеральном подзаконном нормативном правовом акте и законодательстве ряда субъектов Российской Федерации, на наш взгляд, нарушает конституционный принцип равного доступа к государственной службе и препятствует назначению на должности гражданской службы (по которым предъявляется данное требование) граждан, получивших высшее образование по программам бакалавриата и не имеющих стажа гражданской службы, так как квалификационное требование к стажу работы по специальности к ним не может быть применено ввиду различия категорий «специальность» и «направление подготовки». В связи с этим в Указе Президента Российской Федерации от 27 сентября 2005 г. № 1131 «О квалификационных требованиях к стажу государственной гражданской службы (государственной службы иных видов) или стажу работы по специальности для федеральных государственных гражданских служащих» считаем необходимым установить следующие квалификационные требования к стажу гражданской службы или работы по специальности, направлению подготовки для замещения:

1) высших должностей федеральной государственной гражданской службы - не менее шести лет стажа гражданской службы или не менее семи лет стажа работы по специальности, направлению подготовки;

2) главных должностей федеральной государственной гражданской службы - не менее четырех лет стажа гражданской службы или не менее пяти лет стажа работы по специальности, направлению подготовки;

3) ведущих должностей федеральной государственной гражданской службы - не менее двух лет стажа гражданской службы или не менее четырех лет стажа работы по специальности, направлению подготовки;

4) старших и младших должностей федеральной государственной гражданской службы - без предъявления требований к стажу.

Аналогичные по содержанию изменения следует внести в нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации.

Следует также отметить, что, установив требование к стажу гражданской службы или работы по специальности, направлению подготовки, законодатель, на наш взгляд, пошел по правильному пути. Такого рода установления способствуют привлечению на гражданскую службу высококвалифицированных специалистов, имеющих стаж работы по специальности, направлению подготовки, без учета стажа гражданской службы, и призваны повысить эффективность и оперативность внедрения управленческих нововведений в деятельность государственных органов. Поэтому вряд ли можно согласиться с мнением В.И. Матирко, который считает, что установление стажа работы по специальности в качестве одного из основных требований недостаточно оправданно. С его точки зрения, такой подход позволяет назначать на должности лиц, ни одного дня не проработавших в системе государственной службы Матирко В.И. Проблемы кадровой политики в государственном аппарате. М.: Дело, 1996. С. 136..

Практика ряда зарубежных стран позволяет отметить, что, например, в США вместо существовавшего ранее порядка начала службы с низовой должности в соответствии с законом о реформе государственной службы (1978 г.) сейчас предпочитают принимать лиц со стороны на должности любого уровня Государственная служба: Карьера и профессиональный рост. Зарубежный опыт. Вып. 14. М.: РАГС, 1996. С. 16-17.. В Великобритании приняты нормативные правовые акты о качестве руководства, кодексе руководителей в государственной службе. В соответствии с ними гражданских служащих высоких рангов (в отличие от «рядовых» служащих) часто нанимают на работу извне в расчете на то, что пополнение руководящего состава государственной службы новыми людьми (как «инъекция свежей крови») предохранит государственные органы от застоя Там же. С. 23. .

Третьим квалификационным требованием для замещения должности гражданской службы является требование к профессиональным знаниям и умениям, необходимым для исполнения должностных обязанностей. Данное квалификационное требование устанавливается в зависимости от области и вида профессиональной служебной деятельности гражданского служащего его должностным регламентом. Однако рассматриваемое квалификационное требование по аналогичным должностям гражданской службы в различных государственных органах, по нашему мнению, не должно существенно отличаться друг от друга. Возможно, этому будет способствовать формируемый Федеральным государственным органом по управлению государственной службой справочник квалификационных требований к специальностям, направлениям подготовки, знаниям и умениям, которые необходимы для замещения должностей гражданской службы с учетом области и вида профессиональной служебной деятельности гражданских служащих (ч. 8 ст. 12 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ). Однако, ввиду законодательной неопределенности обязательности применения указанного справочника, наиболее целесообразным, на наш взгляд, являлось бы внедрение на гражданской службе стандартов профессионально-служебной деятельности, аналогичных профессиональным стандартам, предусмотренным ст. 195.1 ТК РФ, полномочия по утверждению порядка разработки, утверждения и применения которых следовало бы закрепить за Правительством Российской Федерации. За внедрение стандартов профессионально-служебной деятельности высказалось 168 (54,9 %) респондентов из числа опрошенных нами гражданских служащих, и лишь 138 (45,1 %) выразили сомнение в необходимости этого.

Таким образом, рассмотрев вышеуказанные правовые признаки должности гражданской службы, можно заключить, что должность гражданской службы - это организационно-штатная единица государственного органа, учреждаемая в соответствии с законодательством (с учетом ее отнесения к определенной категории и группе должностей гражданской службы) в целях обеспечения исполнения полномочий государственного органа либо лица, замещающего государственную должность.

Исходя из вышеизложенного, считаем необходимым в Федеральном законе от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ нормативно закрепить:

1) возможность учреждения должностей гражданской службы правовыми актами государственных органов;

2) полномочия государственных органов по утверждению индивидуальными правовыми актами должностных регламентов;

3) обязательность отражения в должностных регламентах квалификационных требований к специальности, направлению подготовки, которые необходимы для замещения должности гражданской службы;

4) утверждение на гражданской службе стандартов профессионально-служебной деятельности с предоставлением полномочий по утверждению порядка разработки, утверждения и применения стандартов профессионально-служебной деятельности Правительству Российской Федерации.

§ 3. Назначение на должность государственной гражданской службы Российской Федерации как основание возникновения правоотношений по прохождению государственной гражданской службы

Российской Федерации

Профессиональная служебная деятельность на должности гражданской службы осуществляется гражданским служащим на основании акта о назначении на должность гражданской службы и служебного контракта.

Изданию акта о назначении на должность гражданской службы и, соответственно, заключению служебного контракта предшествует факт определения представителем нанимателя правового основания замещения должности гражданской службы.

Согласно ч. 1 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ замещение должности гражданской службы осуществляется по результатам конкурса, проведение которого заключается в оценке профессионального уровня претендентов на замещение должности гражданской службы, их соответствия установленным квалификационным требованиям для замещения должности гражданской службы.

Без проведения конкурса, в том числе по усмотрению представителя нанимателя, замещение должности гражданской службы осуществляется по основаниям, предусмотренным ч.ч. 2-4 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ. При этом отдельные основания, по которым замещение должности гражданской службы осуществляется без проведения конкурса, на наш взгляд, являются несколько спорными. Так, согласно п. 1 ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ не требуется проведения конкурса при назначении на замещаемые на определенный срок полномочий должности гражданской службы категорий «руководители» и «помощники (советники)». Согласно п.п. 1, 2 ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ должности категории «руководители» замещаются на определенный срок полномочий или без ограничения срока полномочий, должности категории «помощники (советники)» замещаются на определенный срок, ограниченный сроком полномочий лиц, замещающих государственные должности руководителей государственных органов, руководителей территориальных органов федеральных органов исполнительной власти и руководителей представительств государственных органов. Срочный характер замещения данных должностей в соответствии с ч. 3, п. 1 ч. 4 ст. 25 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ является законодательно установленным случаем для заключения срочного служебного контракта, что, в свою очередь, является самостоятельным основанием, предусмотренным п. 3 ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ для замещения должности гражданской службы без проведения конкурса. Таким образом, рассматриваемое основание замещения должности гражданской службы без проведения конкурса является избыточным и, на наш взгляд, подлежит исключению. Следует также отметить, что в соответствии с п.1 ч. 4 ст. 25 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ срочный служебный контракт заключается в случае замещения отдельных должностей гражданской службы категории «руководители», а также должностей гражданской службы категории «помощники (советники)». При этом, акцентировав внимание на отдельных должностях гражданской службы рассматриваемых категорий, законодатель не обозначил каких-либо критериев их определения, не предъявил требований к установлению перечня данных должностей нормативным правовым актом государственного органа, как это, например, предусмотрено в отношении должностей гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну (ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ). Обозначенный пробел в правовом регулировании анализируемых отношений на практике предоставляет возможность представителю нанимателя самостоятельно определять данные должности гражданской службы и назначать на них «доверенных» ему лиц без проведения конкурса, что подтверждается и примерами судебной практики См., напр.: Определение Санкт-Петербургского городского суда от 5 октября 2011 г. № 33-15065. Срочный служебный контракт заключается в случае замещения отдельных должностей гражданской службы категории «руководители», а также должностей гражданской службы категории «помощники (советники)», и разрешение вопроса о первоочередном предоставлении вакантной должности определенному работнику отнесено к исключительной компетенции работодателя [электронный ресурс] // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс»..

Предусмотренное п. 3 ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ основание замещения должности гражданской службы без проведения конкурса при заключении срочного служебного контракта, на наш взгляд, также является не вполне обоснованным. Например, срочный служебный контракт заключается в случае замещения должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с законодательством сохраняется должность гражданской службы (п. 2 ч. 4 ст. 25 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ). Согласно ч. 4 ст. 256 ТК РФ должность гражданской службы сохраняется за гражданским служащим на период его отпуска по уходу за ребенком до достижения им возраста трех лет. Назначаемый на данную должность гражданской службы без проведения конкурса гражданский служащий, с заключением с ним срочного служебного контракта - на период указанного отпуска, берет на себя обязательства по прохождению гражданской службы, исполнению должностных обязанностей на высоком профессиональном уровне. При этом условия прохождения им гражданской службы, за исключением основания и порядка замещения должности гражданской службы, на наш взгляд, ничем не отличаются от условий прохождения гражданской службы и исполнения должностных обязанностей гражданскими служащими, назначенными на аналогичные должности гражданской службы по результатам конкурса, с заключением с ними служебных контрактов на неопределенный срок. Он так же, как и все гражданские служащие, несет ответственность за неисполнение (ненадлежащее исполнение) возложенных на него должностных обязанностей, получает денежное содержание. Ему, но только в особом порядке, присваивается классный чин, проводится аттестация. Как отмечается в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 3 февраля 2009 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности частей 1, 2, 3 и 4 статьи 22 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и пунктов 2 и 4 части 2 статьи 13 Закона Псковской области «О государственной гражданской службе Псковской области», в связи с запросом Псковского областного Собрания депутатов» Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 3 февраля 2009 г. № 2-П «По делу о проверке конституционности частей 1, 2, 3 и 4 статьи 22 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» и пунктов 2 и 4 части 2 статьи 13 Закона Псковской области «О государственной гражданской службе Псковской области» в связи с запросом Псковского областного Собрания депутатов» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2009. № 7, ст. 890. федеральный законодатель, вводя конкурсный порядок подбора кадров в качестве общего правила, вправе - с учетом соответствующих правомерных целей и необходимости поддержания баланса законных интересов, связанных с организацией и функционированием государственной службы, - предусматривать исключения из этого общего правила, определяя случаи, в которых конкурс на замещение должностей государственной службы не проводится.

Однако рассматриваемое нами законодательное исключение из общего правила конкурсного замещения должности гражданской службы, как полагаем, не обусловлено какой-либо правомерной целью и не содержит правовой необходимости этому. Не способствует оно и установлению равных условий для прохождения гражданской службы и, соответственно, препятствует реализации принципа гражданской службы, предусмотренного п. 3 ст. 4 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ.

Возможно, что такой целью или правовой необходимостью могли бы выступать исключительные обстоятельства, которые обусловливают невозможность надлежащего осуществления государственных функций при отсутствии гражданского служащего, чьи служебные обязанности непосредственно связаны с исполнением полномочий соответствующего органа государственной власти Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 19 января 2011 г. № 48-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Рахманиной Светланы Михайловны на нарушение ее конституционных прав частью 1 статьи 30 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» [электронный ресурс] // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс». . Однако именно исключительность данных обстоятельств предопределяет право представителя нанимателя на перевод гражданского служащего на срок до одного месяца (ч. 1 ст. 30 Федеральный закон от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ) либо возможность возложения на гражданского служащего должностных обязанностей в порядке совмещения должностей гражданской службы (ст. 60.2 ТК РФ). Для надлежащего осуществления государственных функций, несмотря на то что замещаемая должность гражданской службы не является вакантной Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 июня 2007 г. № 424-О-О «По запросу Государственного Собрания - Курултая Республики Башкортостан о проверке конституционности статьи 2 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» и части 3 статьи 30 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» [электронный ресурс] // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс»., по нашему мнению, мог бы быть использован и кадровый резерв, формируемый в том числе на конкурсной основе. Само же согласие на заключение срочного служебного контракта и, соответственно, на прохождение гражданской службы в течение определенного срока не может, на наш взгляд, являться достаточным основанием для назначения на должность гражданской службы без проведения конкурса.

Таким образом, замещение должности гражданской службы на период отсутствия гражданского служащего, за которым в соответствии с законодательством сохраняется должность гражданской службы, как представляется, должно осуществляться по результатам конкурса с последующим заключением с гражданским служащим срочного служебного контракта, за исключением случаев, например, замещения должностей гражданской службы сроком до 3 месяцев (на период отсутствия гражданского служащего на службе в связи с его временной нетрудоспособностью, отпуска без сохранения денежного содержания (ч. 15 ст. 46 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ), отпуска по беременности и родам (ст. 255 ТК РФ), дополнительного профессионального образования (ст. 53 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, ст. 187 ТК РФ). Установление указанного срока связано с тем, что в соответствии с п.п. 11, 14 Положения о конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 1 февраля 2005 г. № 112 Указ Президента Российской Федерации от 1 февраля 2005 г. № 112 «О конкурсе на замещение вакантной должности государственной гражданской службы Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2005. № 6, ст. 439. (далее - Положение о конкурсе), минимальный срок реализации конкурсной процедуры составляет 36 календарный дней. В практической деятельности государственных органов срок проведения конкурса, как правило, составляет 2 месяца и в отдельных случаях достигает 3 месяцев. Соответственно, время, затраченное государственным органом на проведение конкурса, составляет большую или равную часть периода 3-месячного срока временного замещения должности гражданской службы. Таким образом, проведение конкурса для замещения должностей гражданской службы сроком до 3 месяцев является нецелесообразным. Это обусловливает необходимость дифференциации оснований замещения должностей гражданской службы при заключении срочного служебного контракта на основе детального анализа всех ситуаций, при которых осуществляется заключение служебного контракта на определенный срок, что, несомненно, является предметом отдельного исследования.

При рассмотрении назначения на отдельные должности гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которым связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну (ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ), следует отметить, что данное основание замещения должности гражданской службы без проведения конкурса также не содержит правовой необходимости. Несмотря на то что перечень отдельных должностей гражданской службы утверждается нормативным актом государственного органа, данный перечень, согласно разъяснениям Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14 апреля 2010 г. № 5946-17 Письмо Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации от 14 апреля 2010 г. № 5946-17 «Разъяснения отдельных вопросов применения законодательства о государственной гражданской службе» [электронный ресурс] // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс»., может в себя включать как все должности гражданской службы, предусмотренные номенклатурой должностей, при назначении на которые граждане обязаны оформить допуск к сведениям, составляющим государственную тайну Постановление Правительства Российской Федерации от 6 февраля 2010 г. № 63 «Об утверждении Инструкции о порядке допуска должностных лиц и граждан Российской Федерации к государственной тайне» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2010. № 7, ст. 762., так и часть должностей гражданской службы, предусмотренных указанной номенклатурой.

При этом, согласно абз. 4 п. 17 Положения о конкурсе, для проведения конкурса на замещение вакантной должности гражданской службы, исполнение должностных обязанностей по которой связано с использованием сведений, составляющих государственную тайну, в государственном органе формируется состав конкурсной комиссии с учетом положений законодательства Российской Федерации о государственной тайне. Таким образом, какие-либо объективные причины для непроведения конкурса в представленной ситуации отсутствуют. В связи с этим ч. 3 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, по нашему мнению, должна быть исключена.

Назначение на должность гражданской службы, относящейся к группе младших должностей гражданской службы, также может быть осуществлено по решению представителя нанимателя без проведения конкурса (ч. 4 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ). При этом, как объективно отмечает В.С. Артюхов, «такое решение должно быть подтверждено соответствующим правовым актом государственного органа» Артюхов В.С. Некоторые проблемные аспекты замещения должностей государственной гражданской службы Российской Федерации // Вестник Омского юридического института. 2010. № 1 (12). С. 17. и содержать причины, обусловливающие невозможность проведения конкурса. «Объявление о проведении или о непроведении конкурса по вакантной младшей должности гражданской службы должно делаться в обязательном порядке» Артюхов В.С., Косицин И.А. О гарантиях обеспечения равного доступа граждан к замещению младших должностей государственной службы // Актуальные вопросы публичного права. 2015. № 2 (32). С. 7. , обеспечивая право граждан на равный доступ к государственной службе. В связи с этим право представителя нанимателя, предусмотренное ч. 4 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, подлежит конкретизации в части необходимости обеспечения им открытости информации о принятом правовом акте государственного органа о проведении или непроведении конкурса для замещения должности гражданской службы, относящейся к группе младших должностей гражданской службы.

Несмотря на то, что ч. 2 ст. 22 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ предусматривает исчерпывающий перечень оснований замещения должности гражданской службы без проведения конкурса, указанный законодательный акт содержит ряд норм, также позволяющих осуществлять внеконкурсное замещение должности гражданской службы.

Так, например, в соответствии с ч. 4 ст. 35 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ по истечении установленного срока полномочий гражданского служащего, замещающего должность гражданской службы категории «руководители» или «помощники (советники)», гражданский служащий может быть назначен на ранее замещаемую им должность или иную должность гражданской службы, за исключением случая совершения им виновных действий, если данное условие предусмотрено срочным служебным контрактом. Реализация данного правила, включенного в качестве соответствующего условия в содержание срочного служебного контракта, несмотря на то что оно направленно на учет интересов гражданского служащего Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21 ноября 2013 г. № 1754-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Лаптевой Жанны Олеговны на нарушение ее конституционных прав частью 4 статьи 31, частями 1, 3 и 4 статьи 35, частями 1 и 2 статьи 37, статьей 73 Федерального закона «О государственной гражданской службе Российской Федерации» [электронный ресурс] // Доступ из справочно-правовой системы «Консультант плюс»., всецело зависит от усмотрения представителя нанимателя. Оно, в силу диспозитивности нормы, не только не гарантирует гражданскому служащему, замещавшему должность гражданской службы, относящейся к одной из вышеуказанных категорий, его назначение на ранее замещаемую им должность или иную должность гражданской службы, но и, на наш взгляд, нарушает право на равный доступ к гражданской службе иных граждан, которые могли бы выразить желание по ее прохождению. К тому же ранее замещаемая гражданским служащим должность гражданской службы на день истечения установленного ему срока полномочий может быть замещена другим гражданским служащим, увольнение которого, ввиду отсутствия правовых оснований, невозможно. Иная должность гражданской службы в государственном органе также может отсутствовать. Таким образом, ч. 4 ст. 35 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ, по нашему мнению, подлежит исключению.