Правовые проблемы становления и развития частного нотариата в Республике Казахстан

Размещено на http://www.allbest.ru/

14

Размещено на http://www.allbest.ru/

СОДЕРЖАНИЕ

ВВЕДЕНИЕ

1. Понятие института нотариата и история его развития в Казахстане и зарубежных странах

1.1 Понятие о нотариате и органах, осуществляющих нотариальные действия

1.2 Возникновение и основные этапы развития отечественного нотариата

1.3 Цели, задачи и принципы построения нотариата в Республике Казахстан

2. Правовая регламентация организации и деятельности частного нотариата в Республике Казахстан на современном этапе

2.1 Правовое положение нотариуса, занимающегося частной практикой

2.2 Организационно-правовые основы деятельности частного нотариата в Республике Казахстан

2.3 Правовое регулирование совершения нотариальных действий

3. Перспективы развития и совершенствования законодательства о частном нотариате в Казахстане

3.1 Влияние международного опыта на совершенствование законодательства о частном нотариате в Казахстане

3.2 Перспективы развития законодательства о частном нотариате в Республике Казахстан

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННЫХ ИСТОЧНИКОВ

ВВЕДЕНИЕ

Такое повышение правового статуса частного нотариата в Республике Казахстан стало возможным только с обретением ею государственной независимости и суверенитета, в результате утверждения себя, согласно действующей Конституции, «демократическим, светским, правовым и социальным государством», отличительными признаками которого являются единство прав и обязанностей граждан, взаимная ответственность человека и государства, наличие развитого гражданского общества [1].

Первоначально решение о создании в Республике Казахстан, наряду с государственным нотариатом, частного нотариата было сформулировано в Государственной программе правовой реформы в Республике Казахстан (основных направлениях), утвержденной Постановлением № 1569 Президента страны Н.А. Назарбаева в феврале 1994 г. [2].

Данное решение обосновывалось тем, что при проведении экономической реформы в Казахстане, становлении рынка и расширении международных связей усиливается влияние нотариата на укрепление гражданско-правовых отношений, значительно расширяется круг нотариально удостоверяемых документов, связанных с реализацией новых законов о земле, приватизации, предпринимательской деятельности; увеличивается оформление сделок имущественного характера, учредительных документов, уставов и документов, предназначенных для использования за границей.

В этих условиях разрешение проблем нотариального обслуживания намечалось осуществить двумя путями: во-первых, расширением сети государственных нотариальных контор с учетом потребностей в таких услугах, увеличением штатной численности государственных нотариусов и создания нормальных условий для их работы; во-вторых, открытием частных нотариальных контор.

При этом, для введения в правоохранительную практику частнопрактикующих нотариусов предусматривалось создание профессиональных органов - нотариальных палат - в каждой области Казахстана, призванных осуществлять координацию деятельности частного нотариата, представлять и защищать его интересы, оказывать помощь и содействие в его развитии.

Намеченные Государственной программой правовой реформы пути перестройки системы казахстанского нотариата получили свою реализацию в ряде нормативных правовых актов, в том числе в Законе Республики Казахстан «О нотариате» (далее - Закон «О нотариате»), принятом Парламентом страны в июле 1997 г. [3].

В ст.1 Закона была установлена правовая норма, согласно которой право совершать нотариальные действия предоставлялось нотариусам, работающим в государственных нотариальных конторах (государственным нотариусам), и нотариусам, занимающимся частной практикой (частным нотариусам).

Кроме того, помимо нотариусов, право совершать отдельные нотариальные действия возлагалось: на должностных лиц аппаратов акимов городов районного значения, поселков, аулов (сел), аульных (сельских) округов; лиц, исполняющих консульские функции от имени Республики Казахстан, а также на иных лиц, уполномоченных на совершение таких действий.

Из содержания Закона «О нотариате» явствует, что в основу построения нотариата в Казахстане были наложены базовые демократические принципы системы Международного союза латинского нотариата [4].

К ним казахстанский законодатель присовокупил дополнительно принцип дуализма (от латинского слова dualis - двойственность), означающий соединение государственного и частного начал в его организации и деятельности, что вызывалось необходимостью постепенного отхода от прежней государственной системы советского нотариата и его адаптирования к реалиям рыночной экономики и правового государства [5].

Несмотря на то, что с момента принятия в Республике Казахстан законодательства об организации частного нотариата и практики его применения прошлого уже более десяти лет, в казахстанской правовой науке до сих пор не было фундаментальных исследований, в том числе диссертационных работ, по данной тематике.

При всей очевидной важности введения в правоохранительную систему страны института частного нотариата его рассмотрение в имеющихся публикациях ученых-юристов и практических работников правоохранительных органов характеризуется, как правило, фрагментарностью.

Все названные выше обстоятельства предопределили актуальность темы научного исследования.

Степень разработанности темы исследования. Изучение роли и места нотариата в системе правоохранительных органов свидетельствует о том, что правовым проблемам становления и развития частного нотариата не уделялось должного внимания. Длительное время в отечественной научной литературе не обсуждались проблемы, связанные с данным институтом.

Основными источниками исследования при анализе состояния частного нотариата в мире и в Республике Казахстан, и обосновании выдвинутых в дипломной работе положений и выводов стали научные труды и разработки казахстанских и зарубежных ученых и практиков: А.Х. Аленовой, М.М. Алиева, С.А. Аргунова, В. Герасимова, В.Г. Голованова, С.А. Голунского, В.А. Грушициной, К.Ф. Гуценко, Д.С. Карева, А.Н. Дербисалинова, И. Елекеева, А. Жанабиловой, М. Жылысбаевой, К. Калабаевой, С. Каппаровой, М.А. Ковалева, С. Сарафиновой, А.А. Соловьева, Ф. Хиллебрандта и др.

Как уже было отмечено ранее, в настоящее время в Казахстане отсутствуют фундаментальные теоретические исследования, посвященные рассматриваемой проблематике. Поэтому при анализе правового механизма функционирования частного нотариата мы стремились полнее охватить имеющиеся в периодической печати публикации нотариусов-практиков по конкретным вопросам деятельности нотариусов в современных условиях.

Методологической основой дипломной работы являются концептуальные положения материалистической диалектики применительно к теории нотариата. В процессе исследования использовались методы как научного, так и прикладного характера. В частности, автором применены диалектический, формально-логический, сравнительно-правовой, исторический и другие методы познания, которые позволили более углублено изучить и всесторонне рассмотреть вопросы, охватываемое темой дипломной работы.

Объектом исследования являются общественные отношения, связанные с организацией и деятельностью нотариата, представляющего собой один из субъектов правоохранительной системы государства.

Предметом исследования выступает правовой анализ норм действующего законодательства Республики Казахстан о частном нотариате, с учетом исторического и международно-правового опыта стран, нотариат которых, как и казахстанский нотариат, входит в систему так называемого латинского нотариата. нотариат частный казахстан

Цель и задачи исследования. Одной из основных целей данного исследования является определение круга правовых проблем становления и развития частного нотариата в Республике Казахстан, уяснения роли, места и значения частного нотариата в правоохранительной системе страны, посредством анализа научно-теоретического материала и нормативных правовых актов, относящихся к теме исследования.

В процессе проведения научного исследования автором поставлены задачи изучения: понятия частного нотариата и истории его становления в Казахстане; целей, задач и принципов функционирования частного нотариата; правовой регламентации организации и деятельности частного нотариата в Республике Казахстан на современном этапе; правового положения нотариуса, занимающегося частной практикой; правового регулирования совершения нотариальных действий; зарубежного опыта организации частного нотариата; перспектив развития и совершенствования законодательства о частном нотариате в Республике Казахстан.

Научная новизна дипломной работы. Научная новизна данного исследования заключается в том, что автором рассмотрены и изучены теоретические и практические аспекты правовых проблем становления и развития частного нотариата, сформулированы новые подходы к регулированию нотариальной деятельности и развитию казахстанского нотариата в современных условиях.

Теоретическая значимость исследования определяется, прежде всего, исследованием вопросов общезначимого характера, т.е. рассмотрением понятийного аппарата, анализом значения, целей, задач и принципов построения частного нотариата, а также изучением отдельных категорий и элементов, которые присущи только частному нотариату и имеют важное значение для нормального и эффективного функционирования данного института.

Практическая значимость исследования круга правовых проблем становления и развития частного нотариата в Республике Казахстан заключается в обосновании автором необходимости дальнейшего проведения реформирования в этой области и доведении результатов работы до сведения научной и широкой казахстанской общественности. В связи с явно ощущаемым в настоящее время в Казахстане дефицитом в научных публикациях и учебно-методических разработках по вопросам, связанным с деятельностью нотариата и его проблемами, данное исследование, по мнению автора, является своевременным и востребованным.

Выводы и рекомендации по вопросам организации и деятельности частного нотариата могут быть использованы в учебном процессе юридических учебных заведений, в нотариальной практике, в дальнейших разработках по данной тематике и учтены в нормотворческой деятельности страны.

Структура и объем дипломной работы. Работа состоит из следующих структурных элементов: введения; трех разделов, включающих восемь подразделов; заключения; списка использованных источников и приложения.

1. Понятие института нотариат и история его развития в Казахстане и зарубежных странах

1.1 Понятие о нотариате и органах осуществляющих нотариальные действия

В современном мире нотариат как правовой институт выполняет многочисленные и разнообразные функции, следовательно, существует несколько подходов к определению понятия нотариата. Изначально термин "нотариат" происходит от латинского "notarius", что означает писец, секретарь [6].

Понятие нотариата в Республике Казахстан содержится в части 1 статьи 1 Закона Республики Казахстан от 14 июля 1997 года «О нотариате», где записано: «Нотариат в Республике Казахстан - это законодательно закрепленная система защиты прав и законных интересов физических и юридических лиц путем совершения нотариальных действий, направленных на удостоверение прав и фактов, а также на осуществление иных задач, предусмотренных Законом «О нотариате» [3].

Нотариат имеет следующие характерные черты:

- во-первых, нотариальные правоотношения являются правовыми, т.е. нотариальные отношения в правовом государстве являются правовыми отношениями, регламентируемыми законодательством;

- во-вторых, как следствие, из законодательного понятия нотариата вытекает признак, проявляющийся в особом правовом статусе нотариуса. Деятельность нотариусов основана на положениях Закона Республики Казахстан «О нотариате» и других нормативных правовых актах.

В рассуждениях о нотариате многими авторами постоянно цитируются слова М. Сервантеса, но от этого они не становятся менее верными: «Нотариус - это общественный деятель… Он присягает на тайну и верность… ни дружба, ни вражда, ни корысть, ни собственная невыгода не могут склонить его к недобросовестному исполнению своего долга» [7, с.17].

Первым законодательным актом, сформулировавшим признаки так называемого «свободного» нотариата, был знаменитый Закон Вантоза, принятый во Франции в начале XIX века (16.03.1803 г.) и сохраняющий своё действие до сих пор. Этот закон оказал значительное влияние на развитие нотариата в Европе и мире в целом. Впоследствии этот нотариат, названный латинским, распространился также в странах Южной и Центральной Америки, Европы, Азии, Африки.

Многие годы в казахстанском законодательстве не существовало понятия частного нотариата и только в 1997 г. Законом Республики Казахстан «О нотариате» частный нотариат был законодательно закреплен в правовой системе Казахстана (подпункт 1 пункта 2 статьи 1 Закона Республики Казахстан «О нотариате»). С этого времени граждане Казахстана получили возможность свободного оформления заключаемых сделок и нотариального удостоверения других документов, имеющих правовое значение, у частных нотариусов.

Нотариат сейчас представляет собой систему органов, на которую возложено удостоверение бесспорных прав и фактов, свидетельствование документов, выписок из них, придание документам исполнительной силы и выполнения других нотариальных действий в целях обеспечения защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц. Это не только государственные нотариальные конторы и нотариусы, занимающиеся частной практикой: в данную систему входят также и должностные лица органов исполнительной власти, уполномоченные на совершение нотариальных действий; должностные лица консульских учреждений Республики Казахстан, совершающие нотариальные действия на территории других государств. Правом совершать отдельные нотариальные действия наделены главные врачи, их заместители по медицинской части, дежурные врачи больниц, других стационарных учреждений здравоохранения; а также директора и главные врачи домов для престарелых и инвалидов, командиры воинских частей, соединений, учреждений и военно-учебных заведений, и ряд других лиц. Должностные лица органов исполнительной власти могут совершать нотариальные действия в случае отсутствия в населенном пункте нотариуса. По своему характеру и выполняемым функциям государственный нотариат всегда относится к числу органов государственного управления. Это было обусловлено тем, что совершение нотариальных действий возложено только на органы, обладающие определенными властными полномочиями (например, властное подтверждение в бесспорном порядке субъективных прав и обязанностей физических и юридических лиц, принятие охранительных мер путем наложения запрещений и ареста на имущество и др.).

Деятельность нотариата в нашей стране в настоящее время организована в соответствии с требованиями законодательства о нотариате.

Как считает российский ученый П.С. Никитюк, «нормы законодательства, регулирующие нотариальную процедуру, не могут быть отнесены к гражданскому процессуальному праву из-за свойственного нотариальной правоприменительной деятельности метода решения органами нотариата решения юридических дел)» [8, с.112-116].

Нормы Конституции РК, как источника нотариального права, можно разделить на две группы: нормы общего характера, которые важны с позиции последовательного обеспечения организации системы нотариата, а также специальные, непосредственно определяющие основополагающие принципы становления и развития нотариата.

В первую очередь, необходимо еще раз отметить, что Республика Казахстан - демократическое, правовое государство, что в целом является отправной точкой для деятельности нотариата. Это положение означает, что в организации и деятельности нотариата нашей страны превалирующими являются принципы права, а не мотивы политической и иной целесообразности. При подготовке и принятии решений о нотариате и нотариальном процессе, в условиях создания нового законодательства о нотариате особенно важно учитывать, что существуют разные взгляды на его построение; согласно одной точки зрения, необходимо внедрение принципов свободного латинского нотариата, согласно другой - надо оставить огосударствленный нотариат. Последняя была присуща нотариату советского периода.

Как известно, во главе иерархии нормативных правовых актов нотариального права находится Конституция Республики Казахстан, наряду с которой применяются нормы кодифицированных и иных законов, подзаконные и ведомственные нормативные акты. К числу законов, имеющих важное значение для регламентации деятельности нотариата наряду с законом «О нотариате», относятся:

- Налоговый кодекс Республики Казахстан [9];

- Гражданский кодекс Республики Казахстан [10; 11];

- Уголовный кодекс Республики Казахстан [12];

- Закон Республики Казахстан «О браке и семье» [13];

Среди правовых актов, которые направлены на регулирование организационных основ нотариата, выделяются такие подзаконные нормативные правовые акты, как указы Президента Республики Казахстан и постановления Правительства Республики Казахстан.

Что касается ведомственных нормативных правовых актов, то в отношении их существует общее правило, выраженное в Законе РК «О нормативных правовых актах» [14]. В частности, нормативные акты министерств и ведомств Республики Казахстан, затрагивающие права, свободы и законные интересы граждан или носящие межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции Республики Казахстан и опубликованию в официальных изданиях. Официальное опубликование актов осуществляется не позднее десяти дней после их государственной регистрации. При этом акты, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут за собой правовых последствий.

Следует заметить, что вопросы взаимоотношений частных нотариусов с судебными органами также требуют урегулирования, поскольку их деятельность тесно соприкасается: суды рассматривают жалобы на нотариальные действия или отказ в их совершении, а нотариальные акты оспариваются в порядке искового производства в суде; принудительное взыскание по исполнительной надписи осуществляется по правилам исполнительного производства, и др. Но в отличие от суда, который рассматривает в гражданском процессе споры о праве, нотариат выполняет функции, направленные на предупреждение гражданских правонарушений в будущем. Таким образом, деятельность нотариата, на наш взгляд, носит предупредительный характер.

Обеспечение защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц осуществляется путем совершения нотариусами предусмотренных действующим законодательством нотариальных действий от имени государства.

В юридической науке имеются различные подходы к определению понятия института нотариата. Например, В.Н. Аргунов считал, что «нотариат представляет собой систему государственных органов и должностных лиц, на которых возложено удостоверение бесспорных прав и фактов, свидетельствование документов, выписок из них, придание документам исполнительной силы и выполнение других нотариальных действий в целях обеспечения защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц» 15, с.6.

Это определение, с нашей точки зрения, устарело, ввиду того, что институт нотариата как «система государственных органов и должностных лиц» теперь не существует. Подобная система, как известно, действовала в СССР. Мы придерживаемся мнения таких авторов, как Л.В. Щенникова, которая в популярной форме отмечает, что «нотариусы в Казахстане из государственных служащих с минимальным должностным окладом превратились в людей свободной профессии с высоким годовым доходом» 16, с.17.

В настоящее время единого определения понятия «должностное лицо» ни в законодательстве, ни в юридической науке нет, хотя используется оно и в конституционном, и в административном, и в уголовном, и в других отраслях права. В соответствии с существующими типами службы все должности (в государстве) в современных правовых публикациях разных авторов подразделяются на должности в частных, муниципальных, государственных и международных организациях. При этом, применительно к нотариусу как должностному лицу имеют место неодинаковые подходы. Так, в одних источниках нотариус - это должностное лицо, в обязанности которого входит засвидетельствование, оформление разного рода юридических актов (договоров, завещаний, доверенностей и т.д.) 17, с.458. В других источниках, нотариус - должностное лицо, свидетельствующее и оформляющее различные юридические акты. Notarius, букв. - писец от notare 18, с.519.

В некоторых источниках должностное положение нотариусов рассматривается как штатная единица или рабочее место, как основной элемент организационной структуры, в характеристике (инструкции) которой указываются частные задачи, решаемые на соответствующем рабочем месте, необходимые для их выполнения полномочия и компетентность (знания), а также место в иерархии 19, с.206-215. Казахстанский ученый С.К. Журсимбаев связывает понятие «должностного лица с выполнением такими лицами организационно-распорядительных или административно-хозяйственных функций в государственных органах» [20, с.392].

Особого внимания, полагаем, заслуживает следующее определение нотариата, сформулированное дореволюционным российским профессором А.К. Бороздиным, которое гласит: «Нотариат - правовой институт, носители которого - нотариусы - уполномочены государством совершать и свидетельствовать юридические акты, придавая тем последним значение актов публичных. Сами нотариусы числятся на государственной службе, но без права на производство в чины и на пенсию, и не могут занимать другой должности на государственной или общественной службе» [21, с.391].

Современный нотариус в любой западноевропейской стране - профессия престижная и уважаемая. У населения этих стран давно вошло в норму обращаться к нотариусу по любым вопросам, требующим законного юридического оформления. Более того, каждая средняя состоятельная семья имеет не только своего адвоката, но и обращается к одному и тому же «своему» нотариусу. Поэтому подобная система оформления прав субъектов гражданских правоотношений создает надежную гарантию его защиты со стороны закона 22, с.31.

Нотариусы не являются представителями государственной ветви власти и не входят в систему его органов. Вместе с тем, нотариат является обязательной составной частью казахстанской правовой системы, позволяющей государству эффективнее реализовывать его судебно-юрисдикционные, правоохранительные и фискальные функции.

Нотариат в гражданском обществе обеспечивает защиту частной собственности и бесспорных имущественных прав, охрану прав всех участников гражданского оборота. На протяжении всей истории развития государства и права нотариат был и остается составной частью правовой системы любой страны, поскольку осуществляемые нотариусами функции объективно необходимы и востребованы обществом, в особенности в обществе с развитой экономикой и гражданским оборотом.

«Второе рождение» нотариата в 1997 г. в Республике Казахстан непосредственно связано с экономическими реформами, процессом приватизации, изменившимися отношениями собственности в стране. Данные изменения потребовали адекватных правовых способов защиты участников гражданского оборота, в том числе и путем развития системы нотариата в виде государственной и частной его формы. Длительное время находившиеся на «периферии» законодательство и юридическая практика нотариата за последние годы заняли достойное место в правовой системе Казахстана. Итоги функционировании казахстанского нотариата, особенно негосударственной его составляющей, подтвердили правильность сделанного в 1997 г. выбора. В правовой системе Казахстана фактически сложилась новая комплексная отрасль права - нотариальное право, объединяющее систему норм, регулирующих порядок совершения нотариальных действий и взаимоотношения нотариуса с участниками нотариального производства. Уникальность института нотариата (имеется в виду латинского типа), его полезность, а также экономичность для общества, заключается в том, что его построение позволяет обеспечивать правоохранительные функции, законность и публичность юридических действий участников гражданского оборота за счет их самих, без каких-либо затрат со стороны государства. Более того, современный нотариат Казахстана позволяет государству успешно осуществлять не только правоохранительную, но и фискальную и судебно-юрисдикционную функции.

В настоящее время термин «нотариат» многозначен и имеет одновременно несколько объяснений: во-первых, это система органов и должностных лиц (нотариусов и иных лиц, имеющих право выполнения нотариальных функций), наделенных в соответствии с законом правом совершения нотариальных действий; во-вторых, это отрасль законодательства; в-третьих, как учебный курс, предметом которого является изучение вопросов нотариального производства.

Под реализацией права понимается претворение, воплощение предписаний юридических норм в жизнь путем правомерного поведения субъектов общественных отношений.

Из теории права известно, что правовые нормы реализуются в различных формах. Это обуславливается рядом обстоятельств: а) разнообразием содержания и характера общественных отношений, регулируемых правом; б) различием средств воздействия права на поведение людей; в) спецификой содержания норм права; г) положением того или иного субъекта в общей системе правового регулирования, его отношением к юридическим предписаниям; д) формой внешнего проявления правомерного поведения людей.

В этой связи в периодической печати неоднократно ставился вопрос о конституционности положений, возложивших на нотариальные палаты обязанности контроля за профессиональной деятельностью нотариусов и реагирования на выявленные нарушения законодательства. Считалось, что наделение негосударственных органов государственными (контрольными) функциями не соответствует нормам Конституции Республики Казахстан, устанавливающим осуществления государственной власти только органами государства.

Помимо вышеуказанных публично значимых задач, на нотариальные палаты законодательством возложены и другие специфические функции, как-то: оказание содействия в развитии частной нотариальной деятельности, организация стажировки претендентов на должность нотариуса; повышение профессиональной подготовки нотариусов; возмещение затрат за производство экспертиз, назначаемых судами по делам, связанным с деятельностью нотариусов; организация страхования нотариальной деятельности для обеспечения возмещения возможного ущерба от нотариальных действий.

Наша позиция на этот счет состоит в следующем.

В целях обеспечения в нотариальной деятельности гарантий законных прав и свобод граждан государство наделяет нотариальные палаты отдельными контрольными и управленческими полномочиями, что не противоречит Конституции Республики Казахстан. Ее нормы, содержащиеся в статьях 12 и 13, законодательно зафиксировав обязанность государства гарантировать защиту названных прав и свобод, а также обеспечивать получение квалифицированной юридической помощи, не связывают законодателя в выборе способов осуществления этих обязанностей. Указанные в законодательстве Казахстана о нотариате формы контроля в полной мере согласуются с международной европейской практикой. Так, резолюция Европейского парламента от 18 января 1994 года непосредственно характеризует профессию нотариуса в странах - членах Европейского Союза как публичную службу, контролируемую государством или органом, действующим на основании устава и наделенным соответствующими полномочиями от имени государства 23.

«Учреждение общественное - не имеющее членства общественное объединение, ставящее своей целью оказание конкретного вида услуг, отвечающее интересам участников и соответствующих уставным целям указанного объединения» 18, с.1036.

Нотариальная палата - самофинансируемое профессиональное объединение частнопрактикующих нотариусов, создаваемое в областях РК. Все частнопрактикующие нотариусы должны быть членами нотариальных палат. Эти палаты, согласно закону: не занимаются коммерческой деятельностью; представляют интересы нотариусов; организуют стажировку лиц, желающих стать нотариусами; организуют повышение квалификации нотариусов; выполняют другие функции» 24, с.27.

Вместе с тем законодательство не исключает существование и иных форм государственного контроля за деятельностью как нотариусов, так и нотариальных палат: органы юстиции регистрируют законность уставов нотариальных палат и, следовательно, проверяют их соответствие закону, а также совместно с нотариальными палатами осуществляют контроль за исполнением нотариусами, занимающимися частной практикой, правил нотариального делопроизводства. Кроме того, соблюдение нотариальными палатами предписанных законом обязанностей поднадзорно органам прокуратуры, подконтрольно органам государственной статистики и налоговым органам 25, с.15-16.

Посредством детального рассмотрения функций нотариата можно раскрыть его сущность. Так, правовая природа нотариата сводится к юрисдикционной и правоохранительной функциям, являясь продолжением, детализацией функций Министерства юстиции в сфере организации юридических услуг. Министерство юстиции Республики Казахстан ведет реестр государственных нотариальных контор и контор частных нотариусов. Нотариат и суд реализуют сходную функцию, которая сводится к предварительному и последующему контролю за законностью в ходе гражданского оборота. Именно в этой связи их деятельность осуществляется параллельно: в порядке искового производства суд рассматривает жалобы на нотариальные действия или отказ в их совершении, а нотариальный орган при совершении некоторых действий, как и суд, по правилам исполнительного производства, руководствуясь нормами ГПК РК, осуществляет принудительное взыскание по исполнительной надписи.

Нотариат осуществляет, естественно, иные функции, отличные от суда, рассматривающего в гражданском процессе споры о праве. Нотариальная деятельность направлена на юридическое закрепление гражданских прав и предупреждение их возможного нарушения в будущем. Следовательно, деятельность нотариата имеет превентивный характер. Некоторые исследователи, рассматривая указанную функцию нотариата, имеют в виду «предупредительное правосудие» 26, с.20.

По мнению В. Жуйкова, это те случаи, когда нотариус непосредственно обеспечивает защиту прав гражданина, тем самым, предупреждая необходимость защиты путем обращения в судебные органы. В случае, когда все же не удается предотвратить ведения судебного производства, нотариальные действия максимально упрощают эту процедуру. Поэтому свободный нотариат латинского типа в состоянии осуществить поставленные задачи, и по праву может признаваться институтом «превентивного, предупредительного правосудия» 27, с.5. Отметим, что данная точка зрения противоречит Конституции Республики Казахстан, поскольку правосудие в Казахстане осуществляется только судом.

Уникальность института нотариата латинского типа заключается прежде всего в том, что он позволяет обеспечить правоохранительные функции, законность и правомерность юридических действий участников гражданского оборота за счет самих нотариусов, без каких-либо затрат со стороны государства. Эти преимущества особенно проявляются в условиях, когда государство испытывает трудности с финансированием правоохранительной и судебной систем. Введение института нотариусов, занимающихся частной практикой, является наиболее значимой и положительной чертой Закона РК «О нотариате».

Помимо этого, круг полномочий нотариусов, занимающихся частной практикой, а также государственных нотариусов в целом одинаковый. Для этих двух форм, существующих параллельно, общими являются как правила совершения нотариальных действий, так и правовая сила нотариальных актов. Следовательно, с введением в законодательство Республики Казахстан о нотариате нового правового института - частного нотариата, юрисдикционная природа нотариата в Казахстане осталась прежней.

Регулирование их деятельности общее, как для государственных, так и частных нотариусов. Однако государственный нотариус является государственным служащим, а частный - нет. Это положение вещей наделяет Закон «О нотариате» регламентировать в одних нормах права и обязанности, приостановление и прекращение деятельности государственного нотариуса, в других - для частных нотариусов. В целом же ко всем нотариусам применяются одни и те же законодательные акты. К каким правовым коллизиям могут привести такие пробелы в законодательстве, предсказать пока затруднительно. К примеру, для государственного нотариуса может стать в дальнейшем обязательным условием получение лицензии для осуществления своей деятельности, что в настоящее время предъявлено только к частным нотариусам. И это притом, что к государственным служащим применяются правила об исполнении обязанностей на основании приказа, но не на основании лицензии.

Позиция называть нотариуса «частным» является несколько некорректной, так как он действует от имени государства и исполняет тот же закон, что обязателен и для государственного нотариуса, а их акты имеют одинаковую юридическую силу. Разница сводится только к самостоятельному финансированию, не имеющему прямого отношения к юрисдикции и функциям негосударственного нотариуса. Каждый нотариус обеспечивает беспристрастную публичную достоверность частных актов - поэтому он и не «частный» нотариус, и не «чиновник». По своей сути нотариус не может быть «частным». В этом случае точнее говорить о разграничении на нотариат с фиксированными тарифами или нет, либо разделить их по полномочиям, но не по принадлежности к государству.

Государственный нотариат является неотъемлемым элементом традиционной бюрократической структуры. В такой системе нотариусы - это чиновники, получающие заработную плату вне зависимости от результата своей деятельности. Помимо этого, они не несут никакой имущественной ответственности за нарушение норм права. Можно говорить также о том, что государственный нотариат встроен в систему исполнительной власти, будучи структурным подразделением какого-либо министерства, чаще всего - юстиции.

Все это приводит к выводу о том, что государственный нотариат нормально вписывался в систему централизованной экономики, при которой просто не было развитого гражданского оборота.

Новое законодательство Казахстана о нотариате предусмотрело передачу осуществления государственной функции институту независимого нотариата. Это является основным направлением современной административной реформы, которая сводится к экономии государственных средств, а также повышению качества обслуживания государством своего населения 28. В этой связи, для достижения намеченных целей административная реформа предусматривает осуществление следующих задач: во-первых, отказ от государственного предоставления некоторых услуг и передачу возможности коммерческим и некоммерческим организациям предоставлять эти услуги; во-вторых, отказ от жестких норм и правил трудового законодательства, введение оплаты по результатам, а также делегирование права принимать решения.

В последние годы в деятельности казахстанского нотариата произошли значительные перемены. В связи с переходом Республики Казахстан к рыночным экономическим отношениям, с возникновением многообразия форм собственности, развитием предпринимательства, выходом в мировое экономическое пространство возникла необходимость реформирования системы нотариата на законодательном уровне. Новые законы Республики Казахстан, принятые за последнее десятилетие, такие как: о собственности, об аренде, об акционерных обществах, о ценных бумагах, о предпринимательстве, о приватизации и другие, связанные с переходом страны к рыночным отношениям, позволили значительно усилить влияние нотариата на предание гражданско-правовым отношениям стабильного, бесконфликтного, предсказуемого и законного характера, а также создание реальных предпосылок для утверждения в Казахстане правового государства.

К настоящему времени казахстанский нотариат претерпел ряд существенных изменений. Наиболее важная из них - это вступление в силу норм Закона «О нотариате», устанавливающих и регламентирующих ранее неизвестный правовой институт - частный нотариат.

На современном этапе развития страны стало вполне очевидно, что частный нотариат - это одно из учреждений гражданского общества, на которое возложена немаловажная задача по защите субъективных прав и охраняемых законом интересов граждан и организаций в Республике Казахстан.

Одной из важных задач нашего государства является защита прав и свобод человека. На ее решение направляются совместные усилия всех государственных органов и общественных организаций. Отсюда многообразие форм и методов, используемых в реализации данной задачи. Немаловажную роль в этом процессе играют нотариальные органы, в том числе частные нотариусы. Таким образом, деятельность частных нотариусов стала востребованной в качестве необходимого элемента обеспечения нормальной жизнедеятельности общества и строительства правового государства.

В целом, можно утверждать, что нотариус, занимающийся частной практикой, обеспечивает беспристрастную, квалифицированную и полномасштабную юридическую помощь гражданам и организациям, надлежащее оформление и закрепление прав, правовую достоверность, доказательность, юридическую чистоту сделок и действенные гарантии за результаты своей работы, главная из которых - полная имущественная ответственность частнопрактикующего нотариуса. Таким образом, при обращении к такому нотариусу права и интересы клиентов становятся наиболее защищенными, а правоотношения - предсказуемыми.

С учетом изложенного мы приходим к выводу о том, что в условиях суверенного Казахстана правовой институт нотариата получил новые стимулы для своего развития. Однако существующая его правовая регламентация страдает неполнотой и незавершенностью.

1.2 Возникновение и основные этапы развития отечественного нотариата

Своими корнями институт нотариата уходит в эпоху древнего Рима, когда римская юриспруденция стала опираться на правовые основы взаимного признания субъектов гражданского оборота, свободы волеопределения в соответствии с мерой дозволенного поведения в обществе.

Возникновение нотариата в Казахстане также связано с развитием гражданского оборота, сбалансированного соотношения дозволений и запретов в механизме правового регулирования экономических отношений, придающих этим отношениям стабильный, бесконфликтный и цивилизационный характер.

Историю нотариата Казахстана, входившего первоначально Казахстана, входящего первоначально в состав Российской империи, а затем в качестве союзной республики в составе СССР, можно условно разделить на три этапа: дореволюционный, советский и постсоветский, с выделением в каждом из них отдельных временных периодов.

Так, отсчет первого этапа начинается с XVIII века. Это время характеризуется тем, что формирование нотариальных органов и порядок совершения нотариальных действий определялся специальными царскими указами. Второй этап ассоциируется с учреждением на территории Казахстан должностей казенных нотариусов, что связано с именем Туркестанского генерал-губернаторства К.П. фон Кауфмана, циркулярным письмом которого от 20 сентября 1880 г. предписывалось чинам управлений обязательное соблюдение установленных правил нотариального делопроизводства. Введенное с тех пор в Казахстане нотариальное устройство, с внесенными в него последующими изменениями и дополнениями, сохранялось фактически до Октябрьской революции 1917 г.

Затем начался советский этап совершения нотариальных действий в стране. Декрет СНК РСФСР «О суде» №1 от 24 ноября 1917 г. упразднил все ранее действовавшие до этого времени царские судебные установления, в том числе дореволюционные Положения о нотариальной части.

В первый период существования советской власти (1917-1921 г.г.), действия, относящиеся к компетенции нотариата, выполнялись в зависимости от содержания актов гражданского состояния.

Однако развитие хозяйственной жизни страны требовало установления государственного контроля за законностью совершаемых договоров и сделок «в целях укрепления позиций социализма и пресечения всяких попыток капиталистических элементов произвольно расширять пределы НЭПа». В осуществлении такого контроля существенные значение имел советский нотариат, как особой институт в системе органов советской юстиции.

В октябре 1922 г. СНК РСФСР издал Положение о государственном нотариате, но основании которого в городах были учреждены нотариальные конторы во главе с нотариусами, назначаемыми губернскими советами народных судей.

На нотариальные органы возлагалось совершение и засвидетельствование договоров и сделок договоров и сделок, совершение протестов векселей, удостоверение бесспорных обстоятельств и регистрация арестов, налагаемых на немуниципализированные строения и право застройки.

Надзор за деятельностью нотариусов осуществляли президиумы губернских советов народных судей, а руководство нотариусами принадлежало НКЮ. До 1926 года нотариальное дело в СССР регламентировалось законодательством союзных республик. Первым общесоюзным актом по нотариату стало Постановление ЦИК и СНК СССР от 14.05.1926 г. «Об основных принципах организации государственного нотариата». На его основе были изданы Положения о нотариате во всех союзных республиках, действовавшие вплоть до 1974 г., т.е. до принятия Верховным Советом СССР «Закона о государственном нотариате», внесшим некоторые дополнения в регулирование нотариальной деятельности в стране. Так, в качестве важнейших задач государственного нотариата были названы охрана социалистической собственности, прав и законных интересов граждан и организаций, укрепление социалистической законности, правопорядка, предупреждение нарушений правопорядка путем правильного и своевременного удостоверения договоров и других сделок, оформления наследственных прав, совершение исполнительных надписей и иных нотариальных действий.

Органами государственного нотариата стали государственные нотариальные палаты. Руководство нотариата осуществлялось Советами Министров СССР, союзных и автономных республик, исполнительными комитетами местных советов народных депутатов, МЮ СССР, Министерствами юстиции союзных и автономных республик.

В соответствии с данным общесоюзным законом во всех союзных республиках были приняты свои законы о нотариате, в том числе в КазССР «Закон о государственном нотариате» 13.08.1974 г. [4].

Все они действовали до распада в 1991 г. СССР, а в странах СНГ и позднее, до момента принятия в бывших союзных республиках, ставших

независимыми, суверенными государствами, своего национального нотариального законодательства.

Поистине новая и самобытная история нотариата начинается для республики с момента обретения ею независимости: начинается формирование современной отечественной правовой системы, которая соответствуют основным принципам демократического государства.

В условиях экономической, социальной и правовой реформ и расширения международных отношений уделяется значительное внимание процессу совершенствования института нотариата.

Закон РК «О нотариате», принятый в 1997 году законодательно закрепил две параллельные структуры нотариата - государственный и частный. Таким образом, частный нотариат был внедрен в правовую систему нашей страны.

Вскоре после принятия Закона перед Министерством юстиции была выдвинута первая и основная задача - создать профессиональную структуру нотариата, тем самым были приняты ряд нормативных правовых актов, регулирующих деятельность нотариата (Инструкция о порядке совершения нотариальных действий, Инструкция о нотариальном делопроизводстве и т.д.).

Тем не менее, данный период характеризовался недоверием населения к органам частного нотариата, однако, техническая оснащенность нотариальных офисов и качество нотариального обслуживания позволили частному нотариату с первых шагов завоевать достойное место на рынке юридических услуг.

Следующие годы характеризовались созданием и функционированием территориальных и Республиканской нотариальных палат, увеличением числа совершенных нотариальных сделок частными нотариусами. В 2000 году состоялся Первый учредительный Съезд нотариусов страны.
В 2001 году был принят важный документ в истории становления института частного нотариата - Кодекс чести Нотариуса. В этом же году состоялся выпуск первого номера специализированного научно-практического журнала «Бюллетень нотариуса».

В это время уже «вырисовываются» механизмы взаимодействия территориальных органов юстиции с нотариальными палатами. Совместно, эти органы осуществляют функции по контролю за законностью совершаемых нотариальных действий нотариусами.

В 2003 г. вышел Закон Республики Казахстан «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности частных нотариусов», регулирующий общественные отношения, возникающие в связи с обязательным страхованием гражданско-правовой ответственности частных нотариусов, и устанавливает правовые, экономические и организационные основы его проведения.

В том же году в законодательство о нотариате были внесены существенные изменения и дополнения, согласно которым за казахстанским нотариусом не признавался более статус предпринимателя; оплата услуг частного нотариуса стала осуществляться по ставкам, равным размерам госпошлины, право регулирования численности нотариусов было закреплено за Министерством юстиции и введена норма об обязательности проведения конкурсов.

На сегодняшний день, кроме массивного подзаконного материала, правовую регламентацию деятельности нотариата содержат и другие отраслевые законодательные источники, как Гражданский кодекс Республики Казахстан, Налоговый кодекс Республики Казахстан, Земельный кодекс и другие нормативные правовые акты.

За 13 лет частный нотариат в Республике Казахстан претерпевал различные изменения, преодолевал возникающие проблемы, как и в теоретическом, так и в практическом аспекте, но несмотря на это, сохранил первоначальную, заложенную в Законе РК «О нотариате» цель - это создание независимого и солидного института нотариата, призванного служить народу Казахстана, защищать их права и интересы путем совершения нотариальных действий, направленных на удостоверение бесспорных прав и фактов.

Таким образом, казахстанский нотариат за всю свою историю развития претерпел и значительные изменения, прекращал свое существование и вновь возрождался. Теперь, в двадцать первом столетии, в результате проведения правовой реформы и принятия в Казахстане своего законодательства о нотариате, в одном экономическом пространстве и правовом поле работают две категории нотариусов - одни в государственной конторе, другие в частной.

За сравнительно небольшой период существования частного нотариата - оказание нотариальных услуг в Республике Казахстан поднялось на достаточно высокий профессиональный уровень, что позволяет с оптимизмом смотреть на его будущее. Краткий экскурс в историю становления отечественного, в том числе казахстанского нотариата, показывает, что при наличии определенной преемственности в вопросах становления нотариальной деятельности, нотариат Казахстана вступил в новый этап своего развития, превратившись из сугубо государственного в государственно-частный институт, более адаптированным к современному социально-экономическим реалиям страны.

1.3 Цели, задачи и принципы построения нотариата в Республике Казахстан

С утверждением политической независимости Казахстана появилась новая основа для развития его государственности и правовой системы. Законом Республики Казахстан «О нотариате» зафиксированы цели и задачи нотариата, которые являются тождественными для частного и государственного секторов, тесно связаны между собой, но в то же время представляют различные его ветви. Так, из общего определения нотариата, содержащего в законодательстве, можно вывести его цель и предназначение, которые заключаются в защите прав и законных интересов физических и юридических лиц путем совершения нотариальных действий. Что касается задач нотариата, законодатель определил их как удостоверение прав и фактов, т.е. то, на что направлена нотариальная деятельность.

По мнению российского юриста М. Вышинского, «задачей задач учреждений нотариата остается строжайшее соблюдение законности, повышение качества нотариальных действий и культуры обслуживания граждан» [29, с.4]. С этим высказыванием нельзя не согласиться.

Осуществляя свою деятельность, каждый нотариус должен руководствоваться целями и задачами, поставленными перед ним законодательством, иначе невозможно их достижение. За нотариатом Республики Казахстан признана важнейшая функция защиты прав и законных интересов граждан и иных участников гражданского оборота. И на сегодняшний день нотариат оказывает большой объем работы по реализации механизма защиты этих прав и законных интересов [30, с.39].

Говоря непосредственно о частном нотариате, отметим, что в его задачи входит:

а) укрепление законности и правопорядка;

б) охрана собственности;

в) защита прав и законных интересов физических и юридических лиц;

г) предупреждение правонарушений, посредством удостоверения сделок, наследственных правоотношений и иных нотариальных действий.

Принципы (лат. Principium, означает «исходный пункт», «первооснову», «основополагающую норму») [31, с.221] пронизывают все направления деятельности частных нотариусов. Это основные руководящие начала, сформулированные в виде правил, указаний и закрепленные в нормативных правовых актах, регламентирующих деятельность лиц, занимающихся частной нотариальной практикой. Они отражают наиболее существенные стороны законодательства о нотариате Республики Казахстан.

Многие принципы нотариальной деятельности полностью совпадают с принципами построения демократического государства. Основными принципами, которыми должен руководствоваться нотариус в своей деятельности, являются: