Культурно-антропологическое обоснование природы права

Размещено на http://www.allbest.ru/

18

Культурно-антропологическое обоснование природы права

Содержание

антропологический право культура плюрализм

1. Антропологические и социокультурные основы правогенеза

2. Право в системе культуры

3. Плюрализм цивилизаций и разнообразие форм права

Список использованных источников и литературы

1. Антропологические и социокультурные основы правогенеза

В современных условиях исследование права предполагает использование различных методов, которые, дополняя друг друга, позволяют получить более глубокие и всесторонние знания о столь сложном и многогранном явлении, каким является право. В рамках предложенного нами философско-антропологического подхода появилась возможность рассмотреть право не столько как собственно юридическое явление, сколько как социокультурный феномен. Обозначив философско-антропологический подход к изучению права как один из наиболее продуктивных, считаем необходимым и целесообразным более конкретно раскрыть культурно-антропологическую сущность природы права, обосновать вариативность права и доказать ее обусловленность многообразием социокультурной реальности.

В течение долгого времени одной из основных парадигм отечественной науки о праве было утверждение марксизма о детерминированности права экономическими, материальными отношениями. Такое положение на многие годы очертило и обусловило ту предметную область, в рамках которой не находилось должного места человеку, несмотря на то, что, как писал М. Хайдеггер, «науки как образы поведения человека имеют только способ бытия этого существа»¹. Человек был предметом изучения советского правоведения лишь в той мере, в какой это способствовало объяснению социальных компонентов человека, содействовало формированию «нового» человека. Естественно, познание сущности человека, его социальных чувств, установок, мотивов, потребностей и целей, самой ценности человека носило односторонний характер. Вследствие ориентации на классовые формы социальной практики ни философия, ни антропология, ни теория права не исследовали всесторонне проблемы человека во всем его многообразии.

Однако нет ни одного социального института, ни одной социальной формы: языка, государства, религии, науки или права- которые существовали бы исключительно для самих себя. Созданные усилиями человека, энергией его разума и воли, социальные институты, в том числе и право, как справедливо подметил М. Шелер, предназначены обслуживать его нужды, удовлетворять его интересы¹. Возникшее и продолжающее существовать как результат целенаправленной деятельности социальных субъектов право, в конечном счете, замыкается своими функциями, содержанием и структурой на человеке, поэтому при исследовании проблем: становления права на передний план выдвигает сугубо человеческий (антропный) фактор.

В основу анализа правогенеза в рамках антропологии следует положить тезис о том, что вне зависимости от того, кто создал человека: бог или природа - ему не дали ни четко предопределенного в природе места, ни особого кем-то или чем-то созданного наследия. В нем нет жесткой, однозначной предопределенности ни к определенному роду занятий, ни к определенному виду поведения. Но в то же время в человеке, как тонко подметил

К. Ясперс, заложено семя для любой деятельности, зародыши любого образа жизни³.

Таким семенем может выступить, с нашей точки зрения, неистребимое желание и стремление человека к расширению границ антропосферы, которые в науке нередко называются или антропностью, или трансгрессивностью¹. Мы воспользуемся термином «трансгрессивность», который был введен в теорию права В.А. Бачининым.

Известно, что антропосфера очерчивает круг существования «человека разумного», и выступает как триединство его витальности, социальности и духовности. Человек витальный - это естественный человек со всеми его прирожденными признаками. Человек социальный -это «политическое животное» (Аристотель), человек моральный и человек юридический. Человек духовный - это «символическое животное» (Э. Кассирер), способное ориентироваться в мире знаков, значений, символов и смыслов, от наиболее простых до самых сложных и высоких.

Рассматривая трансгрессивность как способность человека переступать черту привычного или дозволенного, мы должны констатировать, что она по своему существу двойственна: имеет как позитивное, так и негативное измерение. С одной стороны, это желание и готовность устремиться за пределы известного к неизведанному, расширить знания, открывать новое,, создавать нечто, ранее невиданное, чего нет в природе, но что полезно человеку. На этом пути возникают самые разные продукты человеческого творчества, появляются изобретения, художественные шедевры, совершенно новые формы мирообъяснения, научные открытия, философские модели мироздания. Но та же трансгрессивность способна порождать негативные социальные следствия. Так, склонность к нарушению существующих норм, к их «переступанию» может проявляться в совершении аморальных или противоправных действий.

Исходя из положения, что человек извечно обладает трансгрессивностью, констатируем, что человеческое существование изначально характеризуется внутренней (биологической) нестабильностью и по сравнению с животными, которые подчиняются жестким законам природы и живут в относительно стабильных «закрытых» мирах, структуры которых биологически предопределены, не обладает биологически зафиксированным характером взаимосвязи с окружающей средой. Такая взаимосвязь, напротив, характеризуется открытостью миру, в котором человек должен сам, по своему усмотрению строить «отношения» с природной средой. Лишь один человек ничем не связан: может делать, что хочет, и быть по своему выбору тем, на что решится по своей воле. Он сам является собственным мастером и строителем своей судьбы, и сам формирует себя из материала, который сам и отбирает. Он может опуститься на низшую ступень животного мира, но может и подняться до вершин духовной деятельности. В то же время человеку свойственно стремление к определенной стабильности своего существования. Но поскольку человеческому организму, функционирующему в открытых мирах, недостает необходимых внутренних, биологических средств для своего стабильного существования, человек должен сам создавать условия для своей жизнедеятельности.

Эта специфика человеческого организма и его взаимоотношений с окружающим миром была подробно раскрыта немецко-американскими социологами П. Бергером и Т. Лукманом¹. Жизненно важные процессы органического развития, которые у животных завершаются в период внутриутробного развития, у ребенка продолжаются и после его появления на свет. Иными словами, процесс становления человека происходит во взаимосвязи с окружающей средой, причем этой средой выступает как природа, так и человеческая сущность². Не только выживание ребенка зависит от определенных социальных порядков, но социально детерминированы и жизненно важные процессы органического развития человека, основные его направления. Не существует человеческой природы в смысле некоего биологически фиксированного субстрата. Человеческая природа существует лишь в смысле антропологических констант, среди которых мы можем выделить, например, открытость миру, трансгрессивность. Именно эти константы определяют границы и возможности человеческих социальных образований.

В рассматриваемом аспекте нам важно указать, что у человека не просто есть природа, а, что он сам конструирует свою собственную природу, сам создает самого себя. Понятие «сам» дает нам возможность констатировать, что только от человека зависит степень обеспеченности стабильного окружения для его существования, гарантированность общественного порядка и успешность социального регулирования. Стабильность (или нестабильность) в обществе существует лишь как продукт человеческой деятельности, создается человеком в процессе непрерывного человеческого производства. Человек, существуя в постоянно меняющемся: природно-социальном мире, должен адаптироваться к этой вечно изменяющейся среде, непрерывно производя себя и раскрывая себя в самых разнообразных сферах деятельности.

Так, мы постепенно от традиционного антропологического подхода, согласно которому, как известно, приоритетное место отводится человеку, переходим к антропосоциологическому методу¹, позволяющему одновременно исследовать две равнозначные ценностные величины - человека и социум. Здесь можно полностью согласиться с В.А. Бачининым, который полагает, что без такого подхода к праву не удастся понять в полной мере процесс возникновения в обществе права.

В этом контексте целесообразно обратиться к теории институционализации, которая успешно была применена к генезису права А.В. Поляковым¹. Взаимодействие людей между собой и с природной средой, в конечном счете, ведет к процессу опривычивания, который означает становление образца (привычки), осознаваемого человеком в качестве оптимальной модели деятельности в конкретных социокультурных условиях. Опривыченные действия в зависимости от их социального предназначения в определенных культурно-исторических условиях начинают субъектом классифицироваться, распределяться по определенным типам. Типизация опривыченных действий в свою очередь стимулирует образование институтов, создание которых одобряется членами сообщества как необходимых или желательных в определенных социально-культурных условиях и которые доступны для их понимания своей целесообразностью в конкретных ситуациях.

Нужно подчеркнуть, что, устанавливая предопределенные образцы деятельности, социальные институты тем самым контролируют человеческое поведение, то есть контролирующий характер присущ институционализации как таковой, независимо от того, созданы ли какие-либо внешние механизмы санкций, поддерживающие данный институт, или нет. Первичный социальный контроль задан самим существованием института, лишь в том случае, если процессы институционализации не вполне успешны, формируются дополнительные контрольные механизмы. В обществе постепенно устанавливается институциональный порядок как совокупность определенных внутренних связей (социальных ролей), возникающих между членами общества в определенных социокультурных условиях. Поскольку в основе институционального порядка лежат модели поведения, то эти связи между людьми по своей природе могут рассматриваться как нормативные. Упорядоченность отношений становится и необходимым, и неизбежным условием существования общества.

Чтобы понять, почему контролирующая функция имманентна институционализации, следует вспомнить, что неизменным атрибутом любого социального взаимодействия является власть. Социальное взаимодействие не сможет состояться, если не будет этой внутренней, «живой» и скрепляющей власти. Взаимодействие - это всегда сознательно-волевое отношение между людьми. Человек вступает в социальные взаимодействия с другими людьми не из любви или слепой привязанности к правилу, а ради решения близких ему духовных и материальных проблем, в расчете на эквивалентное возмещение, награду либо устранение риска что-либо потерять. Причем мотивы социального взаимодействия диктуются не только сугубо индивидуальными потребностями и интересами, но и коллективными ценностями, перспективами группового выживания, надежного и обеспеченного положения индивида в группе, сообществе или обществе.

Поскольку всякое взаимоотношение имеет характер нормативно предписанного поведения, то и власть, существующая внутри социального взаимодействия, обладает нормативностью, проявляющейся в асимметричности властеотношения: властвующий (имеющий право) осуществляет преимущественный контроль над подвластным (обладающим обязанностью). В этой ситуации очень сложно, но необходимо уравновесить различные интересы, ожидания, ролевые функции участников. Здесь главным условием становится осознание каждым из участников того, ради чего он подчиняется другому, каков смысл их взаимодействия в целом. Причем, социальное отношение поддерживается не только дуальной структурой отношения, балансом взаимных предоставлений и услуг, когда каждая из сторон наблюдает за мерой исполнительности и честностью партнера, но и психологическими механизмами, к которым можно отнести желание получить признательность и расположение партнеров, завоевать личный престиж, укрепить дружбу. Однако если смысл взаимодействия не очевиден, либо очевидна бессмысленность подчинения доминирующей воле, либо сознательно игнорируется эта воля, то с властвующей стороны возникают обязательные последствия в виде санкций по отношению к тем, кто плохо исполняет свою роль или не совершает должных действий. Следовательно, власть как нормативное образование интитуционализации несет в себе самой извечные санкции как способы реагирования системы на согласие или отказ исполнять доминирующую волю.

Итак, общество предполагает осмысленность социальных действий своих членов, которая выявляется в процессе социальной интерпретации действий как соответствующих или не соответствующих ожиданиям, одобряемым людьми в определенной социокультурной среде. В тех случаях, когда поведенческие реакции человека, обладающего трансгрессивностью, при их выходе за рамки общепринятых в данных условиях стереотипов не ущемляют интересы других людей и не оскорбляют их, а главное-не угрожают стабильности общественного развития, нет особой надобности в дополнительной контрольно-регулятивной функции. Когда же возникает антропологическая метаморфоза, а именно когда трансгрессивная личность способна в равной мере, руководствуясь своей свободной волей, и подчиняться общепринятым нормам, и нарушать те из них, которые социально значимы и жизненно необходимы для поддержания целостности общества и социального порядка в нем, начинает интенсивно формироваться и развиваться право как механизм дополнительного социального контроля. При этом надо подчеркнуть, что социально значимые и жизненно необходимые нормы воспринимались как должное и претендовали на действительность не в силу абстрактно-ценностных качеств (справедливости, блага, порядка), а в результате осознания, что так было, так есть и так должно быть в данных социокультурных условиях, то есть в результате нормативной силы фактического. Поэтому можно согласиться с видным российским правоведом Г.В» Мальцевым, который утверждает, что правовое развитие человечества начиналось со стихийного юридического реализма}.

При этом совокупность социально значимых и жизненно необходимых норм образует так называемые исторические институты, например, институт отцовства, институт вождества и т. д., которые, приобретая объективность и реальность, получают над индивидом принудительную власть благодаря механизму социального контроля, в котором задействованы, с одной стороны, способы легитимации, например, оправдание самого существования социального института, с другой - право как средство поддержания в случае необходимости стабильности институционального порядка в обществе.

Дальнейший ход наших рассуждений требует использование еще одной социологической парадигмы: признание существования многообразной социокультурной реальности.- Человек, обладая; трансгрессивностью и находясь в разных природных и социальных средах, творит социокультурное разнообразие, изобретает множество вариантов удовлетворения своих потребностей и интересов. Многообразие действий, принятых в различных условиях по одному и тому же поводу, - пожалуй, самая яркая особенность человеческого существа, в которой проявляется его трансгрессивность. Каждое из сообществ в меру своей фантазии, изобретательности, творчества смогло придумать различные варианты удовлетворения определенных биологических, психологических, социальных и иных нужд. В итоге, являясь результатом адаптации человека к определенной природной и конкретно-исторической среде, институциональный мир - не просто объективная, а социокультурная реальность, которая столь же многообразна, как и человеческая деятельность.

Итак, существование человека отмечено социально-культурным разнообразием. Выковывая свою человеческую сущность, человек творит это разнообразие. Из этого следует, что, хотя социокультурный мир в человеческом восприятии объективен, он не обладает онтологическим статусом, независимым от человеческой деятельности, в процессе которой создается. Поэтому институциональный мир, хотя и характеризуется объективностью, но созданной и сконструированной самим человеком, то есть выступает как объективированная человеческая деятельность.

Одновременно объективированный социокультурный мир оказывает обратное воздействие на субъект, «заставляя» его вновь адаптироваться к среде. При адаптации и социализации человек как трансгрессивная личность может нарушить в силу недостаточности первичного социального контроля самих социальных институтов наиболее значимые и жизненно важные социокультурные нормы, и поскольку биологические средства, необходимые для нейтрализации деструктивных проявлений трансгрессивности, отсутствуют, то возникает потребность в создании дополнительных социальных средств нейтрализации. И такой ответной реакцией социума на негативные формы трансгрессивного поведения явилось право как контрмеры регулятивно-охранительного свойства, дополнительные контрольно-управленческие средства, призванные уравновешивать, а при необходимости и блокировать данные формы трансгрессивности. Право становится типовой моделью реагирования социума на столь же типовую, многократно повторяющуюся форму деструктивного активизма индивидов, который способен привести к разрушению общества.

Констатируя вслед за В.А. Бачининым¹ наличие каузальной зависимости между вызовом (трангрессивностью) и ответом (правом), обращаем внимание на то, что и общество как субъект ответа, и право как сам ответ являются саморазвивающимися системами. Под этим углом зрения, думается, есть основания утверждать, что право есть такое специфически дисциплинарное начало, функционирование и развитие которого связано не только с тем, чтобы ограничивать негативно ориентированные формы трансгрессивности (вводя позитивное обязывание и запреты), но и оберегать созидательную трансгрессивность (расширяя права и свободы человека).

В данном ракурсе легко подметить, что право «обуздывает» свободу ради свободы. Правовой порядок не исключает свободу, а предполагает ее. Он исключает лишь своеволие и вседозволенность. Достаточно вспомнить знаменитое гераклитовское требование: гасить своеволие скорее, чем пожар. Право предназначено оберегать те неизбежные степени свободы, без которых нет ни творчества, ни здорового самоутверждения, ни полнокровной человеческой жизнедеятельности. Его задача - в том, чтобы каждый раз гасить разбушевавшееся пламя свободы, когда оно переходит в своеволие и начинает разрушать основы социального порядка, угрожать свободе других граждан. Именно через так воспринимаемое право реализуется стремление социума и личности, государства и гражданина приспособиться друг к другу.

Но с помощью права осуществляется и «езда в незнаемое». Новаторские нормотворческие усилия нередко устремлены за пределы существующих правовых стереотипов, в перспективы развивающейся социокультурной реальности. Данный ракурс рассуждения дает возможность. рассматривать прогрессивное нормотворчество не чем иным, как проявлением духовной, созидательной трансгрессии человека.

Человеческая природа, выражающаяся в стремлении людей одновременно и к порядку, и к свободе, может характеризоваться как амбивалентная. Воля человека к самоутверждению, творчеству и свободе неизбежно наталкивается на его же волю к порядку. Право, как часть институционального мира, являющегося объективированной человеческой деятельностью, подобно человеку, способному одновременно и к адаптивным, и к созидательным трансгрессивным акциям, тоже может быть и адаптивным, и трансгрессивным и, следовательно, носить амбивалентный характер. Требуя порядка, право устанавливает запреты и держит всегда наготове средства, обеспечивающие их соблюдение, в том числе те, которые ограничивают свободу. Но оно же способно рассматривать свободу как одну из важнейших ценностей и делать все необходимое для того, чтобы ее культивировать. Как не вспомнить нам в этой связи определение права, данное Е.Н. Трубецким: право есть «сфера внешней свободы»¹.

Хорошей иллюстрацией амбивалентности человека и права, на наш взгляд, является взаимосвязь прав человека и правовых средств их защиты. Признавая свое право на достойное существование, на уважение себя как личности, человек вынужден уважать права ему подобных. Признавая права и свободы других, человек требует и к себе такого же отношения. Права и свободы человека и гражданина, таким образом, - это та, возможно единственная, ценностная система, способная примирить человека с самим собой, с окружающим его обществом и государством и преодолеть их взаимное отчуждение; система, которая ограничивает деятельность человека правовыми границами и «погружает» его в правопорядок.

С учетом только что приведенного нами положения о взаимосвязи трансгрессивности человека и права следует еще раз отметить, что человек с присущим ему неистребимым стремлением к расширению границ антропосферы обнаруживает на первый взгляд парадоксальное свойство. Оно заключается в способности человека самому накладывать ограничения на самого себя, впрягать себя в «узду» социальной нормативности (в том числе и правовой) и испытывать неуверенность, если его движение по жизни не направляется высшими идеалами - например, идеями свободы, равенства и справедливости. Однако это парадоксальное свойство в действительности есть проявление черт человека юридического, Homo juridicus. Человек юридический - это существо, способное самостоятельно перераспределять свою трансгрессивную энергию и вводить свои инстинкты и страсти в русло нормативного, «законопослушного» существования. Это существо, которое умеет облекать противоречия своей внутренней и внешней жизни в приемлемые для социокультурной реальности правовые формы, обеспечивать стабильное социально-культурное окружение для своей жизнедеятельности, социальный порядок в обществе.

Приведенное выше определение человека юридического может быть использовано как основа для выделения главных свойствам Homo juridicus. Во-первых, это - умение исполнять социальные роли в контексте социальных взаимодействий (взаимных прав и обязанностей), и, во-вторых, обладание определенным правосознанием и готовностью руководствоваться в своих действиях правовыми идеями, учитывающими специфику социокультурной реальности.

Поскольку появление человека юридического как существа, способного накладывать ограничения на самого себя, возможно было лишь в условиях жизни «Мы», возникает потребность отойти от социологических аспектов философско-антропологического подхода и обратиться к психологическим. Отдавая должное Я как уникальному и неповторимому, важно осознать, что Я существует только в отношении к Другим¹. На данную зависимость в свое время обращал внимание еще С.Л. Франк. Само по себе Я не существует без переплетающихся отношений Я-Ты, Я - Мы, причем это проявляется уже на стадии телесного опыта. Вот как этот процесс описал французский философ М. Мерло-Понти: «Как только взгляды встречаются, уже не существует в полном смысле слова двоих, и с этого момента невозможно оставаться в одиночестве. Происходит своего рода мгновенное взаимное ограничение. Ты берешь мой образ, мою внешность. Я забираю твою,- утверждает ученый.- Ты не Я, поскольку ты меня видишь, а я себя не вижу. Мне не достает как раз того меня, которого видишь ты. А тебе не хватает как раз того тебя, которого вижу я. И чем дальше мы продвигаемся в познании друг друга, тем больше мы размышляем о себе, тем больше Мы становимся Другими».

Положение М. Мерло-Понти «Мы становимся Другими» позволяет понять, что человек как Я развивается лишь в лоне «Мы». «Мы - Другие» есть первичная категория и личной человеческой, и общественной жизни. Жизнь «Мы» есть необходимая составная часть человеческой природы, которая позволяет человеку добиться и сохранить свое относительно стабильное пребывание в конкретной природной и социальной среде. Весь духовный капитал, в том числе и правовой, которым живет человек и который составляет человеческое существо, берется из сложившихся жизненных отношений между людьми. Постоянно взаимодействуя с Другими, человек приобретает способность ограничивать свои поступки, желания, потребности и интересы сферой существования Других. Вот как образно по этому поводу высказался С.Л. Франк: «...в бытии «Мы» мы имеем дело с опытом внутренней сопряженности и однородности «внутреннего» и «внешнего» бытия, опытом интимного сродства моего внутреннего самобытия с окружающим меня бытием внешним, опытом внутреннего приюта души в родном доме....»². И таким родным домом выступает институциональный мир как многообразная социокультурная реальность. Творя это многообразие, человек одновременно выковывает свою человеческую сущность, которая приобретает свойства социокультурной реальности и в этом смысле становиться социокультурной переменной.

Социокультурная среда не является набором внешних институтов, правил, регламентации, которыми человеку надо овладеть как чем-то внешним, а выступает совокупностью «трансляторов», которые постоянно переводят человеческие субъективные свойства, интеллектуальный уровень, психическое состояния в нечто общечеловеческое, надындивидуальное и тем самым «очищают», «исправляют», «окультуривают» несовершенную человеческую природу. Человек живет в обществе, как справедливо утверждает С. Франк, не потому, что так жить удобнее, а потому, что лишь в качестве члена общества он может состояться как Человекоподобно тому, как лист может быть листом лишь целого дерева¹.

Такая логика рассуждения позволяет нам сделать вывод о том, что трансгрессивность человека может выступать одновременно и антропологической, и социокультурной основой правогенеза. Кратко этот процесс можно представить следующим образом. Человек, обладая трансгрессивностью и находясь в разных природных и социальных средах, творит социокультурное многообразие реальности, в том числе правовой действительности, в это же время, творя многообразную социокультурную реальность и адаптируясь к ней, человек приобретает черты социокультурного и, в частности, правового многообразия. Между человеком и многообразной социально-правовой реальностью устанавливаются отношения своеобразного изоморфизма, позволяющего утверждать о том, что человек юридичен, а право антропоморфно.

Право есть зеркало человеческой природы, его трансгрессивное™. В нем имеется все то, что есть в человеке - рациональное и иррациональное, возвышенное и обыденное, духовное и прагматичное и еще многое другое. Подобно человеку, изменчивому и многоликому, право способно и бодрствовать, и дремать, быть рациональным и иррациональным, суровым и сострадательным.

Когда люди создают, воспроизводят, укрепляют социально-правовую реальность, делая это то ли в ходе самоорганизации человечества, то ли в результате интеллектуально-сознательной деятельности, они, конечно же, исходят из данностей своей человеческой природы как социокультурной переменной, опираются на собственные силы в многообразном социальном бытии. Поэтому в правовой реальности присутствует все то, что имеется в человеческой природе, а именно - обнаруживается социокультурная сущность, обусловленная глубинами человеческого существа. Право способно вести себя как Протей и поворачиваться различными своими ипостасями, демонстрируя их под испытующими взорами философии, антропологии, правоведения, социологии, культурологии или психологии. Эти лики единого социокультурного формообразования оказываются на поверку столь разными и непохожими друг на друга, что исследователи зачастую забывают о том, что анализируют одну общую реалию.

Одновременно, в природе самого человека непременно присутствуют исходные праформы, первофеномены или архетипы тех нормативно-ценностных конструкций, которые предопределяют его правовое поведение. Не подлежит сомнению утверждение, что если бы право было чуждо человеческой природе, оно никогда не смогло бы закрепиться в антропосоциосфере. Внутри правовой реальности человек живет как в стенах своего дома, отчетливо сознавая, что право действительно защищает его от многих превратностей бытия. Человек -«исток и тайна» права \

Итак, предложенная нами логика рассмотрения проблемы правогенеза позволяет обосновать положение, что рядом с человеком как социальным существом всегда присутствует право как средство регулирования его отношений с природой и другими людьми, обладающее нормативностью, общеобязательностью и официальной властностью. Полученное нами утверждение полностью согласуется с убеждением П. Бергера и Т. Лукмана о том, что право существует в любом организованном обществе.

Созвучны этому выводу и суждения французских профессоров права Р. Пэнто и М. Гравитца: «Право имманентно присуще всякому человеческому обществу... Норма характеризует социальный порядок, устанавливаемый людьми. В этом качестве она должна рассматриваться как правовая. Правовое появляется вместе с социальным и выступает как всеобщий элемент социального... Любое человеческое общество определяется правом и невозможно без определенного правопорядка. В родовых кланах, племенах процесс разработки норм приобретал мистический характер; он производился как бы от имени и за счет сверхъестественных сил... С возникновением системы «этатизма» и внутри нее разработка права становится публичной функцией. Она стала осуществляться от имени и за счет... государства. Однако критерий нормы права не сводится только к способам ее разработки, где исключительное место заняла организованная публичная власть. Это не более чем одно из "исторических" наслоений на норму права. Этот способ нормотворчества не всегда существовал и не всегда доминирует в наше время (например, иначе создается международное публичное право)»¹.

Можно продолжить перечень ученых, которые последовательно отстаивают такой же подход к проблеме правогенеза. Например, Г.Дж. Берман, который заявил: «Нам не известны периоды в истории народов Запада, когда бы правового порядка не было вовсе», или Ж.-Л. Бержель, утверждавший: «Следуя старой формуле "ubi societas, ibi jus" («Где общество, там право»), мы заключаем, что всегда и везде общества существовали в рамках определенного юридического порядка»³.

Именно с такими социальными взаимодействиями, как только что были рассмотрены, столкнулись при изучении человеческого сообщества на догосударственных и раннегосударственных стадиях развития общества антропологи Д. Фрезер, Б. Малиновский, М. Мосс, K.Л. Леви-Строс, М. Глукмен, Л. Посписил, М.М. Ковалевский⁴ и другие.

На основе обширного антропологического материала ученые подтвердили, что социальные взаимосвязи первобытных обществ по общеобязательной силе и власти ничем не отличались от правовых отношений в современном обществе. Члены общины выступали одновременно носителями и прав, и обязанностей, характер которых строго соответствовал их социальным ролям внутри сообщества.

Антропологи обратили внимание на то, что правовые системы первобытных обществ опирались на самостоятельные начала и существовали как самообеспечивающиеся. Ранние правовые отношения, не имея государственно-властной поддержки, складывались на основе обычаев в результате развития социального взаимодействия и социального обмена, неизменным атрибутом которых была власть, получившая в антропологии название «правового авторитета». По мнению Е. Хоубела и К. Ллевеллина, «правовой авторитет» - это власть, признаваемая обществом легитимированной и имеющая право применять принуждение для обеспечения норм. Основными чертами такой власти являются, во-первых, способность вводить императивы, которые заставляют людей вести себя определенным образом. Во-вторых, верховенство, которое выражается в том, что в случае конфликта с другими ценностями правовые императивы превалируют. В-третьих, системность, характеризующая право как организованный комплекс явлений. В-четвертых, официальность, которая придает правовой системе публичный характер¹.

Рассматривая власть и ее роль в правогенезе, следует иметь в виду, что антропологами они трактуются двояко. Некоторые ученые основным признаком права считали внешнюю принудительную власть, нередко выделяя при этом предполитическую или политическую власть. Так, известный антрополог Е. Хоубел, раскрывая приоритетное значение принудительной власти в образовании права, писал: «...социальная норма является правовой, если ее нарушение или пренебрежение ею регулярно -наталкиваются на угрозу или реальное применение физической силы индивидом или группой, которые обладают социально признанной привилегией это делать»².

Сторонники признания в первобытном обществе политической власти, считают, что там, где внутри социального целого есть отдельные единицы в виде социальных подгрупп, есть политическая организация как «система регулирования отношений между группами или членами различных групп внутри общества в целом». Но поскольку практически нет сообществ без внутренних отношений обособленных подгрупп, то «примитивная» политическая организация, согласно данной точке зрения, универсальна.

Так, в частности, антрополог А. Рэдклифф-Браун признавал «эмбриональную» форму публичных правовых действий даже там, где старейшины могли объявить человека дурным и опасным и организовать его наказание без сопротивления родственников или даже при их участии, как это бывало, например, у эскимосов, когда неисправимого преступника предавали смерти его собственные родичи. Политическая организация и право, говорил А. Рэдклифф-Браун, существуют уже там, где группа родственников, отстаивающая родовой интерес в споре, способна признавать свою неправоту под воздействием аргументов, вытекающих из общей нормы¹.

Резюмируя, следует подчеркнуть, что если исходить из современного понимания слова «политический», то, видимо, нет оснований искать и находить политические системы и политические структуры в первобытном обществе. Главное же для нас здесь - это то, что и сторонники существования политической власти в первобытном обществе, и их оппоненты признают наличие права как проявление внешних властных санкций социального контроля в, догосударственном сообществе, осуществление которых справедливо связывается с деятельностью авторитета (вождя, совета старейшин и др.), обладающего признанным исключительным правом выносить свое решение по спорному делу².

Не отрицая значимость внешнего принудительного властного механизма, обеспечивающего функционирование права на ранних этапах развития человеческого сообщества, полагаем, что «внутренние санкции» социальных отношений в тот период были преобладающими. Тем более что среди ряда ученых-теоретиков права распространено убеждение о том, что возможность приведения нормативно-правовых механизмов в действие посредством внешнего принуждения и силы является вторичным признаком права. Это объясняется тем, что данный признак права проявляется не безусловно, а только в случаях нарушения норм права, и тем, что авторитет, осуществляющий принуждение, должен уже до этого быть правовым, то есть обладать признанным исключительным правом (привилегией) применять санкции. Вот как оригинально охарактеризовал взаимосвязь права и принуждения Норбер Рулан: «Определять право через наказание означает то же самое, что определять здоровье через болезнь»¹. Внутренний властный механизм взаимоотношений предполагает, что подчинение правовым нормам обеспечивается по преимуществу различными наградами и «внутренними санкциями самих социальных отношений». Право здесь определяется как бы «изнутри», через его собственную обязывающую силу; через внутреннюю власть, способную действовать без подталкивания со стороны каких-либо принудительных авторитетов.

Наибольший вклад в изучение механизма действия «внутренних санкций социальных отношений» внес, безусловно, Бронислав Малиновский. «Урок Малиновского учит тому, - писал М. Глукмен, - что... право может быть понято в рамках анализа санкционируемого отношения»². Известно, что ученый обратил внимание на четкую, ритмичную и безотказно действующую систему регуляции хозяйственных связей между членами общины, хотя отсутствовали даже простейшие институты внешнего социального контроля. В основе такой саморегулирующейся хозяйственной ячейки лежала сложная система взаимных обязательств, «сумма обязанностей, привилегий и взаимностей»³. Правовая сторона связей между членами сообщества сводилась к взаимным обязательствам, причем каждый участник старался показать свою заинтересованность в поддержании этих хозяйственных связей, в том, чтобы быть высокоуважаемым и незаменимым партнером. Экономические по сути отношения универсализируются, приобретая и общеобязательный, и нравственно-престижный характер. Смысл правовой системы связей, по утверждению Б. Малиновского, состоял в поддержании социальных связей, социальной интеграции и солидарности¹. Каждый акт обмена поддерживается и балансом взаимных услуг, и психологическими аспектами, например, долгом, ответственностью. Любая недобросовестность могла сыграть роковую роль. Человек, не выполняющий своих обязательств, выпадает из системы обменных отношений - это и есть самое эффективное наказание, «внутренняя санкция социального отношения». При этом система таких отношений имеет достаточный запас прочности: право возникает из размеренного процесса взаимодействия и обмена и продолжает существовать в нем, несмотря на отдельные «мелочи»². Основной критерий его существования-не в наличии централизованной принудительной власти или кодексов, судов, констеблей, а в реальной сумме обязательств, обязанностей, привилегий и взаимностей, которые связывают людей.

Важным моментом в данном аспекте, на наш взгляд, является признание того обстоятельства, что право, реализуемое через внутреннюю санкцию социального отношения, представлено вполне реальными и распространенными институтами у многих народов³. В качестве таких примеров могут использоваться правовые системы некоторых северных и дальневосточных народов России (в частности, чукчи, коряков⁴), или аборигенов Соломоновых островов⁵, или некоторых африканских племен⁶.

Мы остановились несколько подробнее на понятии «внутренние санкции социальных (т.е. правовых) отношений» именно потому, что такой подход к исследованию право особенно значим и необходим при изучении различных форм проявления права в современную эпоху таких, как «мягкое право», «рефлексивное право», в функционировании которых главным моментом является добровольное исполнение всех обязательств, взятых на себя сторонами, при этом государство не принимает фактического участия в данном правовом регулировании.

Понимание права, исходящее из «внутренней санкции социального отношения», указывает на то, что право может стоять на собственном фундаменте, рассматриваться как саморегулирующийся механизм, работающий без принудительного вмешательства извне, без авторитарных инстанций, насилия и наказаний; как механизм, связанный не столько с наличием мер государственного принуждения, сколько с желанием обладать определенным «социальным престижем».

Итак, для догосударственного общества характерно наличие права как социокультурного регулятора общественных отношений. В антропологии по-разному называется правовой регулятор первобытных общественных отношений: и как «примитивное» право, или как «эмбриональное» право, как «рудиментарное» и т.д. Но, справедливо замечает Г.В; Мальцев, что как бы ни называлось право, существующее в первобытном обществе: все-таки это - право¹» Но наиболее распространенным понятием в советско-российской теории права является «обычное право».

Поскольку в юриспруденции существует устойчивая тенденция отрицания взаимосвязи обычного и позитивного права как разных видов одного и того же явления, постараемся доказать эту взаимосвязь.

Так, анализируя право первобытного общества, мы имеем возможность убедиться в многообразии форм существовании обычного права, в его многоликости даже в обществе с «минимальным правом» (Э. Адамсон-Хобель). В частности, термин «право» мог восприниматься как общеобязательное правило (например, «право кровной мести», «право требовать исполнения заключенного договора»); или в непосредственно социальном смысле как естественное право (например, «право доступа к пище», «право на часть совместно полученных продуктов питания»); или как социально оправданная свобода определенного поведения (например, «право избирать и смещать старейшин», «право быть избранным»); или как результат прямого действия объективных закономерностей на поведение людей (например, «отцовское право», «право наследования»). Многообразие обычного права затем закрепилось в позитивном праве.

Достаточно интересным для нашего исследования является возможность подробнее коснуться проблемы соотношения коллективного (публичного) или индивидуального (частного) права в праве как таковом и обычном праве в частности. Не приходится сомневаться в том, что термин «право» был «присвоен» принципиально новому регулятору общественных отношений на том основании, что он был «развернут» на права человека, был способен закрепить их и придать им реальное значение. Между тем было бы ошибочно трактовать природу права из признания правом только того феномена, который связан исключительно с индивидуальными (частными) межличностными отношениями, забывая о полноправном существовании публичного права, которое, как показывают антропологические данные, доминировало в патерналистских обществах, поскольку интересы общества неизбежно превалировали над интересами индивида. К жизненно важным публичным правам первобытного общества следует отнести право общества наказывать правонарушителя, право рода на возмещение социального ущерба, право кровной мести или право на компенсацию, которые принадлежали либо большой семье, либо роду, либо племени и т. д.

Подтверждением существования таких прав в первобытном обществе может послужить описание путей реализации права кровной мести антропологом Дж. Перестиани, который сообщает, что если два воина кипсигов (Кения), подрались и один ранил другого, то никаких санкций никто не понесет. Но если раненый через некоторое время умер, то для его соперника дело приобретает серьезный оборот: он убил и обязан ответить за кровь¹. Причем интересным моментом является тот факт, что уже в ранний период общественного развития существовало право выбора способа урегулирования конфликтов, который зависел от многих обстоятельств, в частности, от того, какое положение соперники занимали в системе возрастных и родственных отношений. В приведенном примере возможны были следующие варианты: либо компенсация в виде перехода одного из членов семьи убийцы в семью убитого, либо выплата штрафа, либо захват скота потерпевшей стороной и др.²

В качестве яркого образца реализации обществом права наказывать правонарушителя могут использоваться результаты исследования американского историка А. Паркера ирокезского общества, точнее, племени сенека: «Нет ни тюрем, ни полиции.. Образцы поведения обеспечиваются посредством остракизма и общественного преследования. Озабоченный тем, чтобы включиться в порядок вещей, добиться уважения и внимания своих товарищей, преступник сам исправляет свои манеры, прежде чем какой-нибудь разгневанный воин может убить его как врага общества. В самом деле, каждое лицо может убить или изувечить нарушителя племенного обычая, который вызвал по отношению к себе общественную ненависть. Даже вождь мог быть убитым после троекратного предупреждения женщин. Такие расправы не были местью. Это был способ обеспечения социальной интеграции племени; он поддерживал единообразие, устраняя антисоциальное»³.

В то же время не вызывает сомнения и наличие в ранних человеческих сообществах индивидуальных прав человека. Как на одно из первых таких прав в научной литературе указывается на «право доступа к пище». При освещении нормативно-правовой системы первобытнообщинного строя антропологи обычно говорят об «отцовском праве», «материнском праве», «супружеском праве», о «праве избирать и смещать старейшин», о «праве на получение своей доли в захваченной добыче» и т.д.¹

Подводя некоторые итоги рассмотрения проблемы соотношения коллективного и индивидуального права, хотим подчеркнуть, что приоритет коллективного (публичного) права был характерен не только для первобытнообщинного периода истории, но и для эпохи раннегосударственных образований. Так, в составленном конспекте книги Л. Моргана «Древнее общество» в той части, где говорилось о значении реформ афинского законодателя Солона, К. Маркс записал: «Признав за владельцем абсолютное право собственности на его имущество при жизни, этот закон дал ему теперь сверх того право оставить это имущество по завещанию (кому угодно), если у него не было детей; но право рода на имущество оставалось в силе, пока были дети, которые могли представить владельца в роде». Преобладало публичное право и на более поздних этапах исторического развития, например в мусульманском или индусском праве.

Итак, в праве всегда присутствовало и индивидуальное (частное), и коллективное (публичное) право, приоритетность же то или иного права определялась социокультурными особенностями (религией, моралью, традициями и т.п.) и историческими условиями, а поэтому мы полагаем, что неправомерно стремление ряда ученых оценивать степень развития права в обществе в зависимости от наличия либо отсутствия индивидуальных прав. Завершая в рамках философско-антропологического подхода исследовать соотношение «коллективное - индивидуальное», важно указать на еще один аспект: связь права не просто с индивидуальными правами, но именно с правовым дозволением. Существует точка зрения, согласно которой право окончательно стало правом только с появлением дозволения как возможности действовать, осуществляя сознательный выбор того или иного варианта поведения на основе социально признанных норм должного. Можно согласиться с утверждением о том, что специфика права точно соответствует исторически сложившейся терминологии:; право потому и «право», что оно «говорит о праве выбора». Действительно, как ни покажется неожиданным на первый взгляд, к праву ближайшим образом относятся не запреты, обязанности или ответственность, а именно дозволения, выражающие социальную свободу, социальную активность людей, явления по «номенклатуре» социальных ценностей куда более высокие и значимые, чем запреты или принудительные меры воздействия.

Анализ регулятивной культуры первобытного общества подтверждает, что дозволение как право выбора являлось составной частью догосударственной системы социального регулирования. Оно находило свое проявление не только в способе урегулирования конфликта, о чем мы уже говорили, но и в праве выбора активного поведения, например, в праве выбора жены, в праве участвовать в выборах или быть избранным на выборную должность и т.д. Например, этнолог Р. Бартон отмечает: «Дети знают свои права... и если бы даже родители захотели лишить детей их прав, они не смогли бы это сделать. Но родители не захотят, конечно, этого...¹.

Следующим подтверждением взаимосвязи позитивного и обычного права является отличие права и морали. Известно, что древние системы обычного права опирались на традиции, но своим существованием они не обязаны ни религии, ни морали, хотя с ними и были тесно связаны. Правовой способ регуляции общественных отношений имеет собственные основы и свои задачи в обществе. Этнографический материал дает представление об известной самостоятельности правовой нормы по отношению к нравственной оценке действий, что позволяет ей «автоматически» действовать в условиях разноречивости общественного мнения и неопределенности нравственной реакции на поступок. По наблюдениям Д. Перестиани, относящимся к обществу кипсигов, нравственная оценка поведения довольно резко варьируется, что затрудняет применение моральных санкций, тогда как на применение правовой санкции различия в моральных оценках поступков не влияют. У кипсигов, сообщает Д. Перестиани, существовала большая свобода добрачных половых связей при соблюдении определенных правил и традиционной техники, которые должны были предотвращать раннюю беременность девушки. Когда молодой человек пренебрегал этими правилами, старики качали головой, женщины сердились, мужчины-воины подшучивали и т.д. Но если все же девушка становилась беременной, правовая реакция только одна - отец молодого человека платил соответствующий штраф¹.

Наиболее четко и резко моральный и правовой элементы различаются в отношениях между родителями и детьми, где моральный элемент контролируется правовым в интересах рода или коллектива. Здесь в качестве иллюстрации может быть использован пример, описанный антропологом У. Голдшмидтом. Так, если отцу не нравился выбор первой жены сыном и он отказывался предоставить сыну скот для внесения брачного выкупа нее, то молодой человек мог жениться без согласия отца, поскольку старейшины рода могли позволить сыну захватить необходимое количество скота у отца без его согласия.

Принято считать, что поскольку обычное право якобы не имело письменной текстуально-нормативной формы выражения, то его нельзя рассматривать в качестве права в юридическом понимании. Однако письменная форма выступает лишь наиболее развитым видом текста. В этой связи важно вспомнить, что под текстом в широком смысле слова в науке понимают систему знаков, созданных культурой. Общеизвестно, что в культуре человек имеет дело не столько с «вещами внешнего мира», сколько с их заместителями - знаками. «Знаки, конечно, тоже являются своего рода «вещами»,- пишет российский правовед И.Н. Грязин,- но их ценность заключается не столь в них самих, а в том, что они обозначают нечто иное... Так, например, школьнику не приходится пить серную кислоту, чтобы убедиться в ее вредности, достаточно, чтобы учитель ему это сказал. Причем знаки в виде слов «серная кислота» и «вредно» не являются сами по себе серной кислотой и вредностью, а их заместителями»¹.

Поэтому правовой текст может быть интепретирован как форма (непосредственная или опосредованная) существования права. Понимая язык как некую систему знаков, допускающих создание их различных комбинаций - текстов, с точки зрения И.Н. Грязина, можно считать, что «в качестве таких знаков в праве выступали как ритуальные действия, так и предметы, которым придавалось символическое значение. Таких форм описано множество. Укажем лишь на один пример из старейших писаных варварских правд, являющийся письменной фиксацией существовавшего обычного права. В «Салической правде» говорится: «О желающем отказаться от родства. § 1. Он должен явиться в судебное заседание перед лицом тунгина - и там сломать над своей головою три ветки, мерою в локоть. И он должен в судебном заседании разбросать их в четыре стороны и сказать там, что он отказывается от соприсяжничества, от наследства и от всяких счетов с ними»..» Указанные действия представляют собой определенную форму права, его язык, знаковую замену действительности...² В качестве своеобразного языка права служат, например, и терракотовые фигурки, олицетворяющие одобряемое и порицаемое поведение у некоторых племен в Танзании»¹.