Правовые проблемы становления и развития частного нотариата в Республике Казахстан

- законность;

- независимость;

- беспристрастность;

- конфиденциальность;

- равенство;

- самофинансирование;

- полная имущественная ответственность;

- запрет на конкуренцию;

- ограничения численности профессионального корпуса;

- обязательность членства в нотариальной палате.

Таким образом, нотариальная деятельность в Республике Казахстан является неотъемлемой частью процесса демократизации, а также одним из средств защиты прав человека.

Помимо указанных принципов можно выделить такие, как: принцип активного содействия гражданам и организациям в осуществлении их прав и охраняемых законом интересов; принцип объективной истинности нотариальных актов; принцип предупреждения правонарушений. Кстати Р.Г. Кочарьянц в своем исследовании относит их к основополагающим принципам нотариальной деятельности [32, с.17]. В отношении частнопрактикующих нотариусов, на наш взгляд, в действующем законодательстве было бы целесообразным закрепить и такую основополагающую норму: «В основу деятельности частного нотариата в РК положен принцип государственно-частного партнерства».

Таким образом, частный нотариус - это лицо, выступающее гарантом законности и справедливости частных правоотношений, обеспечивающее надежное закрепление прав, привносящее в общество правопорядок и стабильность. Если обратиться к зарубежному опыту, сравнивая, например, развитие и деятельность институтов независимого нотариата в Германии, Греции и Казахстане в целом, становятся очевидными некоторые отступления казахстанского нотариата от принципов, декларируемых Международным Союзом Латинского нотариата [33, с.25].

2. Правовая регламентация организации и деятельности частного нотариата в Республике Казахстан на современном этапе

2.1 Правовое положение нотариуса, занимающегося частной практикой

Важное место в законодательстве Республики Казахстан о нотариате отведено правовому статусу частного нотариуса. Правовой статус частного нотариуса выражает легальные пределы его прав, обязанностей, ответственности, установленных правовой системой Республики Казахстан.

Национальное законодательство, регулируя вопросы правового статуса нотариуса, призвано:

- признать за каждым нотариусом права, необходимые для осуществления его деятельности;

- гарантировать права нотариусов и обеспечить их реальную охрану, защиту (в равной мере частных и государственных нотариусов);

- определять условия назначения на должность нотариусов, а также проведение их профессиональной подготовки;

- регулировать вопросы лицензирования частного нотариата;

- устанавливать обязанности нотариуса и меры ответственности за их неисполнение, а также вопросы поощрения за оказание нотариальных услуг;

- обеспечивать гражданско-правовую ответственность частных нотариусов за совершение нотариальных действий;

- сформулировать нормы профессиональной этики нотариусов;

- способствовать повышению уровня квалификации частных нотариусов.

Отражение в национальном законодательстве комплекса названных вопросов образует институт правового статуса (правового положения) нотариуса.

Проблемными точками в вопросах нормативного регулирования статуса нотариуса является непризнание на законодательном уровне нотариата как публично-правового института, представляющего собой комплекс норм, регулирующих полномочия нотариусов выступать не от своего имени, а от имени государства. Указанная проблема является следствием наличия в п.2 ст.5 Конституции Республики Казахстан положения, запрещающего негосударственным структурам выступать от имени государства и использовать таким образом государственные символы.

В настоящее время правовой статус нотариуса представляет собой закрепленное нормами казахстанского права фактическое положение нотариуса. Правовое положение нотариуса в Республике Казахстан законодательно закреплено в главе второй Закона «О нотариате» от 14 июля 1997 года.

Рассматривая вопросы правового регулирования статуса нотариуса, первоначально необходимо проанализировать законодательное определение понятия нотариуса, вытекающее из содержания закона.

В статье 6 Закона РК «О нотариате» указаны следующие требования к кандидату на должность нотариуса (частного и государственного):

1) наличие гражданства Республики Казахстан;

2) наличие высшего юридического образования;

3) наличие документа, подтверждающего прохождение аттестации в аттестационной комиссии юстиции;

4) прохождение лицом стажировки у нотариуса сроком не менее одного года;

5) наличие лицензии у частного нотариуса на право занятия нотариальной деятельностью.

В Законе Республики Казахстан от 5 мая 2003 года № 408-II «О внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан «О нотариате» установлены ограничения к кругу лиц, претендующих на должность нотариуса. Согласно этим ограничениям нотариусом не может быть лицо:

а) имеющее не погашенную или не снятую в установленном законом порядке судимость;

б) признанное в установленном порядке недееспособным либо ограниченно дееспособным;

в) лицо, в отношении которого прекращено уголовное дело по нереабилитирующим основаниям, прекратившее нотариальную деятельность ввиду отзыва лицензии либо увольнения с должности государственного нотариуса за допущенные им нарушения законодательства Республики Казахстан при совершении нотариального действия, в течение трех лет после наступления таких событий.

Таким образом, законодатель в полной мере отразил все требования, которым должен соответствовать нотариус в Республике Казахстан [79].

Как уже отмечалось, принятый в 1997 году Закон «О нотариате» впервые ввел понятие «частного нотариата», ранее неизвестное казахстанскому законодательству. Возникновение института частного нотариата в Республике Казахстан обусловлено многими причинами, в том числе ограниченностью и затруднениями доступа к нотариальным услугам; увеличением имущественного оборота граждан и организаций; отсутствием нотариального обслуживания в отдаленных районах республики и др.

Действующим законодательством, кроме того, определено, что лицо должно быть гражданином РК и иметь высшее юридическое образование, оно должно пройти стажировку.

При совершении нотариальных действий нотариусы обладают равными правами и несут одинаковые обязанности независимо от того, работают ли они в государственной нотариальной конторе или занимаются частной практикой. Оформленные нотариусами документы имеют одинаковую юридическую силу.

Права и обязанности нотариусов - это главный элемент, основа их правового статуса.

Права как частного, так и государственного нотариуса можно подразделять на общие и функциональные. К общим следует отнести те права, которые предоставляются нотариусу как лицу, самостоятельно занимающемуся определенными видами деятельности, а специальные права - это права нотариуса, отражающие специфические особенности его работы, а также его полномочия.

Общие функциональные права нотариуса заключаются в следующем.

Нотариус, при осуществлении своей деятельности, руководствуясь статьей 17 Закона «О нотариате», вправе:

1) производить нотариальные действия, предусмотренные действующим законодательством;

2) для сопровождения сделок составлять проекты договоров, заявлений и т.п.;

3) по желанию клиента делать копии различных документов и подготавливать выписки из них;

4) консультировать население по возникающим вопросам при совершении нотариальных действий;

5) истребовать у клиентов документы, а также сведения, которые необходимы для осуществления нотариальной деятельности;

6) заниматься научной и творческой деятельностью, преподавать в учебных заведениях на договорных началах.

Нотариус, как любой другой гражданин Республики Казахстан, вправе пользоваться услугами системы государственного социального обеспечения, медицинского и социального страхования в порядке, установленном законодательством.

Нотариус вправе совершать все нотариальные действия, предусмотренные Законом «О нотариате». Исключение составляют случаи, когда конкретное место совершения нотариального действия определено законодательством Республики Казахстан или международными договорами. Нотариальные действия могут совершаться нотариусом для всех физических и юридических лиц, что представляется очень важным для случаев, когда законодательством не предусмотрена обязательная нотариальная форма для совершения сделки. Физические и юридические лица по договоренности между собой имеют возможность удостоверить у нотариуса любую сделку, не противоречащую законодательству РК.

Помимо изготовления копий документов и выписок из них нотариусу предоставлено право составлять проекты сделок, заявлений и других документов. Предоставление указанного права нотариусу вызвано, прежде всего, значительно усложнившимся гражданским оборотом, увеличением разнообразия заключаемых и удостоверяемых у нотариуса договоров. Теперь авторами каждой сделки становится нотариус и клиент.

Важное значение имеет и разъяснительная работа нотариуса по вопросам совершения нотариальных действий. Граждане и представители юридических лиц должны отчетливо представлять себе последствия заключаемых ими сделок.

К правам нотариуса относится истребование от физических и юридических лиц сведений и документов, необходимых для совершения нотариальных действий. В отношении физических лиц нотариус устанавливает также личность, проверяет ее дееспособность. Устанавливает нотариус и правоспособность юридических лиц путем изучения учредительных документов.

Другая составляющая правового статуса нотариуса - его обязанности.

Нотариус обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им их права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий. Таким образом, законодатель обязанности нотариуса связывает исключительно с потребностями клиента.

В обязанности нотариуса входит заключение договора страхования гражданско-правовой ответственности, поскольку при осуществлении его деятельности могут возникнуть негативные последствия вследствие причинения вреда. Нотариус должен руководствоваться только нормами закона - это первоочередная обязанность каждого нотариуса. Разъяснение клиентам их прав и обязанностей, предупреждение о возможных результатах совершаемых нотариальных действиях также входит в круг обязанностей нотариуса, в целях избежания казусов, связанных с юридической неосведомленностью, которая не могла бы быть использована во вред обратившемуся к нотариусу. Одним из требований профессиональной этики является уже отмеченная ранее обязанность нотариуса соблюдать конфенденциальность, т.е. хранить в тайне сведения, которые получены им при осуществлении нотариального действия.

В случае, если в органы юстиции или нотариальную палату поступит жалоба на неправомерность действия нотариуса, то он обязан представлять сведения о произведенном нотариальном действии, а также дать по этому поводу личные объяснения.

Наряду с правами нотариусов, необходимо назвать указанные в законе ограничения, связанные с определенными видами их деятельности, закрепленными в статье 19 Закона РК «О нотариате». К ним относятся запреты:

1) на занятие нотариусом предпринимательской деятельностью;

2) на оказание им посреднических услуг, связанных договорными обязательствами;

3) на участие в выборах в качестве кандидата в депутаты представительных органов;

4) на осуществление функций наемного работника.

Как правильно считает российский ученый В.С. Репин: «Очевидно, что в системе рыночных отношений нотариус - одна из ключевых фигур. Именно поэтому нотариус должен быть свободным, отвечать за совершенные им нотариальные действия, основанные только на законе» 34, с.54.

В нашей стране в первые годы появления частного нотариата со стороны налоговых органов предпринимались попытки уровнять таких нотариусов с предпринимателями, что вызвало возражение и неприятие со стороны юридической общественности, сообщества нотариусов. В результате такие попытки налоговиков были признаны противоречащими законодательству Казахстана и по этой причине отвергнуты.

Нотариат в Республике Казахстан призван обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц в соответствии с Конституцией, законами и другими нормативными правовыми актами, путем совершения нотариусами предусмотренных законодательными актами нотариальных действий от имени Республики Казахстан.

Однако, по нашему мнению, современная нотариальная система в стране очень сложна и, как показывает практика, таит в себе немало рисков, в том числе и риск профессиональной ошибки, которая оборачивается, по решению суда, обязанностью нотариуса возместить ущерб.

Поэтому новеллой действующего законодательства о частном нотариате является введение института страхования гражданско-правовой ответственности частных нотариусов, реализуемого посредством заключения договоров обязательного страхования.

Сама по себе идея частного нотариата предполагает сочетание высоких доходов нотариуса с его повышенной гражданско-правовой ответственностью за причиненный ущерб. Только заботой о всемерной защите имущественных прав граждан могло быть продиктовано решение законодателя о том, что полученные денежные средства в виде платы по тарифам остаются в распоряжении нотариуса, а после уплаты налогов и других обязательных платежей поступают в его собственность.

В настоящее время гарантией ответственности нотариуса, занимающегося частной практикой, является страхование профессиональной деятельности.

Это требование закреплено в Законе Республики Казахстан «Об обязательном страховании гражданско-правовой ответственности частных нотариусов» [35].

Предлагаемый механизм страхования одновременно обеспечивает защиту законных интересов самого нотариуса, перекладывая бремя его возможных расходов по удовлетворению исков третьих лиц на страховую организацию.

Таким образом, страхование гражданско-правовой ответственности, в усовершенствованном виде, - сравнительно новый институт законодательства о частном нотариате. Внесенные в законодательство изменения в более полной мере отражают процедуру страхования гражданско-правовой ответственности частных нотариусов, посредством которых устранены и восполнены пробелы ранее действующего законодательства, что позволило урегулировать круг общественных отношений, возникающих в связи с обязательным страхованием.

Руководствуясь в своей деятельности только законом, осуществляя предоставленные законом права и обязанности, нотариус несет и ответственность за свою деятельность также в соответствии с этим законом. За любое нарушение закона нотариус может быть лишен не только полномочий, но и права заниматься нотариальной деятельностью впредь.

Законодательство Республики Казахстан на первое место выдвигает ответственность за умышленное разглашение сведений о совершенном нотариальном действии или совершении нотариального действия, противоречащего законодательству Республики Казахстан. По решению суда, в связи с таким нарушением, нотариус обязан возместить причиненный ущерб. Возмещение ущерба, причиненного в связи с незаконными действиями нотариуса, занимающегося частной практикой, как уже было сказано выше, осуществляется за счет страховых сумм, а если их недостаточно для покрытия ущерба - за счет личного имущества нотариуса. В других случаях, в частности, при допущении нотариусом ошибки, возмещение ущерба, причиненного частнопрактикующим нотариусом, должно быть осуществлено им самим, а не страховой компанией или третьими лицами.

При рассмотрении обращения на неправомерные действия частного нотариуса совместным решением департамента юстиции и нотариальной палаты создается комиссия для проведения проверки фактов, приведенных в жалобе.

Если нотариус, занимающийся частной практикой, совершил действия, противоречащие законодательству Республики Казахстан, должностные лица, органы юстиции, нотариальные палаты, налоговые органы вправе направить представление в судебные органы о прекращении его деятельности. Деятельность нотариуса может быть прекращена приказом органа юстиции об увольнении на основании решения суда. Старший прокурор управления по надзору за законностью судебных актов по гражданским делам Генеральной прокуратуры РК З. Бекетов считает, что «ненадлежащий контроль со стороны территориальных органов юстиции и нотариальных палат за деятельностью частнопрактикующих нотариусов» является одной из причин таких нарушений 36.

Нотариус, работающий в государственной нотариальной конторе, за совершение действий, противоречащих законодательству Республики Казахстан, несет ответственность в установленном законом порядке, а именно: материальную ответственность за нотариуса отвечает государство в лице органа юстиции, а частный нотариус - в соответствии с законодательством Республики Казахстан материальную ответственность несет лично сам.

Ответственности нотариуса посвящена статья 24 Закона «О нотариате». Законодательством устанавливается ответственность нотариусов в зависимости от того, каков правовой статус нотариуса - государственный либо занимающийся частной практикой.

Вопросы профессиональной этики занимают значительное место в деятельности нотариусов, поскольку к нотариусу предъявляются высокие требования и как к профессиональному юристу, и как человеку с точки зрения его личных качеств. Такая практика характерна для юридических профессий, представители которых выполняют публично-правовые функции независимо от того, являются ли они должностными лицами государства или относятся к лицам либеральных профессий.

Этические нормы в профессии нотариуса складывались по мере развития института нотариата и получали свое завершенное оформление в специальных актах, принимаемых самим нотариальным сообществом. Такая категория, как честь частного нотариуса, является действительно важнейшей в нравственной культуре нотариуса, занимающегося частной практикой. Дорожить честью - это его долг и повседневная обязанность. Содержание чести как категории в значительной степени зависит от уровня общей культуры человека, его духовного и физического развития [37, с.20-21].

Нотариусами осознано, что требования профессиональной этики исходят из самой сущности данной юридической профессии и отражают требования к поведению нотариуса как во взаимоотношениях с коллегами, и с органами нотариального сообщества, так и с лицами, обращающимися за совершением нотариальных действий, с государственными и иными органами, с которыми взаимодействует нотариус.

По справедливому замечанию М.М. Амировой, в настоящее время, наряду с оптимальной сетью обслуживания населения, еще надо гарантировать адекватное его спросу и экономическому развитию регионов качество и культуру нотариальных услуг, которые производны от профессиональных знаний и профессиональной культуры нотариусов» 38.

Некоммерческие институты полноценно функционируют только тогда, когда на их стороне общественное мнение. И от того, каков образ (имидж) организации в общественном сознании, какова степень доверия к ней, зависят настоящее и будущее этой организации.

Помимо вопросов гражданско-правовой ответственности, заслуживают внимания и проблемы, касающиеся дисциплинарной ответственности нотариусов.

Согласно действующему законодательству Республики Казахстан дисциплинарным проступком признается виновное невыполнение или нарушение нотариусом обязанностей, установленных нормативным правовым актом, либо превышение им своих полномочий.

Основанием для привлечения нотариуса к дисциплинарной ответственности могут быть заявления и жалобы граждан и юридических лиц при условии подтверждения фактов нарушений, которые в них отражены, в установленном порядке, письма и представления уполномоченных государственных, судебных, следственных органов и должностных лиц, а также материалы проверки профессиональной деятельности нотариусов Нотариальной палатой.

В основе современных принципов нотариальной этики лежит вступивший в силу в 1995 г. Европейский кодекс нотариальной этики (Code Europien de Diontologie Notariale), призванный связать воедино правила нотариальной этики с потребностями гражданского оборота в условиях становления единой Европы в рамках Евросоюза. Он был принят в феврале 1995 г. Ассамблеей нотариусов в Неаполе (с изменениями от 20-21 октября 1995 г. в Граце) [39].

Мотивы принятия Кодекса связываются со свободным передвижением людей, капиталов, имущества, увеличением числа сделок и торговых операций, что влечет число юридических операций с иностранным элементом. Это привело нотариусов к выводу о необходимости расширить условия их сотрудничества, гарантировать потребителям их помощь и совет.

Данный Кодекс ратифицирован Нотариальными палатами Германии, Франции, Италии, Нидерландов, Люксембурга, Австрии, Бельгии и Испании, поскольку, согласно его четвертому разделу, он вступает в силу после ратификации Кодекса соответствующими национальными нотариальными палатами.

Следует подчеркнуть, что Кодекс является актом саморегулирования самих нотариусов, не имеет статуса межгосударственного соглашения, и поэтому приоритет в правоприменении всегда будет отдаваться национальному законодательству.

В сельской местности и в небольших населенных пунктах имидж частного нотариата в большей степени определяется личным поведением и профессиональной этикой местных нотариусов. Их знают, они на виду. Они в полном смысле слова - лицо нотариата. Поэтому здесь очень важна работа нотариусов по поддержанию своего личного имиджа. В крупных городах и мегаполисах частный нотариат деперсонализирован. В частности, здесь личная этика и поведение нотариусов не оказывают решающего влияния на имидж нотариата, здесь велико влияние СМИ, публицистических и обобщенных образов, подменяющих личное впечатление. Поэтому в этом плане приоритетной является работа со СМИ, с большими группами населения.

Профессиональный кодекс нотариусов в качестве мер профессионального воздействия за совершение дисциплинарных проступков предусматривает вынесение замечания, выговора или строгого выговора. Очевидно, что данный перечень наказаний не учитывает особенностей рассматриваемой деятельности.

Как показывает французский опыт законодательного регулирования, меры дисциплинарного воздействия в нотариальном сообществе могут быть сугубо специфическими, например: вынесение в адрес нотариуса порицания председателя палаты; выговор перед общим собранием палаты; запрет на повторное совершение соответствующих нотариальных действий; временный запрет на осуществление профессиональной деятельности; лишение быть избранным в органы нотариальной палаты на определенный срок. Интересна и такая мера, применяемая к французскому нотариусу: если он допускает небрежность в ведении дел, ему назначается попечитель из числа авторитетных нотариусов в отставке. Кроме того, в случае нахождения нотариуса, без уважительных причин вдали от своей конторы, к нему применяется обязательная отставка.

Перечисленные способы воздействия на нотариусов, выработанных многолетней французской нотариальной практикой, заслуживают на наш взгляд, рецепции казахстанским законодательством.

2.2 Организационно-правовые основы деятельности частного нотариата в Республике Казахстан

На протяжении последних лет в республике параллельно существуют два типа нотариата - государственный и частный. Как правильно отметил в своей статье А. Толканчинов: «Привычной практикой для постсоветского пространства является безраздельный контроль над этим видом деятельности со стороны Министерства юстиции, у нас же Минюст делит это право с нотариальными палатами» [40].

В действующем законодательстве имеется регламентация двух категорий нотариусов - государственных и частных. В целях координации их деятельности созданы организации, именуемые «государственными нотариальными конторами» и «нотариальными палатами». Государственные нотариальные конторы действовали еще в период СССР, в них, естественно, работали только государственные нотариусы. Теперь, с введением системы частного нотариата, были образованы нотариальные палаты.

Таким образом, для эффективного функционирования частных нотариусов был создан такой орган, как нотариальные палаты, которые закон наделил определенными полномочиями в целях обеспечения и защиты прав и законных интересов нотариусов, занимающихся частной практикой, а также для осуществления контроля за соблюдением ими законодательства о нотариате при совершении нотариальных действий.

Основой объединения и координации деятельности частного нотариата являются нотариальные палаты, которые образуются в каждой административно-территориальной единице Республики Казахстан.

Нотариальная палата действует на основании устава, который принимается собранием членов нотариальной палаты и регистрируется в порядке, установленном для регистрации уставов общественных объединений.

В отличие от прежних нотариальных контор, нотариальные палаты являются юридическими лицами (некоммерческими организациями), в связи с чем они подлежат государственной регистрации.

Как и любая другая некоммерческая организация, нотариальная палата может осуществлять предпринимательскую деятельность постольку, поскольку это необходимо для выполнения ее уставных задач.

Законодатель установил следующие признаки, которым должны соответствовать нотариальные палаты.

В первую очередь, необходимо иметь в виду, что нотариальные палаты являются некоммерческими организациями. Закон Республики Казахстан «О некоммерческих организациях» от 16 января 2004 года в статье 2 содержит понятие некоммерческой организации: некоммерческой организацией признается юридическое лицо, не имеющее в качестве основной цели извлечение дохода и не распределяющее полученный чистый доход между участниками [41]. В связи с тем, что деятельность нотариальных палат направлена на выражение и защиту прав и законных интересов нотариусов, занимающихся частной практикой, и на выполнение в отношении их контрольной функции, этот признак является характерной особенностью нотариальных палат.

Во-вторых, нотариальные палаты являются профессиональными организациями, в которую объединены лица одной профессии, в данном случае - это частные нотариусы.

Но в действующем законодательстве о нотариате этот признак оказался раскрытым не в полной мере. Как известно, пункт 1 статьи 23 Конституции Республики Казахстан гласит: «Граждане Республики Казахстан имеют право на свободу объединений», т.е. никто не может быть принужден к вступлению в какую-либо организацию. Следовательно, исходя из смысла Закона о нотариате, можно сделать вывод о том, что вступление и членство в нотариальной палате - это право, а не обязанность каждого частного нотариуса. Поэтому было уместным внести в названный закон соответствующее уточнение.

Третий признак нотариальной палаты - это самофинансирование. Данный признак подразумевает отсутствие для этих палат государственной финансовой поддержки, поскольку основным источником финансирования являются членские взносы частных нотариусов. Как правильно отмечают ученые, «нотариат не может существовать без нормального финансирования» 42.

По справедливому замечанию Е.Э. Денисовой, система частного нотариата ,,основывается на самостоятельном ведении нотариусом дел нотариальной конторы''. Поэтому для понимания рассматриваемого положения следует иметь в виду ряд обстоятельств, которые определяют специфику финансового обеспечения деятельности частнопрактикующего нотариуса. Дело в том, что частнопрактикующий нотариус работает в режиме полного самофинансирования, когда все затраты, связанные с ведением дел и функционированием нотариальной конторы, он несет самостоятельно, без каких-либо дотаций со стороны бюджета. Нотариус несет бремя ответственности не только за работу нотариальной конторы, но и имущественную ответственность за свои действия перед лицами, в отношении которых были совершены нотариальные действия, если права и интересы данных лиц были затронуты их осуществлением. Соответственно, это предполагает у нотариуса наличие материальных возможностей по возмещению причиненных его действиями убытков» 43, с.49.

На основе вышеизложенного и в соответствии с действующим казахстанским законодательством нотариальной палатой следует признавать некоммерческую, профессиональную, самофинансируемую организацию, создаваемую для выражения и защиты прав и законных интересов нотариусов, занимающихся частной практикой, а также для осуществления контроля за соблюдением законодательства о нотариате при совершении нотариальных действий.

В соответствии со статьей 31 Закона «О нотариате» на органы нотариальной палаты возложен контроль за законностью совершаемых нотариальных действий и соблюдением правил делопроизводства нотариусом, занимающимся частной практикой.

В этой связи на практике возникают вопросы, относящиеся к толкованию этой статьи.

А. Дербисалинов в своих трудах отмечает, что «для осуществления контроля и надзора за законностью, в том числе и нотариальной деятельности, существуют специальные правоохранительные органы (прокуратура и т.д.), поэтому для … нотариальных палат контрольные функции вообще не свойственны и в перспективе, они должны быть исключены из полномочий вышеуказанных организаций» [44, с.24].

Как известно, современные нотариальные палаты существуют в двух формах: в виде территориальных и республиканской.

Реализуя полномочия по обеспечению защиты социальных и профессиональных прав нотариусов, занимающихся частной практикой, Республиканская нотариальная палата оказывает содействие нотариусам, являющимся членами ее территориальных нотариальных палат, в юридической, социальной и материальной защите, их профессиональных прав и законных интересов, улучшении условий труда, а также по другим вопросам, связанным с их нотариальной деятельностью. В свою очередь, каждому нотариусу, являющемуся членом региональной нотариальной палаты, предоставляется право обращаться по любым вопросам, связанным с их профессиональной деятельностью, в исполнительные и контрольные органы Республиканской нотариальной палаты, которые обязаны обеспечить оперативное и объективное рассмотрение этих вопросов.

Поскольку Республиканская нотариальная палата, по сути, занимает высшее положение в системе органов нотариального самоуправления частнопрактикующих нотариусов, то логично, что именно она участвует в проведении экспертиз проектов законов Республики Казахстан по вопросам, связанным с нотариальной деятельностью. Палата в этих целях привлекает как работающих в ней на постоянной основе профессиональных юристов, так и располагает возможностью обращаться за соответствующими разъяснениями к ученым-правоведам, судьям, работникам органов юстиции и иных государственных органов, практикующим юристам, в том числе и иностранным специалистам, обладающим соответствующим уровнем компетентности в вопросах нотариата. Поэтому в условиях реформирования правовой системы и законодательства РК особое значение приобретает осуществление Республиканской нотариальной палатой мероприятий по повышению квалификации нотариусов, стажеров и помощников нотариусов; проведение учебных конференций и семинаров; разработка методических рекомендаций; обобщение нотариальной практики; предоставление систематизированной информации региональным нотариальным палатам с целью разъяснения положений вновь принимаемых законов и иных нормативных правовых актов РК нотариусам, которые в силу своего правового статуса не могут быть юридически неосведомленными. Причем эта деятельность осуществляется Республиканской палатой как самостоятельно, так и в координации с территориальными нотариальными палатами. Как правило, каждый практикующий нотариус не реже одного раза в четыре года должен пройти переподготовку на курсах повышения квалификации, организуемых совместно Министерством юстиции РК и Республиканской нотариальной палатой.

Членами нотариальной палаты могут быть также лица, получившие или желающие получить лицензию на право нотариальной деятельности.

По закону о нотариате Республиканская нотариальная палата - некоммерческая организация, представляющая собой профессиональное объединение нотариальных палат в составе Республики Казахстан.

Таким образом, Закон ''О нотариате'' устанавливает единую, заранее определенную по составу, организованную по территориальному принципу систему, состоящую из нотариальных палат Республики Казахстан, объединенных в Республиканскую нотариальную палату.

Данное построение обусловлено спецификой нотариата, призванного обеспечивать защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц; необходимостью организации государством эффективного контроля за деятельностью нотариусов, совершающих нотариальные действия от имени Республики Казахстан; публично-правовым предназначением нотариальных палат, наделенных государством отдельными управленческими и контрольными полномочиями в целях обеспечения в нотариальной деятельности требований закона в части гарантий прав и свобод граждан.

Нотариальная палата представляет и защищает интересы нотариусов, оказывает им помощь и содействие в развитии частной нотариальной деятельности; организует стажировку лиц, претендующих на должность нотариуса, и повышение профессиональной подготовки нотариусов; возмещает затраты на проведение экспертиз, назначаемых судом по делам, связанным с деятельностью нотариусов; организует страхование нотариальной деятельности.

Что касается организации деятельности региональных нотариальных палат, то она невозможна без руководящих органов нотариального самоуправления. Высший орган нотариальной палаты - собрание ее членов. При голосовании члены нотариальной палаты, являющиеся частнопрактикующими нотариусами, обладают правом решающего голоса, а помощники и стажеры нотариуса - правом совещательного голоса.

В период между собраниями деятельностью каждой нотариальной палаты руководят избранные собранием члены нотариальной палаты - правление и президент.

Как уже упоминалось ранее, территориальные нотариальные палаты, в соответствии со ст. 26 Закона «О нотариате», объединяются в республиканскую нотариальную палату, существующую в форме ассоциации (союза).

Республиканская нотариальная палата является юридическим лицом и организует свою деятельность на принципах самоуправления. Деятельность Республиканской нотариальной палаты осуществляется в соответствии с законодательством РК и ее уставом, который принимается собранием представителей нотариальных палат и регистрируется в порядке, установленном для регистрации уставов общественных объединений.

Отличительный признак Республиканской нотариальной палаты заключается в том, что она объединяет не физических, а юридических лиц - региональные нотариальные палаты. При этом членство в Республиканской нотариальной палате также является обязательным.

Республиканская нотариальная палата обладает правами юридического лица с полной финансово-хозяйственной самостоятельностью, т.е. имеет банковские счета, круглую печать, свои бланки, штампы, логотип, почтово-телеграфный адрес и иные реквизиты, требующиеся для ведения финансовой и хозяйственной деятельности. Она вправе иметь в собственности здания, сооружения, жилищный фонд, оборудование, инвентарь, имущество культурно-просветительного и оздоровительного назначения, денежные средства, акции и другие ценные бумаги, иное имущество, необходимое для осуществления уставной деятельности.

При возникновении необходимости выполнения уставных задач Республиканская нотариальная палата имеет право вести предпринимательскую деятельность, создавать с этой целью различные предприятия и приобретать необходимое оборудование, при этом ее имущество не облагается налогом на имущество предприятий. Предприятия и учреждения Республиканской нотариальной палаты, обладающие правами юридического лица, имеют право полного хозяйственного ведения или оперативного управления на закрепленное за ними имущество.

Полномочия Республиканской нотариальной палаты определяются законодательством, а также ее уставом. Среди ее функций можно выделить следующие направления:

1) осуществляет координацию деятельности нотариальных палат;

2) представляет интересы нотариальных палат и нотариусов в государственных органах, негосударственных организациях, в том числе иностранных и международных;

3) участвует в законопроектной и экспертной деятельности Министерства юстиции Республики Казахстан по вопросам нотариата;

4) организует обучение нотариусов;

5) принимает участие в разработке нормативных правовых актов и разрабатывает методические материалы по вопросам нотариата;

6) разрабатывает и утверждает Кодекс чести нотариуса;

7) осуществляет иную деятельность, не противоречащую законодательству и международным договорам.

Высшим органом Республиканской нотариальной палаты является собрание (съезд) представителей всех региональных нотариальных палат, а в период между собраниями ее деятельностью руководит правление.

Собрание (съезд) представителей нотариальных палат созывается не реже одного раза в год. Возможно проведение и внеочередных собраний. Собрание правомочно принимать решения, если в его работе участвуют представители не менее двух третей нотариальных палат. Оно созывается правлением Республиканской нотариальной палаты. Все решения принимаются простым большинством голосов. Порядок и форма голосования определяются непосредственно на собрании.

Функция Республиканской нотариальной палаты по представлению интересов территориальных нотариальных палат в международных организациях стала особо актуальной после принятия казахстанского нотариата в 1997 году в Союз Латинского нотариата - международное общество, членами которого являются более 60 государств мира. Безусловно, участие Казахстана в этой международной организации способствует унификации и совершенствованию законодательства, нотариальной практики, развитию «частного» нотариата как принципиального нового для постсоветского Казахстана правового института.

Вопросам контроля за деятельностью нотариусов посвящена Глава V Закона «О нотариате». Контроль за деятельностью нотариата является необходимым элементом его функционирования. Именно всесторонний контроль позволяет выявить ошибки на практике и проблемы функционирования организации нотариата во всех ее звеньях: от нотариуса до нотариальной палаты.

В зависимости от предмета контроль за деятельностью нотариусов подразделяется на два вида:

а) контроль по существу нотариальной функции (за совершением нотариальных действий);

б) контроль за исполнением нотариусами профессиональных обязанностей.

В зависимости от субъекта, контроль может быть:

1) судебным (осуществляемый судебными органами);

2) государственным (осуществляемый органами юстиции);

3) внутренним (осуществляемый нотариальной палатой) и т.д.

Судебный контроль за совершением нотариальных действий является, пожалуй, основной формой контроля.

Как отказ в совершении нотариального действия, так и неправильность этого действия по существу могут быть обжалованы в судебном порядке. Закон не делает каких-либо исключений для отдельных нотариальных действий: все они обжалуются в порядке особого производства, что обусловлено правоохранительной природой функции нотариуса. В действиях нотариуса нет ни административного принуждения, ни государственно-властных управленческих полномочий, хотя он и является должностным лицом. Поэтому контроль суда за деятельностью нотариата сопоставим с надзорной функцией суда второй инстанции в гражданском судопроизводстве. Он должен обеспечить исправление нотариальных ошибок, обобщение нотариальной практики, толкование действующего законодательства.

Наряду с судебным контролем, большое значение имеет и контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами. За нотариусами, работающими в государственных нотариальных конторах, контроль осуществляют органы юстиции (и здесь имеется богатый опыт), а за нотариусами, занимающимися частной практикой, - нотариальные палаты.

Существуют недостатки такого механизма контроля за деятельностью нотариусов и нотариальных палат. В частности, к ним следует отнести отсутствие правового механизма осуществления государственного контроля за деятельностью нотариусов и нотариальных палат, разрешения возникающих споров между органами юстиции и нотариальными палатами, а также частичное смешение их функций.

В соответствии с законодательством о нотариате, как известно, контроль за исполнением профессиональных обязанностей нотариусами, занимающихся частной практикой, осуществляют нотариальные палаты. Представляется, что эта схема саморегуляции все-таки должна предусматривать и определенный контроль за деятельностью палат со стороны органов юстиции. В настоящее же время органы юстиции не могут даже обратиться в суд с ходатайством о лишении нотариуса права заниматься нотариальной деятельностью.

Проверка организации работы нотариуса проводится один раз в четыре года, причем первая проверка организации работы нотариуса, впервые приступившего к осуществлению нотариальной деятельности, проводится не раньше чем через год после наделения его полномочиями нотариуса.

Как показывает практика применения законодательства, контроль за исполнением нотариусами, занимающимися частной практикой, их профессиональных обязанностей является одним из самых уязвимых мест действующего законодательства. Законом не определяются формы и методы такого контроля, поэтому он нуждается в детализации и в дальнейшем совершенствовании. Данное обстоятельство было отмечено при обсуждении готовящихся изменений в законодательство о нотариате. На данный момент на местах контролирующие органы (управления юстиции и нотариальные палаты) руководствуются разработанными ими временными рекомендациями, которые не могут восполнить пробелы в законодательстве.

Отсутствие в законодательстве эффективных правовых механизмов разрешения возникающих споров между органами юстиции и нотариальными палатами подчас приводит к тому, что некоторые важные вопросы, отнесенные к совместному ведению, не разрешаются, поскольку стороны никак не могут прийти к консенсусу.

Рассматривая организационно-правовые основы деятельности частного нотариата в Республике Казахстан, нетрудно заметить, что рамки его деятельности, по сравнению с правовым положением нотариусов в странах с латинским нотариатом, значительно заужены. В этой связи, на наш взгляд, представляется необходимым внесение в законодательство Казахстана положений, устанавливающих участие нотариусов в таких направлениях правоохранительной деятельности, как медиация (посредничество) в разрешении споров между участниками правоотношений, придание соглашениям сторон обязательной исполнительной силы.

Кроме того, требуется детальное регулирование законодательством вопросов, связанных с созданием каждым нотариусом обязательного резервного страхового фонда, предназначенного для обеспечения возможных исков к нотариусу за его неправомерные действия, а также режима долевой ответственности супруга (супруги) нотариуса в случаях предъявления к нему исков со стороны клиентов и др.

2.3 Правовое регулирование совершения нотариальных действий

Институту нотариата в правовом государстве отводится одна из ключевых ролей не только в оказании правовой помощи гражданам и юридическим лицам и в обеспечении их правовой безопасности, но и в предотвращении споров между участниками договорных отношений. Подтверждением данного постулата является то, что участие нотариуса при выработке условий сделки в преддверии ее практического исполнения позволяет избежать возникновения споров о праве между сторонами по заключенной и нотариально удостоверенной сделке, а также делает их отношения более стабильными и предсказуемыми в условиях рынка. Такое участие нотариуса позволяет обеспечить каждую из сторон сделки правовой защитой уже на стадии оформления права и договора, в то время как судебная защита может возникнуть позднее, на стадии разрешения спора.

Для осуществления возложенных на нотариат функций, государство в лице законодательных органов наделило нотариусов, а также некоторых должностных лиц, правомочиями для совершения нотариальных действий.

«Нотариальные действия от имени государства совершают нотариусы, работающие в государственных нотариальных конторах или занимающиеся частной практикой, а также должностные лица органов исполнительной власти и консульских учреждений в соответствии с их компетенцией, а также иные лица, уполномоченные законом на совершение нотариальных действий (ст. 2 п. 2 Закона РК «О нотариате»). В этом же законе определено, что «Нотариальные действия осуществляются в день предъявления всех нотариальных документов и уплаты государственной пошлины при совершении нотариальных действий государственным нотариусом или вышеуказанными должностными лицами, либо оплаты нотариальных действий частного нотариуса».

«Совершение нотариальных действий - вид деятельности, которая весьма близко примыкает к правоохранительной. Об этом говорят прежде всего цели и задачи, поставленные законом перед данным видом деятельности. Все нотариальные действия так или иначе имеют отношение к осуществлению правоохранительных функций, оказывают или могут оказать содействие органам, осуществляющим функции такого рода. В настоящее время нотариат представляет собой неоднородное явление. Он состоит из совокупности специально созданных государственных органов (государственных нотариальных контор), должностных лиц, наделенных правом выполнять нотариальные действия, а также нотариусов, занимающихся частной практикой» [3].

Законодатель четко определил виды нотариальных действий, а также правила их совершения, однако в настоящее время в юридических кругах разных стран высказываются мнения о необходимости существенного расширения видов нотариальных действий, в частности, о более широком использовании в правоохранительной практике нотариального удостоверения. Как отмечается в материалах Международного союза латинского нотариата, предоставленных Республиканской нотариальной палате Казахстана, общей проблемой для большинства стран является перегруженность судов, что часто приводит к задержке в рассмотрении дел и увеличению расходов сторон [45]. Поэтому предложения о более широком применении нотариального удостоверения соответствующих правоотношений вместо существующих громоздких судебных процедур, может предоставить, на наш взгляд, интерес для казахстанского законодателя.

В современной теории и практике нотариата Казахстана нередко возникают вопросы, связанные с возможностью совмещения нотариальных действий по правилам иностранного законодательства.

В связи с этим представляется актуальным и важным остановиться на рассмотрении таких вопросов и высказать нашу позицию по видам, содержанию и правилам производства названных нотариальных действий.

Виды нотариальных действий, совершаемых нотариусами и уполномоченными должностными лицами, закреплены в законодательстве Республики Казахстан о нотариате.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона Республики Казахстан «О нотариате», нотариусы совершают следующие нотариальные действия:

1) удостоверяют сделки;

2) удостоверяют учредительные документы хозяйственных товариществ;

3) назначают доверительного управляющего наследством;

4) выдают свидетельства о праве на наследство;

5) выдают свидетельства о праве собственности на долю в общем имуществе супругов и иных лиц, имеющих имущество на праве общей совместной собственности;

6) налагают и снимают запрещения отчуждения имущества;

7) свидетельствуют верность копий документов и выписок из них;

8) свидетельствуют подлинность подписей на документах;

9) свидетельствуют верность перевода документов с одного языка на другой;

10) удостоверяют факт нахождения гражданина в живых;

11) удостоверяют факт нахождения гражданина в определенном месте;

12) удостоверяют время предъявления документов;

13) передают заявления физических и юридических лиц другим физическим и юридическим лицам;

14) принимают в депозит деньги;

16) совершают протесты векселей;

17) принимают на хранение документы и ценные бумаги;

18) совершают морские протесты;

19) обеспечивают доказательства.

Но нотариальные действия совершаются, как отмечалось ранее, не только нотариусами, но и должностными лицами органов исполнительной власти, а для казахстанских граждан за границей - консульскими учреждениями. При этом компетенция таких должностных лиц в этом плане значительно эже. Они не могут совершать большинство нотариальных действий.

В деятельности органов нотариата, так же как и в суде, большое значение имеют процессуальные нормы, т.е. нормы, обеспечивающие правильное и своевременное разрешение дела. Строгое соблюдение законодательством предусмотренных правил совершения нотариальных действий обеспечивает законность и порядок в деятельности нотариальных органов, права граждан и юридических лиц как участников нотариальных правоотношений.

Нотариусы совершают действия различной степени сложности. Однако при совершении каждого нотариального действия отчетливо просматриваются следующие стадии: возбуждение деятельности нотариального органа, например, наследственного дела; рассмотрение заявления по существу и совершение нотариального акта; обжалование действий нотариального органа.

Порядок осуществления нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти в населенных пунктах, где нет нотариусов, как мы уже отмечали, регламентируется Инструкцией о порядке совершения нотариальных действий. В таких случаях нотариусы взаимодействуют с должностными лицами сельских округов, как правило, путем консультирования последних по вопросам реализации положений Инструкции, особенно часто по поводу оформления доверенностей, удостоверения завещаний, подлинности подписей 46, с.41-43.

Совершение нотариальных действий на территории Республики Казахстан должно строго соответствовать требованиям законодательства, поскольку от этого зависит нормальное функционирование гражданского оборота, эффективность защиты имущественных прав и законных интересов граждан и юридических лиц.

Теперь обратимся к правилам совершения нотариальных действий и первому из них - месту их проведения.

Граждане и юридические лица могут обращаться по поводу совершения нотариальных действий в любую нотариальную контору, к нотариусу или органу исполнительной власти, на который возложено совершение нотариальных действий, на всей территории РК, за исключением тех случаев, когда законодательством специально предусмотрено, что нотариальное действие должно быть совершено определенным нотариусом или органом исполнительной власти. Такие исключения из приведенного общего правила установлены для некоторых случаев. Существуют отдельные виды нотариальных действий, совершение которых законодатель относит к компетенции определенных нотариусов. Например, договор о возведении жилого дома на отведенном земельном участке может удостоверяться нотариусами только по месту отвода земельного участка. Удостоверение договора об отчуждении квартиры, дачи, садового дома, гаража, а также земельного участка производится по месту нахождения указанного имущества. Заявления о принятии наследства или об отказе от него, а также претензии от кредиторов наследодателя принимаются нотариусами по месту открытия наследства. Принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг производится нотариусами только по месту исполнения обязательства. Предъявление чеков к платежу и удостоверение неоплаты чеков - по месту нахождения плательщика 47 .