Правовые проблемы становления и развития частного нотариата в Республике Казахстан

Примечательно, что строжайшее соблюдение принципа территориальности в деятельности нотариуса является обязательным только для частных нотариусов. В отношении государственных нотариусов такое правило не действует, поскольку, как справедливо заметила в своей статье А. Сабитова, «все три ныне существующие государственные нотариальные конторы г. Алматы находятся на территории Ауэзовского района и по смыслу закона имеют право осуществлять любые действия только в пределах этого района. Однако Управление юстиции создало так называемую межрайонную государственную нотариальную контору и предписало ей совершать сделки по всему городу» 48.

Вопрос об определении территории нотариуса, в пределах которой он может совершать нотариальные действия, остается актуальным, так как право выбора места осуществления профессиональных обязанностей частными нотариусами зачастую полностью не реализуется. Так, Т. Башкатова в своей публикации отмечает: «Скажем, суд удовлетворяет иски об определении территории деятельности нотариуса по его желанию. А вот министр юстиции издает приказ, в котором конкретно указывает: в Костанае нотариусов должно быть 32 (вакансий нет), в Рудном - 9, в Лисаковске - 3. Если место освобождается, то тогда областное управление юстиции проводит конкурс» 49.

В законе нет упоминания о совершении нотариальных действий конкретно в помещении нотариальной конторы, поэтому возможность совершения нотариальных действий вне помещения нотариальной конторы в настоящее время следует рассматривать как общее правило. Данная норма применяется довольно широко при совершении таких нотариальных действий, как удостоверение завещаний, доверенностей, свидетельствование подлинности подписей. В законе говорится, что нотариус должен иметь место для совершения нотариальных действий в пределах нотариального округа, в который он назначен на должность. Территория деятельности нотариуса может быть изменена совместным решением органа юстиции и нотариальной палаты. Если нотариальные действия совершаются вне помещения государственной нотариальной конторы или места нахождения нотариуса, занимающегося частной практикой, а также органа исполнительной власти, в удостоверительной надписи на документе и в реестре для регистрации нотариальных действий фиксируется место совершения нотариального действия с указанием точного адреса. При выезде нотариуса для совершения нотариального действия вне места своей работы заинтересованные физические и юридические лица возмещают ему фактические транспортные расходы.

За нотариальные действия, совершаемые вне помещения государственной нотариальной конторы, государственная пошлина взимается в полуторакратном размере.

Если международным договором Республики Казахстан с другими странами установлены иные правила о нотариальных действиях, чем те, которые предусмотрены законодательными актами Республики Казахстан, при совершении нотариальных действий применяются правила международного договора. Если международный договор Республики Казахстан относит к компетенции нотариуса совершение нотариального действия, не предусмотренного законодательством Республики Казахстан, нотариус проводит это нотариальное действие в порядке, определяемом Министерством юстиции Республики Казахстан.

При совершении нотариального действия нотариус устанавливает личность обратившегося за совершением нотариального действия гражданина, его представителя или представителя юридического лица.

Установление личности должно производиться по паспорту или другим документам, исключающим любые сомнения относительно личности гражданина, обратившегося за совершением нотариального действия. Это могут быть самые разные документы. Личность несовершеннолетних, не достигших 16 лет, устанавливается на основании записи о них в паспортах родителей (усыновителей) или по свидетельству о рождении несовершеннолетнего. Личность военнослужащего устанавливается на основании удостоверения личности или военного билета, выдаваемых командованием воинских частей и военных учреждений. Личность граждан может быть установлена также по выездной визе выезжающих на постоянное место жительства, справке об освобождении из мест лишения свободы и т.д. Личность иностранных граждан и лиц без гражданства, проживающих на территории Казахстана, устанавливается по виду на жительство или по национальному паспорту с отметкой о регистрации в органах внутренних дел или в других уполномоченных органах. Свидетельствование верности копий документов и выписок из них может быть совершено по предъявлению удостоверения, выданного предприятием, учреждением, организацией по месту работы или службы гражданина, удостоверения инвалида Отечественной войны или участника войны.

Наряду с удостоверением личности обратившегося, нотариус должен проверить дееспособность граждан и правоспособность юридических лиц, участвующих в сделках.

Выяснение дееспособности гражданина заключается в получении достоверной информации о его возрасте, а в соответствующих случаях - и о состоянии психического здоровья. Полная дееспособность возникает у гражданина, как известно, с достижением совершеннолетия, т.е. 18 лет, а в случае вступления в брак до достижения этого возраста, - со времени вступления в брак. Несовершеннолетний, достигший 16 лет, может быть объявлен полностью дееспособным (эмансипированным), если он работает по трудовому контракту или занимается предпринимательской деятельностью. В соответствии с этим для выяснения вопроса о наличии у гражданина полной дееспособности необходимо определить, какая дата рождения указана в его паспорте, а при отсутствии у него по каким-либо причинам паспорта, если возникает сомнение относительно достижения гражданином совершеннолетия, потребовать от него предъявить свидетельство о рождении либо иной документ, например, паспорт одного из родителей, в котором данное лицо значится как сын или дочь (с указанием даты рождения). Если гражданин вступил в брак до достижения 18-летнего возраста, то для выяснения вопроса о наличии у него полной дееспособности потребуется ознакомление со свидетельством о браке. Эмансипация несовершеннолетнего производится по решению органа опеки и попечительства либо суда.

Особым случаем надо признать проверку дееспособности гражданина, относительно которого у нотариуса возникает сомнение в его психическом здоровье. Гражданин, который вследствие душевной болезни или слабоумия не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным. Здесь надо иметь в виду, что сам по себе факт душевной болезни или слабоумия, хотя бы и очевидный для окружающих или даже подтвержденный справкой лечебного учреждения, еще не дает оснований считать гражданина недееспособным. Он может быть признан недееспособным только судом в порядке, установленном процессуальным законодательством Республики Казахстан. Если такого решения суда не было, гражданин вправе совершать юридические действия, в том числе нотариальные. Поэтому нотариус, прежде чем отказывать в совершении нотариального действия, должен выяснить, имеется ли решение суда о признании этого гражданина недееспособным и об установлении над ним опеки. При отсутствии достоверных данных об этом недопустимо отказывать гражданину в совершении нотариального действия.

Так как документы для нотариусов являются основным источником информации и единственным средством установления наличия или отсутствия фактов, имеющих юридическое значение для совершаемого нотариального действия, поэтому понятны жесткие требования к их форме, не допускающие подчисток, приписок, неоговоренных исправлений, сокращений и т.п.

Если без исправлений в документах обойтись невозможно, то они совершаются по специальным правилам.

Порядок нотариального удостоверения сделок таков, что заявления и иные документы подписываются в присутствии нотариуса. Если сделка, заявление или иной документ подписаны в отсутствие нотариуса, подписавшийся должен лично подтвердить, что документ подписан им. Содержание нотариально удостоверяемой сделки, а также заявления и иных документов должны быть зачитаны вслух ее участникам. Правило об обязательном оглашении текста нотариально удостоверяемого документа, не вполне конкретно. Оно, в первую очередь, должно касаться сделок и документов (их проектов), подготовленных нотариусом, а также тех документов, содержание которых неизвестно или не полностью известно участвующим в нотариальном действии лицам.

Если обратившийся для совершения нотариального действия глухой, немой или глухонемой гражданин неграмотен, то при совершении нотариального действия присутствует лицо, которое может объясниться с ним и удостоверить своей подписью, что содержание сделки, заявления или иного документа соответствует воле участвующего в ней неграмотного глухого, немого или глухонемого. Указанное лицо, как правило, представляет документ, подтверждающий, что оно имеет специальные познания по общению с данной категорией граждан.

Законодатель определяет основания, когда нотариус не вправе совершать нотариальные действия. В целях соблюдения законности и объективности при совершении нотариальных действий устанавливаются определенные ограничения в праве совершать нотариальные действия нотариусами и другими должностными лицами, если эти действия затрагивают личные или имущественные интересы нотариусов и других должностных лиц или связаны с интересами их родственников и супругов.

В заключение обратимся к порядку совершения удостоверительных надписей и выдачи свидетельств.

Удостоверительные надписи совершаются при удостоверении сделок, свидетельствовании верности копий документов и выписок из них, подлинности подписи на документах, верности перевода документов с одного языка на другой, при удостоверении времени предъявления документов на соответствующих документах.

Удостоверительные надписи совершаются непосредственно на документах по специальным формам за подписью нотариуса и с приложением печати.

Текст удостоверительной надписи может быть исполнен машинописным способом или отчетливо написан от руки. При этом, подчистки не допускаются, незаполненные места должны быть прочеркнуты, приписки и иные исправления оговорены. Четко должны быть указаны фамилия и инициалы нотариуса, место его нахождения или наименование нотариальной конторы.

Для совершения удостоверительных надписей могут применяться штампы с текстом соответствующей надписи.

Если удостоверительная надпись не умещается на соответствующем документе, она может быть продолжена или изложена полностью на прикрепленном к документу листе бумаги. В этом случае листы, на которых изложен текст документа и удостоверительная надпись, прошнуровываются и пронумеровываются, количество листов заверяется подписью нотариуса с приложением печати.

Свидетельства выдаются нотариусами на специальных бланках по утвержденным формам. При заполнении и оформлении нотариальных свидетельств применяются те же правила, что и при заполнении удостоверительных надписей.

Как мы уже отмечали, в настоящее время в юридической литературе идут дискуссии по вопросам совершенствования законодательства о нотариате и, в частности, о необходимости расширения видов нотариальных действий и порядка их оформления.

Прежде чем осветить основные возможные направления реформирования законодательства о нотариате, отметим, что общей проблемой является перегруженность судов, что часто приводит к задержке в рассмотрении дел и увеличению расходов сторон. Для преодоления подобных отрицательных моментов многие авторы выступают с инициативой более широкого применения нотариального удостоверения соглашений вместо судебных решений. Кроме того, при разработке путей реформирования нужно учитывать все более набирающие силу тенденции интеграции современного мира.

Не востребован потенциал нотариата и в корпоративной сфере. В развитых странах услуги нотариуса активно используют при учреждении юридических лиц, при проведении общих собраний, чтобы исключить возможность возникновения споров по поводу принятия наиболее важных правовых решений. Причем в некоторых странах в законодательстве о хозяйственных обществах закреплена обязательность присутствия на общих собраниях и при учреждении обществ специального регистратора, функции которого обычно выполняет нотариус.

Законом Республики Казахстан предусматривается выдача дубликатов нотариально удостоверенных документов. Так, в случае утраты документов, экземпляры которых хранятся в делах нотариальной конторы, по письменным заявлениям граждан, законных представителей юридических лиц, от имени или по поручению которых совершались нотариальные действия, выдаются дубликаты утраченных документов.

Государственные нотариусы выдают также дубликаты документов, поступивших на хранение в нотариальную контору от других должностных лиц, имеющих право на удостоверение завещаний.

Дубликат завещания может быть выдан завещателю, а после его смерти - указанным в завещании наследникам по представлении свидетельства о смерти завещателя. В случае смерти его наследников, которые были указаны в завещании, дубликат завещания может быть передан их наследникам по представлении ими свидетельства о смерти завещателя и умершего наследника, после которого они наследуют, а в необходимых случаях - и документов, подтверждающих родственные отношения наследника с наследодателем (если документы не были представлены ранее).

По представлении указанных документов наследникам умершего гражданина может быть выдан и дубликат документа, подтверждающего принадлежность наследодателю наследственного имущества.

Дубликат исполнительной надписи нотариусом может быть выдан лишь после удостоверения в том, что исполнительная надпись не предъявлялась к исполнению.

Резюмируя вышесказанное, следует отметить, что от правильной, четкой организации и ведения нотариального делопроизводства и архива во многом зависит уровень и качество работы частных и государственных нотариусов.

На наш взгляд, целый ряд вопросов, касающихся нотариальной деятельности, а именно организации и деятельности частного нотариата в Республике Казахстан, до настоящего времени не имеет четкой правовой регламентации. Например, в действующем законодательстве не имеется законодательного акта, регламентирующего основания и условия постепенного перехода к единой системе нотариата, а также гарантирующего реальную охрану и защиту прав частных нотариусов. Помимо этого, в законодательных актах не предусмотрены вопросы замены лицензирования частного нотариата на более упрощенную процедуру назначения на должность нотариусом, вопросы повышения квалификации нотариуса, а также вопросы поощрения за оказание нотариальных услуг. Кроме того, нет законодательного регулирования механизма реализации норм профессиональной этики частных нотариусов. Отдельного рассмотрения требуют вопросы, связанные с ответственностью частных нотариусов, созданием резервных фондов и сбережением доходов от нотариальной деятельности для гарантирования их ответственности. Вопросы организационно-правового регулирования деятельности частного нотариата имеют немаловажное значение для реализации в Республике Казахстан норм Международного Латинского нотариата. В законе о нотариате предусмотрено создание нотариальных палат, в том числе Республиканской нотариальной палаты, а также их высших органов. Профессиональные объединения казахстанского нотариата стремятся закрепить в законодательстве требования о расширении функций нотариусов и нотариата в обеспечении интересов обратившихся к ним граждан. Таким образом, создание подобных объединений нотариусов вносит серьезный вклад в разработку отечественного нотариального законодательства. Особого внимания заслуживает правовое регулирование совершения нотариальных действий, так как оно складывается в основном из норм, содержащихся в инструкциях, которые не в полной мере отражают затраты нотариального делопроизводства.

Подводя итоги вышеизложенному, можно отметить, что в настоящее время необходимо обеспечить более детальное нормативное урегулирование правового статуса частного нотариуса в организационно-функциональном отношении. Требуется обстоятельно регламентировать работу частного нотариата и разработать критерии для определения эффективности его деятельности и формы отчетности по ней.

Учитывая, что к настоящему времени весь массив правовых норм, относящихся к регламентации организации и деятельности казахстанского нотариата (в форме государственного и частного) содержится во многих нормативных правовых источниках разных уровней, представляет собой вполне сформировавшуюся отрасль законодательства, нами вносится предложение о необходимости объединения и систематизации этих норм в рамках одного законодательного акта - Нотариального кодекса Республики Казахстан. В этом кодексе, в случае его принятия законодателем, должны найти отражения во взаимосвязи не только нормы материального права, определяющие существо и виды нотариальной деятельности в стране, но и нормы процедурного (процессуального) характера.

3. Перспективы развития и совершенствования законодательства о частном нотариате в Казахстане

3.1 Значение международного опыта для совершенствования законодательства о частном нотариате в Казахстане

Нотариат в Казахстане не может успешно развиваться в изоляции от мирового нотариального сообщества. В связи с этим ознакомление с тем, как организованы и действуют нотариусы в современных развитых государствах, становится весьма важной задачей для казахстанской правовой науки.

В Казахстане, как отмечалось выше, действует континентальная (романо-германская) правовая система, в рамках которой функционирует нотариат латинского типа, где нотариально оформленные документы обладают публичным признанием и повышенной доказательственной силой. При этом в большинстве стран латинского нотариата акты нотариусов зачастую имеют исполнительную силу. Несомненно, существующее построение нотариата в Казахстане нуждается в дальнейшем совершенствовании. Немаловажную роль в этом процессе может играть сотрудничество Казахстана с Европейским Союзом, страны которого имеют значительный опыт в вопросах формирования и развития свободного нотариата.

В этой связи целесообразно обратить особое внимание на программу ТАСИС. ТАСИС является программой, разработанной Европейским Союзом для новых независимых государств, в целях содействия развитию гармоничных и прочных экономических и политических связей между Европейским Союзом и этими странами-партнерами.

Основной задачей ТАСИСа является внедрение положений и идей латинского нотариата в действующее законодательство молодых независимых государств, что позволит избежать ошибок и ускорить процесс становления и развития их нотариата. В настоящее время ведется целенаправленная работа по реализации проекта ТАСИС «Реформирование нотариальной системы», целью которого является включение казахстанского нотариата в Союз Международного Латинского Нотариата (в него объединены нотариаты свыше 75 стран мира) [50].

Нотариат латинского (свободного) типа сформировался в результате длительной эволюции правовых идей в странах романо-германской правовой системы. Их внутреннее право изначально строилось на адаптации римского права и основывается на общих правовых концепциях. Благодаря этой общности, организация нотариата и порядок осуществления нотариусами своих полномочий в этих странах обладают существенным сходством. В частности, среди основных системных признаков, которые характеризуют любой национальный нотариат латинского типа, можно назвать следующие:

а) нотариус - это публичное должностное лицо, получающее полномочия от государства, реализующее их от его имени и под его контролем;

б) нотариус - это лицо свободной юридической профессии в том смысле, что самостоятельно организует свою работу, за собственный счёт приобретает необходимое имущество и нанимает помощников, несёт полную имущественную ответственность за причинённые убытки;

в) основная функция нотариуса - придание частным соглашениям аутентичного характера, особой доказательственной и исполнительной силы, защита публичного интереса;

г) нотариус за совершение нотариальных актов получает нотариальный тариф, размер и порядок уплаты которого устанавливаются государством;

д) нотариальный тариф является одновременно основным источником для самофинансирования нотариальной деятельности;

е) нотариусы объединяются в коллективные органы - нотариальные палаты, выполняющие административные и контрольные функции; членство нотариусов в палатах обязательно.

В странах латинского нотариата для засвидетельствования правовых событий и для выполнения других задач в области отправления предупредительного правосудия назначаются нотариусы, как независимые исполнители общественной службы. Переданные нотариусам задачи по отправлению предупредительного правосудия являются прежде всего проявлением заботы государства о благосостоянии и упрощении разрешения различных правовых ситуаций, касающихся своих граждан. Государство в лице Министерства юстиции определяет размер гонорара, который нотариус взимает за свою деятельность с граждан и организаций. Этот гонорар обеспечивает доход нотариуса, который позволяет ему иметь хорошо оснащенную, с технической точки зрения, контору и задействовать в ней необходимое количество сотрудников, а также гарантирует ему «экономическую самостоятельность и независимость» [51, с.37].

Существует несколько моделей латинского нотариата. Несмотря на общие черты национальных нотариатов латинского типа, положение нотариуса в конкретных государствах может несколько разниться. Однако это не исключает возможной их идентификации и систематизации. Например, в Европе существует три основные модели латинского нотариата: немецкая, французская и смешанная.

Для немецкой модели характерна незначительная активность нотариуса на всех этапах нотариального производства. Его работа сводится к разработке соответствующего акта и его последующему удостоверению. Нотариус здесь не играет сколько-нибудь значительной роли при подготовке совершения нотариального действия: проведении консультаций, переговоров, получении необходимых документов и т.д. Как следствие, осуществление нотариальных функций носит порой излишне заформализованный, нетворческий характер. В то же время, этот формализм позволяет добиться большего единообразия в отношении используемых процедур и содержания получаемых документов, исключает возможность конкуренции между нотариусами. Казахстанский нотариат по своему построению ближе именно к немецкой модели.

Французская модель, напротив, предполагает инициативность самого нотариуса с момента обращения к нему заинтересованного лица. Нотариус и его многочисленные помощники здесь полностью берут на себя все заботы клиентов, начиная от сбора необходимых документов, проведения переговоров с другими заинтересованными лицами, составления и удостоверения документа и заканчивая регистрацией нотариального акта в компетентных органах. Французская модель - это конвейер с индивидуальным подходом, где нотариус и работники нотариальной конторы обеспечивают получение желаемого клиентом правового результата. Естественно, что такой «гибкий» подход также не лишён недостатков: игнорирование формализма порой занижает публично-правовую составляющую нотариальной профессии, способно стать основой для одностороннего отношения нотариуса к исполнению своей профессии.

Смешанная модель сочетает в различных пропорциях элементы обоих вышеназванных систем. Она существует в целом ряде европейских государств, включая Испанию, Нидерланды, Швейцарию и другие.

Нотариат свободного (латинского) типа функционирует во всех странах Европейского союза, за исключением Дании, Финляндии, Швеции и Великобритании. Кстати, в Великобритании также существует латинский нотариат, но он объединяет в своем составе лишь незначительное число нотариусов: два десятка в Лондон-сити и ещё наибольшее число на остальной территории страны. Компетенция английских нотариусов специфична и касается в основном международных отношений в сфере недвижимости и корпоративного права.

В разных странах мира статус нотариуса различен.
Обычно «латинские» нотариусы осуществляют свои функции в рамках свободной юридической профессии, но в таких странах, как Португалия и Куба, они - государственные служащие. В основном нотариусы назначаются государством и не могут отчуждать свою должность или передавать её по наследству, за исключением Франции и, частично, Бельгии. Доступ к профессии нотариуса во всех странах обусловлен дополнительными, повышенными, по сравнению с другими юридическими профессиями, требованиями. Помимо обязательного получения юридического образования (сроком от 3 до 5 лет в зависимости от страны), общераспространенным требованием для кандидата на должность нотариуса является прохождение специализированной стажировки длительностью от 1 до 3 лет. В некоторых странах (Испания, Италия, Греция, Португалия) для занятия должности нотариуса требуется прохождение конкурса.

В подавляющем большинстве государств латинского нотариата нотариусы объединены в региональные нотариальные палаты. Нередко также существование национального органа нотариата (по аналогии с Федеральной нотариальной палатой РФ), создание которого может предусматриваться законом (Италия, Франция) или происходить по инициативе самих нотариусов (Бельгия, Нидерланды). Нотариусы могут осуществлять свои функции индивидуально или совместно. Совместное выполнение профессиональных функций допускается во Франции, Италии, Нидерландах, а также в Испании, но исключительно в форме простого товарищества. Обязательная компетенция нотариуса в большинстве стран Латинского нотариата касается удостоверения договоров купли-продажи недвижимого имущества, договоров займа, обеспеченного залогом недвижимости (ипотекой), брачных контрактов и дарения. Заявление о принятии наследства требуют участия нотариуса в Испании, Италии и Нидерландах. Для учреждения хозяйственного общества в большинстве стран Европы, кроме Франции, закон требует обязательное участие нотариуса. Реальная роль нотариата в различных странах неодинакова. Так, в Испании нотариусами работают юристы высокого класса, нередко преподающие в университетах. Разработкой договоров и выполнением сопутствующих формальностей заняты в основном адвокаты. В Греции роль нотариуса сводится к удостоверительной функции. В некоторых странах нотариусы выполняют также не свойственные им функции. Так, во Франции и Бельгии нотариус может проводить экспертизы, выступать посредником при продаже недвижимости. В ряде земель Германии и кантонов Швейцарии возможно совмещение должностей нотариуса и адвоката.

Практика таких стран, как Греция, Марокко, Мавритания, Индонезия и Германия, в которых действуют положения латинского нотариата, показывает, что эта система внушает безусловное общественное доверие к документам, которые удостоверяет нотариус, занимающийся частной практикой. Перечисленные государства, находящиеся на разных этапах своего развития и проводящие демократические реформы, быстро оценили важность в установлении или реставрации системы латинского нотариата, который дает большие преимущества.

В частности, латинский нотариат является инструментом создания правового государства, поскольку он обеспечивает правовую защищенность населения, которое впервые получило возможность обращаться к беспристрастному и независимому от государства советнику, соблюдающему профессиональную тайну, выполняющему функции публичного должностного лица, а также советника сторон.

Интересен опыт ряда зарубежных стран в отношении регистрации прав на недвижимое имущество. В мировой практике на этот счет существуют две различные системы: регистрация прав на недвижимость и регистрация сделок с недвижимостью. В Англии и США, например, регистрируются только сделки, причем регистрация не является обязательной, единого реестра нет, а правовая экспертиза сделки не проводится.

В странах континентальной Европы, наоборот, регистрируются права. Запись о правах вносится в поземельную книгу (реестр), надежность которой обеспечивает государство. Содержание книги общедоступно, а регистрационные записи считаются достоверными и не требуют дополнительных доказательств наличия права. Сделка с недвижимостью удостоверяется нотариально, плата за это составляет порядка 60% всех расходов на оформление. В Германии и Швейцарии установлена регрессная шкала тарифов, а ответственность нотариуса обеспечивается солидной страховкой. Примечательно, что в Швейцарии документы на регистрацию подает не сам гражданин, а нотариус, удостоверивший сделку. Затем нотариус получает и передает клиенту свидетельство о праве.

Несколько обособленно стоит система Торренса, введенная в 1858 году в Австралии, а позже и в некоторых провинциях Канады. Нотариального удостоверения сделок здесь не требуется, поскольку запись в госреестре имеет абсолютную силу. Собственником считается только тот, кого государство внесло в реестр. В случае ошибки пострадавший (бывший собственник) получает компенсацию из специального фонда, деньги в который вносит каждый, кто регистрирует право. Существует немало сторонников введения системы Торренса в Казахстане, однако оппоненты отмечают, что создание надежной системы, не требующей высокой платы за риск, займет десятилетия.

В европейских странах, странах Африки и Америки, где действует законодательство, основанное на принципах романо-германской системы права, закон является основным источником права. Действия нотариуса в этих странах не ограничиваются удостоверением личности и дееспособности сторон, совершающих правовое действие. Он также участвует в подготовительной стадии договора, когда стороны еще не пришли к соглашению, разъясняя им все возможные правовые последствия договора, а также осуществляя "правовую охрану договора". Благодаря подобной деятельности нотариусов обеспечивается правовая безопасность повсеместно на территории страны, что гарантирует полную социальную стабильность, наглядно объясняемую фактом незначительного числа судебных споров в отношении нотариально удостоверенных сделок.

Следует сделать акцент на опыте зарубежных стран в отношении наследования. Если в казахстанском законодательстве установлен ряд форм завещания, то в наследственном законодательстве зарубежных стран наблюдаются также и другие формы завещания. Собственноручная форма составления завещания, когда оно целиком написано и подписано наследодателем (возможно приложение личной печати), такая форма характерна для законодательства Франции, ФРГ, Италии, Японии, США. Письменное или устное завещание, записываемое либо нотариусом, либо судьей в их присутствии, а также в присутствии свидетелей, именуется публичной формой составления завещания. В ряде штатов США применяется устная форма составления завещания. Она допускается при обстоятельствах, угрожающих жизни наследодателя.

Частный нотариат действует в большинстве цивилизованных стран мира и Республика Казахстан также стремится к формированию системы нотариата, соответствующей мировым стандартам. Если взять опыт таких развитых стран Европы, как Франция, Германия, Польша и государств, образовавшихся на постсоветском пространстве, как Латвия и Литва, нельзя сказать, что там живут и пользуются нотариатом люди только с высоким уровнем достатка, но, тем не менее, во всех этих странах частному нотариату нет никаких нареканий [52].

На сегодняшний день, еще до вступления Казахстана в Международный Союз Латинского Нотариата, в отношении его законодательства, регулирующего деятельность нотариата, была проведена тщательная оценка содержащихся в нем норм на предмет их соответствия уставу и учредительным документам, так как членство в Международном Союзе Латинского Нотариата требует точного соблюдения основных принципов. Именно по этой причине казахстанский нотариат находится в равном положении с нотариатом других членов Латинского союза. Следовательно, введение института независимого нотариата в независимом государстве - Республике Казахстан, является одной из юридических гарантий защиты прав и свобод граждан. Теперь казахстанские нотариусы получили возможность обмениваться опытом со своими зарубежными коллегами.

В казахстанской правовой науке дискутируется вопрос о нотариальных тарифах. Германское законодательство сборы за совершение нотариальных действий определяет как нотариальные пошлины. В этой стране в существующем законодательстве отсутствует отдельный акт о нотариальных пошлинах, так как они регулируются так называемым "Положением о стоимости" (Kostenordnung) в рамках предупредительного правосудия. В принципе, размер нотариальных пошлин берёт за основу размер судебных пошлин по делам в рамках предохранительного правосудия. Кроме того, в вышеуказанном «Положении о стоимости» существуют отдельные положения, касающиеся исключительно размера нотариальных пошлин. Германский законодатель рассматривает нотариат как часть системы (предупредительной) гражданской юрисдикции.

С теоретической точки зрения, возможны следующие способы установления размеров нотариальных пошлин:

1) в зависимости от стоимости заверенной сделки или нотариального действия, соответственно;

2) в зависимости от потраченного времени и профессиональных усилий;

3) на основе законодательно установленных тарифов, не зависящих от стоимости заверенной сделки.

Пошлины, берущие за основу количество времени или профессиональных усилий, потраченных нотариусом, могут привести к тому, что нотариус будет способен осуществлять значительную часть своих официальных функций только за те суммы, которые недоступны большому числу граждан.

Установление нотариальных пошлин, в основу которых положено количество времени, потраченного для выполнения официальной функции, представляется неприемлемым по следующим причинам:

во-первых, это не соответствует ответственности, которую берет на себя нотариус;

во-вторых, подобная система является социально не оправданной и не поддается контролю и проверке, если только не отменить законодательно установленные сроки для совершения нотариальных действий.

Фиксированные нотариальные пошлины имеют смысл только в том случае, если для совершения нотариального действия не требуется особых усилий или затрат времени (например, заверения копий документа). Практический опыт показывает, что однажды зафиксированные в законодательном порядке нотариальные пошлины не будут адаптироваться в дальнейшем к изменившимся обстоятельствам или в зависимости от инфляции и по этой причине потеряют свою целесообразность. Закон с самого начала принимает за основу принцип установления нотариальных пошлин в зависимости от стоимости сделки.

Только фундаментальный принцип установления нотариальной пошлины в зависимости от стоимости сделки, и связанное с ним перекрестное субсидирование нотариальных действий с низкой стоимостью за счет нотариальных действий с высокой стоимостью, сможет гарантировать нотариальные услуги по разумным тарифам и тем слоям населения, которые имеют средний или низкий доход. Более того, только подобная система сможет создать разумные отношения между тарифами, с одной стороны, и расходами и ответственностью, которые связаны с совершением нотариальных действий с высокой стоимостью, с другой стороны. Диспропорции могут быть устранены за счет установления минимальной или максимальной ставки нотариальной пошлины, а также посредством введения регрессивного повышения ставок.

Система стоимостного установления налоговых пошлин и ее социальная функция нашли свое закрепление в конституционном законодательстве Германии. Данная система регулирования тарифов распространяется не только на нотариусов, но также и на адвокатов, налоговых консультантов, судебные и земельные реестры.

Особый интерес для исследователей представляет анализ деятельности так называемых Центров нотариальных исследований, существующих в Российской Федерации и некоторых других европейских стран. Так, Центр нотариальных исследований России был создан по инициативе Федеральной нотариальной палаты, а также ряда практикующих нотариусов и учёных-юристов в 2002 году. Основой для его образования стало понимание недостаточности усилий, предпринимаемых российским нотариатом для поддержания высокого статуса нотариальной профессии в эпоху глобального реформирования правовой системы и её отдельных институтов. Аналогичными Центрами располагают зарубежные нотариаты Франции, Швейцарии, Германии, Бельгии и Нидерландов.

Постоянное усложнение и нередко противоречивость законодательства, эволюция и увеличение значения судебной практики, рост документооборота, территориальная удаленность многих нотариусов, недостаток у них времени для поиска исчерпывающих ответов на возникающие правовые проблемы и необходимость повышения уровня своей квалификации, - все это послужило причиной создания названных Центров. Чтобы лучше уяснить назначение подобных центров, обратимся к опыту их деятельности во Франции. Организация нотариата в этой стране предполагает наличие в его структуре специальных институциональных образований - Центров нотариальных исследований и документации (CRIDON - Кридон). В настоящее время их существование основано на положениях Устава Высшего совета нотариата Франции, утверждаемого постановлением правительства, и соответствующих уставах данных учреждений, детально регламентирующих порядок их организации и деятельности.

Всего на территории Франции насчитывается 5 Кридонов, расположенных в основных промышленных и деловых центрах страны: Париже, Лионе, Бордо-Тулузе, Лилле и Нанте. Данные центры имеют как общие черты, определяемые в основном характером выполняемых ими функций, так и ряд особенностей, зависящих, как правило, от различий того или иного региона, его экономической специализации, а также некоторых исторических причин.

Создание подобных Центров нотариальных исследований необходимо и для Казахстана. В этой связи полагаем возможным реализацию в деятельности казахстанского нотариата следующих задач:

1. Центр должен быть профессиональной организацией, специально обслуживающей общие интересы нотариусов. Ключевую роль в определении основных направлений деятельности Центра должны играть коллективные органы нотариата. Членство отдельных нотариусов и третьих лиц нежелательно. В то же время, учитывая, что среди направлений работы центра значится, прежде всего, научная, а также образовательная деятельность, то участие в работе центра представителей юридических вузов и факультетов будет позитивным.

2. В перспективе, одним из основных видов деятельности Центра могло бы стать непосредственное консультирование нотариусов по сложным вопросам, возникающих в их практике. Одновременно, можно организовать эксперимент в целях определения размеров реальной потребности нотариусов в данной услуге и популяризации деятельности Центра среди нотариусов. Для этого, в течение определенного периода времени (5-6 месяцев), принимать без ограничений письменные вопросы нотариусов определенного региона.

3. Целесообразно создание нескольких таких Центров нотариата в различных регионах Казахстана. Таким образом, постепенно можно сформировать систему из областных научных центров нотариата, в которые вошли бы нотариальные палаты областей и ведущие профильные вузы или факультеты. Построение такой системы предполагает изменение порядка финансирования и управления центрами, которые должны стать региональными. Членство в Центре для нотариальных палат следует сделать добровольным, поставив в зависимость от него оказание консультационных и информационных услуг нотариусам, входящим в соответствующую палату. Финансирование в этом случае можно осуществлять за счёт взносов нотариусов, перечисляемых через соответствующую палату региональному центру. Размер данного взноса целесообразно определять как в фиксированной сумме, так и в процентах от оборота средств нотариуса.

4. Оптимальной организационно-правовой формой для Центра должно стать некоммерческое объединение: фонд, партнёрство. Нецелесообразно ставить перед Центром целей извлечения прибыли. В то же время, следует искать дополнительные источники финансирования за счёт собственной деятельности. Прежде всего, это могут быть доходы от издательской деятельности. Впоследствии возможно оказание некоторых услуг нотариусам за плату, прежде всего за срочные консультации, содействие при рассмотрении конкретных дел в административных и судебных органах с участием нотариусов.

5. Повышение квалификации нотариусов целесообразнее обеспечивать за счёт организации в различных регионах учебно-методических семинаров с участием соответствующих нотариальных палат, с привлечением как специалистов-практиков, так и ученых в соответствующих областях права. По итогам таких семинаров можно издавать сборники, распространяя их среди нотариусов и юридическую общественность за определенную плату.

6. Результаты мониторинга законодательства и судебной практики, которые будут осуществляться центром, можно доводить до нотариусов через центральные издания нотариата или путём адресной рассылки по электронной и обычной почте. В Центре необходимо создание собственной библиотеки, а также формирование специализированной базы данных. В нее, помимо нормативных источников и материалов судебной практики, следует включать проблемные публикации, аналитические материалы и обзоры по нотариальной тематике. В перспективе, по достижении достаточных качественных и количественных характеристик, данная база могла бы распространяться среди нотариусов на CD-Rom или размещена в Интернете.

7. В целях популяризации Центра желательно разместить в Интернете сайт, информирующий о его целях и задачах, структуре и порядке обращения за заключением. Кроме того, возможно размещение различной актуальной правовой информации и создание системы обращения к Центру через Интернет. Впоследствии на основе такого сайта может быть построена поисковая система в базе данных Центра.

3.2 Перспективы развития законодательства о частном нотариате в Республике Казахстан

Необходимость глубокого реформирования юридической сферы в стране вызвана тем, что осуществляемые в Казахстане преобразования экономической и политической системы общества требуют создания адекватной им правовой инфраструктуры. При этом правовая реформа должна проходить не только наряду с политическими и экономическими изменениями в республике, но даже с некоторым опережением, чтобы удержать их в регулируемых рамках [53].

Совершенствование института нотариата и процедур осуществления нотариальной деятельности составляет неотъемлемую часть масштабных правовых преобразований, осуществляемых в стране.

В этой связи, действующее законодательство Республики Казахстан о нотариате, заложив фундамент небюджетного нотариата в Казахстане, на данном этапе в основном выполнило свою роль. В настоящее время речь идет о дальнейшей правовой детализации нотариальной процедуры в рамках уже сложившейся и оправдавшей себя на практике концепции небюджетного нотариата.

В то же время ряд принципиальных вопросов, преимущественно связанных с внутренней организацией нотариального сообщества, формами контроля за деятельностью нотариусов и порядком взаимодействия нотариата с государственными органами, продолжают оставаться дискуссионными. Также следует отметить сохраняющуюся неопределенность в вопросе о доказательственной и исполнительной силе нотариальных актов, требующих комплексного решения в нормах различных отраслей национального права.

Ясно одно, что только совместные усилия всех заинтересованных сторон законотворческого процесса способны обеспечить адекватное публично-правовому предназначению нотариата и его частноправовой составляющей регулирование. В проекте Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам нотариата» предлагается законодательно закрепить норму о признании нотариальной деятельности публично-правовой [54].

На наш взгляд, утверждение в Республике правового государства, помимо основных приоритетов, предполагает также развитие в казахстанском обществе правового партнерства между такими субъектами правовой системы, как судьи, прокуроры, адвокаты, нотариусы и т.д.

В этом ракурсе нотариальное партнерство носит положительный характер и предполагает возможность объединения двух и более нотариусов, на основе партнерского договора, в целях создания единой нотариальной конторы. Участниками нотариального партнерства могут быть лишь лица, назначенные в установленном законом порядке, в пределах одного и того же нотариального округа, на должности нотариусов. Нотариальное партнерство представляет собой совместное осуществление, на единой организационной основе, несколькими нотариусами, нотариальной деятельности без образования юридического лица. По партнерскому договору нотариусы - партнеры обязуются объединять свои усилия для оказания нотариальной помощи друг другу.

В партнерском договоре должны быть указаны:

1) срок действия партнерского договора, который не может быть менее одного года;

2) порядок принятия нотариусами-партнерами решений;

3) порядок избрания управляющего партнера и его компетенция;

4) порядок покрытия нотариусами-партнерами общих расходов по такому партнерству;

5) иные существенные условия.

Участие в нотариальном партнерстве не изменяет и не прекращает установленных законом полномочий каждого нотариуса, являющегося участником партнерства, а также обязанности каждого из них по уплате налогов, сборов, иных обязательных платежей, по страхованию риска профессиональной ответственности и обязанностей члена нотариальной палаты. Использование одним участником нотариального партнерства должностного статуса другого участника партнерства не допускается.

Местом нахождения нотариального партнерства является место нахождения нотариальной конторы, в которой располагаются участники нотариального партнерства. Участники партнерства не могут иметь других нотариальных контор. Нотариальная контора должна иметь помещения, позволяющие совершать каждому участнику партнерства одновременно и независимо от другого участника нотариальное действие, а также отвечать другим требованиям, установленным законом.

В принципе, создание частного нотариата является оправданным при условии соблюдения фундаментальных требований к эффективному функционированию системы, которая является составной частью «предупредительного» правосудия. Прежде всего, необходимо создать высококачественную систему профессиональной подготовки нотариусов. Затем, назначение на должность нотариуса должно осуществляться на конкурсной основе со строгими требованиями к конкурсантам. При этом необходимо гарантировать достаточное экономическое положение, связанное с осуществлением деятельности нотариуса. Кроме того, следует обеспечить эффективный контроль за их деятельностью.

Требует решения вопрос о выплате вознаграждения кандидатам в нотариусы во время прохождения ими стажировки в нотариальных палатах. Финансовая обеспеченность, как представляется, имеет большое значение для обеспечения надлежащего подбора кандидатов. В этой связи целесообразно заключение индивидуального трудового договора между кандидатом и нотариусом. Тем не менее, подобное решение содержит в себе опасность того, что базовое вознаграждение не сможет быть гарантировано кандидатам. Зато в ситуации, когда имеется достаточное число кандидатов, этот факт является не слишком обременительным.

Лишение полномочий нотариуса должно производиться исключительно в судебном порядке и быть согласовано с нотариальной палатой во избежание произвольных решений.

Число нотариусов должно устанавливаться, с одной стороны, на основе экономических критериев (численность населения, масштабы экономической деятельности, потребности региона, объем недвижимого имущества) и, с другой стороны, на основе критериев, связанных с количеством совершаемых нотариальных актов. Можно было бы предусмотреть создание комиссии по определению мест открытия должностей нотариусов, в задачи которой входило бы изучение упомянутых критериев.

Однако ограничение количества нотариусов усложняет доступ к этой профессии. С другой стороны, это ограничение содействует экономической независимости каждого нотариуса. Если государственные органы усматривают, что нотариусы определенного региона ежедневно предоставляют нотариальных услуг больше, чем нотариусы других регионов, это может послужить основой для увеличения количества нотариусов в данном регионе.

Несмотря на то, что нотариус ведет свою деятельность в качестве представителя свободной профессии, то есть, не зависит от государственного бюджета, ему делегируется функция государства по обеспечению правовых гарантий безопасности всем гражданам Республики Казахстан, включая и юридических лиц.

Сегодня можно утверждать, что с принятием Закона «О нотариате» в Республике Казахстан была значительно перестроена система нотариата: введен такой правовой институт, как частный нотариат; по всей стране открываются нотариальные конторы, в которых работают нотариусы, занимающиеся частной практикой. Но это лишь промежуточный этап в реформировании системы нотариата. Многое еще предстоит сделать для эффективной и согласованной работы отдельных элементов этой системы. Можно отметить, и об этом свидетельствует практика, что в деятельности частных нотариусов существуют недочеты, их не может не быть. Для их устранения, на наш взгляд, следует продолжать дальнейшую работу по устранению пробелов в законодательстве. К их числу следует отнести также наличие противоречий в существующей правовой базе нотариата, о чем говорилось выше.

В этой связи мы полностью солидарны с мнением руководителя проекта ТАСИС «Содействие правовой реформе в Казахстане: реформирование нотариальной системы» Ф. Хиллебрантом, который считает, что «частные нотариусы предлагают гражданам такие же виды услуг, которые предлагали в свое время государственные нотариусы (они, в основном, сводятся к подтверждению, удостоверению или подготовке документов)» [55, c.12]. При этом, основополагающими элементами частного нотариата, используемыми в развитых странах, являются: наличие изображений государственных символов на личных печатях нотариусов: установление государственного тарифа, гарантирующего фиксированные цены для клиентов и нотариусов; установление оптимального количества нотариусов, для обеспечения им минимального дохода; право нотариального сообщества на создание независимых территориальных палат. Все эти положения, соответствующие стандартам Международного Латинского Нотариата, должны быть учтены в организации и правовой регламентации казахстанского нотариата, вступления в Международный Латинский Нотариат.