Культурно-антропологическое обоснование природы права

Именно так понимая текст права, И. Н. Грязин еще в 80-е годы XX века выделял три стадии становления текстуальной формы права. «Во-первых, это уровень реального поведения, в котором непосредственно природное отношение первобытного человека не обладает еще характером осознанной деятельности и роднит его с животным миром. О наличии некой культуры в данном случае можно говорить лишь с явными натяжками... Следующим представляется уровень, когда выделяется культура и общественное сознание, еще не расчлененное на отдельные формы. Здесь право, пожалуй, уже существует, но лишь как некое предправо, которое таковым еще не осознается. Право столь переплетено с общей культурной средой (в т. ч. с мифом, религией), что может быть оценено как право лишь с более высокого уровня культурного развития, ретроспективно... И наконец - третий уровень, когда существует право как особая форма общественного сознания и когда, по крайней мере, начинается его письменная фиксация. Этот уровень четко отделяет право от религии и религиозных форм знания»².

Кроме того, что обычное право всегда обладает текстуальной формой, оно имело и письменный способ фиксации норм, подтверждением чего можно считать агрономический календарь, появившийся в раннеземледельческих обществах в IV-III тыс. до н. э. Причем возникновение писанного права не означает возникновения закона как формы (позитивного) права, исходящего от государства. Формирование законодательного права происходит значительно позже. Уже в древности письменной фиксации требовали публичные нормативные договоры, часто заключающиеся тогда между вождями, представителями светской и религиозной властями и т.д. Есть сведения, относящиеся к хеттской культуре XV - XIV вв. до н. э., согласно которым вожди хеттов заключили договор с народом, где определялись права и обязанности каждой из сторон. По типу таких договоров, как считают некоторые ученые, сконструирован библейский Ветхий Завет, договор Бога с народом Израиля¹.

Довольно рано стали записываться судебные решения, которые затем брали за образец при решении аналогичных дел в судах. Письменно фиксируемое судебное решение также появляется раньше писаного закона. Многие известные древние судебники являются не просто записями обычаев, которыми руководствовались суды, а именно судебными решениями, хотя в некоторых из них могли находиться актуализированные, переработанные обычаи. Ярким примером письменной фиксации судебных решений служит памятник древнеиранской зороастрийской культуры «Сасанидский судебник. Книга тысячи судебных решений», составленный в VI в. до н. э. в результате неполной инкорпорации образцовых решений, применяемых сасанидскими судами.

Анализ права в догосударственном обществе подтверждает наличие в обычном праве материальных и процессуальных аспектов, что характерно для любой современной правовой системы. Насколько мы можем судить по данным современной антропологической науки², зарождение примитивных процессуальных форм, упорядочивающих конфликтную ситуацию спора или наложения наказаний за действия, близкие к преступлению или являющиеся таковыми, относится к весьма ранним стадиям человеческого общества. Причем учеными было установлено, что право в тот период выражалось скорее в процессах, чем в самих фиксированных нормах.

Прежде чем привести примеры, подтверждающие процессуальный характер права первобытного общества, сделаем небольшое разъяснение. В первобытном обществе в течение длительного времени судьба правовой процессуальной формы была тесно связана с практикой религиозного ритуала. Это несколько усложняло и затрудняло специальный юридический анализ отношений, но не лишало такой возможности. Всесторонний антропологический анализ «первобытного» (обычного) права позволил увидеть, что там, где случаются инциденты и споры, люди знают, к кому следует обратиться за их разрешением, в какой форме и последовательности. Для иллюстрации вышесказанного используем ситуацию, описанную антропологом У. Новеллом¹, в которой раскрывается то, как ведут себя индейцы Северо-Восточной Америки в случаях убийства. Например, если убитый и убийца принадлежат к одному роду, но к разным семьям, вопрос решает родовой совет по жалобе главы обиженной семьи. Там, где инцидент происходит между представителями различных родов, вождь рода, к которому принадлежит убитый, должен организовать и исполнить следующие формальные действия: приготовить деревянную дощечку с изображением тотема или геральдической эмблемы потерпевшего рода, затем - иероглифы, излагающие суть обвинения. С этой дощечкой вождь должен появиться перед вождем рода обидчиков и указать ему на преступление, объясняя иероглифы,. которые его обозначают. После этого собирается род убийцы и, проверив доказательства и обсудив решение, признает вину и предлагает компенсацию или не признает вины. Если вина не признана родом убийцы, потерпевший род имеет право убить любого сородича убийцы. Кроме этого, каждая из сторон может обратиться в совет племени. Однако всякое обращение должно быть сделано только в обязательной форме предоставления обвинительной дощечки. Несоблюдение этой формы или явные ошибки в заполнении дощечки, отсутствие необходимых реквизитов расцениваются как сверхъестественное доказательство невиновности убийцы и знак к освобождению его от мести и ответственности.

Безусловно, этот пример не отрицает того, что процессуальные нормы еще не выделились в сознании людей в специальную категорию, отличную от материального права, а потому нарушение формальностей превращается в довод при решении вопроса по существу. Но он же и не отрицает существования процессуального права в первобытном обществе, тем более что исторически установлено, что четкая дифференциация материального и процессуального элементов в праве была достигнута в более позднее время, и судебные системы многих государств, включая и феодальные, не обладали четким пониманием подобного различия. Подтверждением сказанного, с нашей точки зрения, может быть текст такого юридического документа, как «Салическая правда»^х.

Итак, для права первобытного общества были характерны свойства, которые дают возможность рассматривать его, во-первых, как официальную систему взаимосвязанных обязательств, выступающих, с одной стороны, в качестве прав и, с другой - обязанностей. Во-вторых, как элемент регулятивной системы, который имеет безусловную, обязательную поддержку со стороны легитимированной, но не обязательно публичной власти. В-третьих, как регулятор общественных отношений, который для поддержания правопорядка использует одновременно механизм внутренних и внешних санкций. В-четвертых, как регулятивное средство, которое включает два однопорядковых, но не равноценных вида права - коллективное (публичное) и индивидуальное (частное). В-пятых, как регулятор, обязательным способом которого является дозволение как право выбора. В-шестых, как систему, состоящую из процессуального и материального права. В-седьмых, как специфическую часть социально-нормативной системы, отличную от других ее частей, в частности от морали. В-восьмых, как нормативное явление, обладающее текстуальной формой, выраженной в той или иной системе знаков. И последнее, как регулятор, который, упорядочивая различные общественные отношения, имеет многообразные формы существования.

Предложенная выше характеристика обычного права убеждает нас в том, что оно обладает многими признаками позитивного права, хотя далеко не всеми и не столь высокоразвитыми. В этой связи правомерно вспомнить высказывание Э. Адамсон-Хобеля, который в своей знаменитой книге «Право первобытного человека», опубликованной в 1954 г., утверждал, что нельзя рассматривать общества с «минимальным правом» как общества качественно низшие по отношению к другим. В первобытных обществах действительно мало права, продолжал ученый, но не потому, что они более анархичны, чем цивилизованные общества, а потому, что в силу достаточно высокой однородности у них было меньше потребности в праве¹.

И конечно, в рассматриваемом аспекте не возможно не вспомнить очень точное и емкое высказывание Г. Дж. Бермана, которое касается соотношения древнего и современного права: «С западной точки зрения, то есть той, которая утвердилась после XI века, германское народное право представляется ущербным, поскольку в нем нет реформаторских устремлений, нет сложного юридического механизма, сильной централизованной законодательной и судебной власти, нет самостоятельного, независимого от религиозного чувства и верований свода законов, нет систематической юридической науки. Но это лишь одна сторона медали. Другая ее сторона состоит в чувстве целостности жизни, чувстве взаимосвязи права со всеми другими аспектами жизни, в ощущении того, что правовые установления и процессы, правовые нормы и правовые решения составляют часть вселенской гармонии. Для народов Европы на ранних ступенях развития право, как искусство, как миф и религия, как сам язык, было вовсе не способом создания и применения законов с целью установления вины и вынесения приговора, оно было не средством для разъединения людей на основе установленных принципов, но скорее средством, соединяющим людей, инструментом примирения. Право воспринималось прежде всего как процесс посредничества, способ коммуникации, а не как процесс принятия законов и вынесения судебных решений.

В этом смысле у древнего народного права Европы много общего с восточной правовой традицией. В китайской традиции и в традициях других народов, испытавших сильное влияние буддизма и конфуцианства, считается, что порядок в обществе достигается не тем, что права и обязанности распределяются через систему общих норм, но скорее тем, что между семьями внутри феодальных образований и между семьями и феодальными образованиями внутри территориального сообщества под властью императора поддерживаются правильные отношения. - Социальная гармония важнее, чем «воздаяние каждому по заслугам». Ведь «каждый» не воспринимался как существо независимое, в отрыве от общества или всей вселенной, «каждый» был лишь составной частью системы общественных отношений, подчиненной Небесному Началу. Поэтому в древних цивилизациях Азии интуитивная, мистическая, поэтическая стороны жизни выступали на первое место, а умственная, аналитическая, историческая - а значит, и правовая - были ей подчинены»¹.

Положение «социальная гармония важнее, чем «воздаяние каждому по заслугам»», с нашей точки зрения, можно рассматривать как главную оценку достоинств права традиционного и недостатков современного. Уверены, что в нынешнюю эпоху, раздираемую войнами, конфликтами, социальными потрясениями, право как средство объединения людей, как инструмент примирения более востребовано, чем право, провозглашающее: «разрешено все, что не запрещено законом».

Итак, право имеет свою собственную жизнь и самостоятельный путь становления и развития, в основе которых лежат антропологические и социокультурные факторы, не связанные непосредственно с государственно-властным принуждением, но обусловленные трансгрессивной сущностью человека. Оно есть результат объективного процесса правообразования, непосредственно обусловленного требованиями «самого» социума - обеспечить целостность и стабильность общества, нейтрализуя те формы трансгрессивное™ человека, которые способны привести к самоуничтожению человеческое сообщество.

Право может быть мощной социальной силой, способной решать сложные общественные проблемы, лишь в том случае, если оно будет соответствовать антропологической и социокультурной природе человека и общества. Причем действенность права непосредственно не зависит от формы его выражения: письменной или иной знаковой. Безусловно, эволюция права в его позитивной форме не была всегда связана с прогрессивными изменениями, здесь находили отражение и процессы, которые уводили его от истинного предназначения - быть средством социальной стабильности, общественного порядка и безопасности. Философская антропология как раз и дает тот опыт положительного развития права, который целесообразно использовать для определения путей возрождения права в современную эпоху.

2. Право в системе культуры

Понимание необходимости «возвращения» права в лоно культуры, возрождения его не только как феномена духовной культуры, но и как явления определенной, конкретно-исторической культуры и цивилизации в последнее время становится характерной чертой современной науки. И в этом ракурсе представляется важным обратить внимание на положение, которое в последнее время начинает распространяться в научной литературе¹. Согласно этому положению, правовая система любого общества всегда, даже если она из-за некоторой своей ортодоксальности и казалось бы неприспособленности к современным условиям утрачивает определенную практическую значимость, остается, тем не менее, неотъемлемой составной частью культурного наследия, которое всегда является индикатором, отличающим одно общество от другого, один народ от другого. Постепенно утверждается мнение, что исторически сложившаяся правовая система и право, в частности, функционируют как социокультурные феномены и являются теми важнейшими факторами, содержание которых учитывается (или должно учитываться) в процессе правообразования и правотворчества, а также правоприменения. Так, исследователь иудейского права 3. Фолк отмечает, что было бы «трагическим.... для народа, если бы государство... отказалось от своего самобытного права. Будущее... государства во многом зависит от способности сохранения им культурной самобытности (identity)». В этносоциологии, интенсивно развивающейся в последние десятилетия, установлено, что при сравнении США и Японии (при равных технологиях) японский образ жизни, составным элементом которого является традиционная правовая система, несравненно более эффективен. Это происходит, как считают ученые, за счет того, что японцы сохранили исторически свойственную им систему социального регулирования, связанную с представлениями об ответственности и справедливости, с понятиями коллективного блага и свободы и т. д., в их традиционном, а не так называемом модернистском содержании. Народ, сохранивший традиционные ценности, гораздо уютнее себя чувствует в эпоху информационного общества, чем тот, который с ними расстался, - таков вывод этносоциологов¹.

Взяв за основу данный тезис, мы считаем, что одной из сложнейших проблем современного понимания содержания и сущности права является осмысление права как части культуры определенного общества, его социокультурной реальности. В этом аспекте важно уяснить, как соотносятся право и культура, как они взаимосвязаны и взаимодействуют между собой. Сегодня особенно актуально уточнить понятие «право» и места в нем культуры и наоборот, понятие «культура» и места в ней права. Чтобы разобраться в этой непростой проблеме, надо при изучении права прибегнуть к использованию философско-антропологического подхода как методологического синтеза, составной частью которого выступает культурологический метод. Мы попытались обосновать социокультурную обусловленность права с точки зрения антропологического метода, теперь сосредоточим наше внимание на культурологической составляющей философско-антропологического подхода.

Одной из существенных особенностей социальной жизни, как известно, является тот факт, что она не может быть исследована на основе чисто рациональных соображений, равно как и с помощью только технических методов и приемов. Здесь речь может и должна идти о ценностных (аксиологических) параметрах, поскольку ответ на вопрос, почему люди действуют именно так, а не иначе, почему они оценивают по-разному одну и ту же ситуацию, волей-неволей заставляет исследователя признать важность роли культурных смыслообразующих элементов общественной жизни: ценностей, норм, образцов поведения, оценок, идей, подняться до уровня общих вопросов культуры и применить культурологический метод, дающий возможность решить достаточно сложный вопрос о соотношении права и культуры.

Именно под таким углом зрения, с нашей точки зрения, можно найти ответы на вопросы: что есть культура и каково место в ней права? Впервые попытку провести обзор известных в мировой научной литературе концепций и определений «культура» предприняли американские ученые А. Кребер и К. Клакхон в 50-е годы XX века. Они проанализировали более 150 определений, каждое из которых отражало важную сторону понятия культуры и, безусловно, имело право на существование. Несмотря на то, что А. Кребер и К. Юнакхон сосредоточили свое внимание на подходах, принятых в англо-американской научной литературе, и вне их научного интереса осталось многообразие определений и концепций, имевшихся в романо-германских традициях, сама работа дает достаточно адекватное представление о типах и способах определения понятия культуры¹.

Прежде всего, обратимся к определению культуры, которое было дано знаменитым английским антропологом Э. Тайлором и которое принято считать классическим. По его мнению, «культура слагается из знаний, верований... законов, обычаев... усвоенных человеком как членом общества». Важным в этом тайлорской определении для нас является то, что обязательным компонентом культуры выступает нормативная' система регулирования общественных отношений.

Известный лингвист Э. Сэпир считает, что самым важным в культуре является «социально унаследованный комплекс... убеждений». Такая трактовка культуры указывает на вхождение в ее состав тех идей и представлений, которые содержатся в общественном сознании и менталитете народа.

Американский культуролог и антрополог Р. Бенедикт в культуре выделяет такое свойство, как преемственность: «Культура - это обозначение для наученного поведения, поведения, которое... должно усваиваться каждым новым поколением заново путем обучения у взрослых людей»¹.

Более четко и конкретно эту мысль проводит другой американский ученый А. Хёбель: «Культура есть интегрированная система заученных моделей поведения».В этом определении появляется еще один признак, культуры- она включает модели, образцы и стандарты, что отражено и в определ^ении, данном антропологом К. Уислером: «Культура... есть совокупность стандартизованных верований и практик, которым следуют люди»³. Такое восприятие культуры позволяет нам говорить о наличие в ней еще одного свойства - общеобязательности.

Как объектированный результат человеческой деятельности, общий способ его существования понимается культура в советской теории культуры. Именно так ее определял известный советский культуролог Э.С. Маркарян⁴* В данной трактовке, на наш взгляд, подчеркивается достаточно ценная для дальнейшего исследования мысль: культура - это та социальная реальность, которую создал человек и в которой он живет.

Наиболее емкое и полное определение культуры дано самими А. Кребером и К. Клакхоном. Они писали: «Понятие культуры вызвано к жизни с^амой пластичностью человеческого существа. Новорожденных в различных группах населения приучают выполнять «одни и те же» действия, причем почти бесконечным множеством способов... Такое поведение, особенности которого усвоены всей группой, которое передается от старших поколений потомкам... называется «культурой»⁵. В другой работе было сделано дополнение и уточнение: «Культура состоит из эксплицитных и имплицитных норм, определяющих поведение, осваиваемое и опосредуемое при помощи символов, она возникает в результате деятельности групп людей.... Сущностное ядро культуры составляют традиционные (исторически сложившиеся и акцентуированные) идеи, в первую очередь - те, которым приписывается особая ценность. Культурные системы могут рассматриваться, с одной стороны, как результаты деятельности людей, а с другой - как ее регуляторы»¹. В этом определении культуры появляется самое значимое для целей нашего исследования,- это то, что сущностным ядром культуры являются идеи - ценности, которые как духовные ориентиры лежат в основе поведения людей, тем самым регулируя отношения между ними.

Такой подход к пониманию культуры характерен и для ряда других ученых. Так, Клиффорд Гиртц охарактеризовал культуру как систему «регулирующих механизмов, включающую... рецепты, правила, инструкции... которые служат для управления поведением». Причем он особо концентрирует внимание на том, что без культуры люди были бы полностью дезориентированы: «Не обусловленное моделями культуры (системами значимых символов) поведение человека стало бы практически неуправляемым, оно сводилось бы к спонтанным бессмысленным поступкам и безудержным эмоциям, у человека практически не мог бы сформироваться опыт». Самым важным, на наш взгляд, в культурологической теории К., Гиртца является его утверждение, что такие институты культуры, как ритуал, миф, обычай, должны рассматриваться в качестве символических систем, «анализ которых должен представлять не экспериментальную науку, отыскивающую закон, а интерпретацию, отыскивающую значение». К. Гиртц считает, что в каждой культуре имеются ключевые слова-символы, значение которых открывает доступ к интерпретации целого. Из этого тезиса можно сделать вывод о том, что в каждой культуре есть те смысловые идеи, которые кладутся в качестве фундаментальных принципов всей жизнедеятельности общества. И именно они отличают культуру одного общества от другого.

Достаточно точно и в то же время образно эту свойство культуры подчеркнул американский культуролог и антрополог Ф. Бок во введении к сборнику по культурной антропологии. «Культура в самом широком смысле слова,- утверждает ученый,- это то, из-за чего ты становишься чужаком, когда покидаешь свой дом. Культура включает в себя все убеждения и все ожидания, которые высказывают и демонстрируют люди... Когда ты в своей группе, среди людей, с которыми разделяешь общую культуру, тебе не приходится обдумывать и проектировать свои слова и поступки, ибо все вы - и ты, и они -видите мир в принципе одинаково, знаете, чего ожидать друг от друга. Но, пребывая в чужом обществе, ты будешь испытывать трудности, ощущение беспомощности и дезориентированное™»¹. Стало быть, культура в целом и каждый ее отдельный элемент воплощают в себе особый коллективный опыт адаптации людей к конкретным условия жизнедеятельности (включая природно-климатические и социальные) на протяжении длительного исторического периода, характерный только для определенной общности людей.

Логика дальнейшего исследования предполагает ответ на вопрос о причинах многообразия культур. И в этом аспекте удачным является рассуждение по данному вопросу немецкого философа К. Мангейма. «Существует не один коллективный опыт... с одной особой направленностью. «Мир» познается различным образом, поскольку несколько одновременно существующих... противоположных друг другу тенденций мышления борются за свои отличающиеся друг от друга истолкования «общего мира», данного им в опыте. Ключ к конкретному пониманию этого многообразия дает отнюдь не «предмет в себе» (ибо тогда было бы непонятно, почему он «преломляется» столь различным образом), а различие ожиданий, стремлений и возникающих из опыта импульсов»,- делает вывод К. Мангейм¹. Итак, по К. Мангейму, различия культур следует искать в человеке, его интересах и потребностях, а мы дополним, в его трансгрессивной сущности.

Достаточно интересным и своеобразным взглядом на причины многообразия культурной среды является и точка зрения другого немецкого философа О. Шпенглера, который использовал применяемое в биологии понятие габитуса, обозначающее присущий каждому растению особый способ его внешнего проявления, ход развития, продолжительность жизни и ее темп, в силу чего оно каждой своей частью и на каждой ступени своей жизни отличается от всех прочих растительных видов. О. Шпенглер считает, что это понятие вполне применимо и к великим «социальным организмам» - к индийской, египетской, западноевропейской и т.д. культурам, истории, духовности: габитус индийский, египетский, западноевропейский и т.д. Религиозные, научные, политические, хозяйственные, правовые образования отражают жизнь культуры, также как и листья, цветы, ветки и плоды выражают своей формой, обликом и видом жизнь растения. По мнению ученого, конкретная культура, как и отдельное растение, на всю жизнь привязана к той почве, на которой она произрастает². Существенным для нас моментом в утверждении философа является мысль о том, что реально значима для человека и его жизнедеятельности не просто некая отвлеченная культура в форме какой-то совокупности вещей и идей, а та всегда особая социально-культурная среда, в которой он живет и которая создает, «лепит» особый тип мышления и поведения, в том числе и правового, обусловливает и определяет его.

Именно эта среда и образует то, что английский историк Т. Карлейль удачно, на наш взгляд, назвал «корой привычек». Именно в этой «коре привычек», по мнению ученого, и заключается истинный кодекс законов и конституция общества, его нравственность, основания правовых институтов. И хотя они часто неписаны, им все повинуются, даже того не замечая¹.

Конкретно-исторический характер культуры подчеркивал и русский философ Лев Гумилёв.

Итак, определяя культуру как социально унаследованную систему регулирующих механизмов, которая обусловлена всей совокупностью конкретно-исторических условий, в которой основным, сущностным элементом являются идеи, ценности, обязательно стандартизированные и составляющие основу моделей поведения, и которая, в конечном счете, упорядочивает человеческую деятельность, мы тем самым указывают на ее нормативность.

Как известно, нормативность является универсальным свойством и «в ней,- по справедливому утверждению С.С. Алексеева,- выражается потребность утверждения в общественных отношениях определенных начал, связанных с обеспечением упорядоченности общественной жизни...».В основе нормативности - типичность, повторяемость социальных и мыслительных процессов и явлений, подчиненность их определенным правилам. В связи с этим нормативность культуры обеспечивает координацию и организацию действий индивидов, входящих в социальное целое. Нормативность культуры как организационное и координационное средство проявляется в форме институционализации общественных отношений и поведения людей, сутью которого является появление объективных, не зависящих от индивидов правил поведения и обеспечение их выполнения определенным механизмом.

Опираясь на теорию институционализации, можно предположить, что первым результатом процесса институционализации является появление на самых ранних этапах первобытнообщинного строя, когда существовал еще конгломерат кровнородственных коллективов, норм культуры¹, которые имели единое, нерасчлененное специфическое содержание. В этнографии и истории первобытного общества их нередко называют мононормами², но мы полагаем, что термин «норма культуры» более точен, поскольку он подчеркивает качественную, содержательную характеристику данного явления, в то время как «мононорма» указывает лишь на формальную сторону.

На начальном этапе исторического развития человеческого сообщества культурные нормы существовали как символические механизмы обеспечения соорганизованности индивидов, их гармоничного сосуществования и воспроизводства в природной среде. Непосредственно отражая представление человека о его месте в конкретной природной и социальной среде, культурные нормы образовывали нормативную систему, от которой зависела степень выживания человека в определенных условиях. Выступая средством приспособления и адаптации к исторически конкретной окружающей среде, нормы культуры всегда историчны и селективны и являются «воплощением определенного типа поведения и его продуктом».

Дальнейшее развитие норм культуры, связанное с формированием собственно трудовой деятельности, производства и обмена как универсального способа кооперации людей в общество, привело их к дифференциации на моральные, религиозные, правовые, этнические и другие виды. Логика эволюции норм культуры позволяет нам констатировать, что они составляют основу всех остальных нормативных систем: норм морали, религии, права, обычаев, традиций. Оставаясь нормами культуры, нормы морали, нормы религии и нормы права приобретают лишь новые дополнительные качества, отличающие их друг от друга, например, взаимообусловленность прав и обязанностей субъектов, связанная с потенциально неизбежной санкцией, как специфическое свойство права. Но сущностно-содержателъные качества морали, религии, права как институтов культуры определяются только культурой, точнее теми идеями, представлениями, которые составляют сущностное ядро самой культуры. Такой подход к рассмотрению генезиса права, морали, религии предопределяет следующую его схему: сформировавшееся вследствие эффективной социальной практики правило поведения, прежде всего, закрепляется как культурная норма и лишь затем приобретает ту или иную форму: или нравственного долга, или религиозной обязанности, или правового требования и т.п.

Обращаясь к правогенезу, мы можем с большой долей уверенности утверждать, что «отбор» культурных норм, которые затем приобретают свойства норм права, осуществляется обществом. Этот отбор, как справедливо замечает Л.И. Спиридонов, производится по принципу их значимости для сохранения и функционирования социального целого¹. Если правило поведения как составная часть культуры имеет важное значение для общественного порядка или тесно связано с осуществлением необходимых общих дел, оно становится нормой права. Такая точка зрения на соотношение права и культуры означает, во-первых, что все правовые нормы есть нормы культуры, но не все нормы культуры есть нормы права, и, во-вторых, что все правовые идеи являются идеями культуры и содержат в себе особенности социально-культурной реальности.

В этой связи хотелось бы привести высказывание У. Гуденау, который попытался зафиксировать все стороны взаимосвязи культуры и права, что, на наш взгляд, ему и удалось сделать. Право есть часть культуры, одна из ее сторон, один из ее «моментов», утверждал У. Гуденау, который содержит «образцы, помогающие решить, что существует и что может быть, существовать (взаимосвязи); как относиться к тому, что есть и что может быть (ценности); что с этим делать и как это делать (нормы)», а также каковы санкции, способствующие соблюдению данных образцов¹. Итак, поводя итог рассуждениям о взаимосвязи культуры и права, можно утверждать, что нормы права - это один из видов культурных норм, правовые идеи - часть культурных ценностей, а правоотношения - часть социокультурных отношений. Причем сущностные свойства и культуры, и права сосредоточены в идеях, представлениях и ценностях.

Это означает, что включение индивида в наличную систему общественных отношений, сопровождаемое овладением им в первую очередь всей системой культурных ценностей, в том числе и усвоение правовых идей - ценностей. Если усвоенное право становится чертой, собственной характеристикой личности, то соблюдение правил поведения правового характера обеспечивается как бы само собой, добровольно, без вмешательства со стороны кого бы то ни было, и государства в частности.

Соотношение права и культуры анализируется также Толкоттом Парсонсом в рамках созданной им культурно-нормативной концепции права². По Т. Парсонсу, право обладает тремя историко-логическими основаниями: формальным, реальным и полным. Формальное основание - это форма фиксации внешних сторон права, его свойств и знаменует собой уровень «узаконенного». Поскольку Т. Парсонс полагает, что право существует в любом обществе, то форма «узаконенного» может существовать в форме обычного права, форме позитивного и в форме постпозитивного. Реальное (содержательное) основание права связано с выявлением «порождающей причины права», в качестве которой, как считает Т. Парсонс, выступают действительные закономерности общественного поступательного движения, тождественные «культурной легитимации нормативной системы, точнее - общеобязательная «подсистема отчета», или интегративная система ценностей. Именно она содействует внутренней интеграции общества как определенной социальной системы в определенных условиях. Именно в результате постоянного согласования индивидуальных волевых устремлений и ценностей с ней (интегративной системой ценностей) идентификационные социальные притязания приобретают статус правопритязаний, которые являются «клеточкой» права¹.

Полное же основание права определяется во взаимодействии реального и фактического оснований, которое рассматривается как осуществление правового феномена в целом. В основе этого взаимодействия лежит «понимание», «осмысление» субъектом связи между ценностью (реальным оснований) и нормой (фактическим оснований), которое активизирует действительное осуществление ценностных ориентации всеми, кто их разделяет.

Трехструктурное основание права у Т. Парсонса созвучно нашему пониманию структуры права, причем введение понятия идентификации ценностей акцентирует еще в большей степени внимание на культурной сущности права. Сознательное соотнесение индивидуальных ценностей с ценностями сообщества дает возможность согласиться с Т. Парсонсом о том, что право - это такой элемент культурно-нормативной системы, на который возлагается задача смягчения потенциальных конфликтов, заложенных в человеке (трансгрессивность) и социальной системе. И еще одним важным достижением парсонской концепции права является рассмотрение общеобязательной «подсистемы отчета» или интегративной системы ценностей, как результата объективного процесса развития и адаптации определенного общества к определенным условиям.

На неизбежность и необходимость существования социально-культурной основы права указывали и другие ученые, например, К. Леви-Строс утверждал: «Переход от природы к культуре... понуждал людей разнообразить свой способ жизни, чтобы можно было существовать в различной среде и множить свои отношения с природой. Но чтобы это разнообразие и это умножение могли; повлечь за собой... социальные преобразования, им потребовалось стать для человека предметом и средством мышления», которое дифференцировало это разнообразие, официально закрепляя наиболее значимые его элементы¹.

А вот как по этому поводу писал А. Хёбель: «Каждое общество должно по необходимости отбирать лишь ограниченное число поведенческих моделей, соответствующих его культуре, и оно должно безоговорочно и диктаторски; отвергать возможность принятия своими членами тех линий поведения, которые не совместимы с отобранными ими линиями, равно как и многих других, только на одном том основании, что они другие»². Аргументирует это «долженствование» А. Хёбель тем, что живущие вместе люди должны иметь возможность предвидеть поведение других, живущих рядом с ними людей в типичных ситуациях. Если этого нет, жизнь людей превратится в хаос или сумасшедший дом. Причем, как замечает А. Хёбель, несмотря на то, что жесткость здесь характеризуется относительностью ив каждом отдельном случае имеет свои допуски, селекция все же и психологически, и социологически носит императивный характер. И это, продолжает он, «очень важно иметь в виду любой теории права, так как главная проблема, стоящая перед всеми правовыми системами,- это отбор: какую линию поведения право должно поддерживать, а какую подавлять»¹. Последняя фраза А. Хёбеля дает для нас особенно ценную информацию, поскольку подтверждает нашу точку зрения о социокультурной (по Хёбелю, психологической и социологической) обусловленности права и о необходимости эту обусловленность учитывать, при формировании позитивного права.

Но прежде чем продолжить рассмотрение проблемы взаимосвязи культуры и права, по нашему мнению, важно сделать следующее уточнение. Право не производит никакого отбора -отбор производит сама жизнь общества, взятая в едином своем социокультурном комплексе. Право же, если ставить его в связь с этим отбором, лишь закрепляет его на каждой стадии; общественного развития соответствующими нормами. Право появляется и вступает в действие в качестве официального регулирующего средства лишь тогда, когда имеющиеся в обществе другие традиционные средства социального контроля, поддержания нормальной его жизнедеятельности и сохранения его культуры, а вместе с ней и самого общества, оказываются либо малоэффективны, либо вовсе недейственными. Говоря о праве как об одном из элементов культуры общества, важно не абсолютизировать значимость права и тем более не превращать его в некий, как справедливо констатирует А. Хёбель, автономный субъект, «использующий силу организованного общества для регулирования индивидуального и группового поведения, для предотвращения, исправления или наказания отклонений от предписанных социальных норм»². Право не должно и не может быть субъектом, оно является результатом отражения признанных в обществе моделей поведения, характерных для конкретной социокультурной реальности.

В этом контексте целесообразно привести высказывание П. Таппана о социальной роли и назначении права: «Сформулированное и применяемое людьми в обществе право через свой инструментарий отражает признанные правила групповой жизни. Помимо того оно намеренно и более или менее рационально применяется для создания норм поведения с целью решения проблем и потребностей, с которыми сталкивается общественная жизнь»¹. Здесь, как видно из цитаты," право «отражает», а «не действует само»; сопровождающие его глаголы, как это и должно быть, используются в пассивной, а не в активной форме. Только благодаря правильному языку многое становится на свои места. Поэтому, говоря о связи права и культуры, заметим, что любые институты культуры - семейные, политические, экономические, религиозные, национальные, профессиональные и т.д. - равно как и изменения в них, находят свое отражение в праве как средстве официального регулирования и поддержания социального порядка, притом не напрямую, а через соответствующие официально-властные механизмы отбора в рамках соответствующей формы общественного, в том числе государственного устройства, которые и сами являются проявлением специфической культуры. Такая трактовка соотношения культуры и права дает возможность понять, что в праве всего лишь закрепляется то, что происходит в обществе.

Рассуждая в таком ракурсе, считаем необходимым исходит из важного методологического положения, согласно которому каждая культура исторически формировалась из множества черт,, которые в процессе группового опыта отбирались и утверждались в качестве прежде всего способов мировоззрения и определенных моделей поведения. Учет этого тезиса подводит нас к выводу, что все стороны общественной жизни, в том числе и правовой, не являются какими-то отдельными, механически слепленными автономными частями, а представляют органическое единство взаимосвязанных элементов. Хотя каждый аспект или «часть» целого имеет при этом свою специфическую форму, например, неодинаковы способы ведения дел в суде, или производстве, или торговле, но ни один из этих аспектов не существует в вакууме, сам по себе, как автономная изолированная часть. Каждый играет свою роль, и каждый является отражением общей культуры народа или общества.

Органическая взаимосвязь всех сторон и проявлений культуры означает в то же время, что изменения всякой отдельной взятой стороны с неизбежностью вызывает либо существенные, либо вторичные изменения в других сторонах социокультурной реальности; что нельзя трогать, менять, реформировать, трансформировать какую-либо сферу жизни общества без того, чтобы за этим не последовали неизбежные изменения в других. Мы специально обращаем внимание на этот системный аспект культуры, поскольку, как показывает печальный опыт почти; всех народов, всегда находятся невежественные и излишне ретивые реформаторы-политики, стремящиеся «улучшить», а то и просто изменить какие-то сферы социальных отношений с наивной уверенностью в том, что возможны такие изолированные манипуляции, «починки» и переделки общества, которые якобы представляет собой нечто вроде набора «детского конструктора», из деталей которого можно собирать по желанию любые социальные формы и механизмы. Даже при самом глубоком понимании и знании этих фактов чрезвычайно трудно предвидеть конечные социальные последствия любого искусственно вызванного изменения в культуре народа или в целом, или же в одной из ее сфер. Система социальных взаимосвязей слишком тонка и сложна, чтобы ее мог охватить человеческий разум, тем более он не способен предвидеть всех нежелаемых и вредных последствий их нарушения или изменения. В лучшем случае они окажутся нежелательны, в худшем же - а это, как показывает практика, и является типичным - разрушительны и непоправимы. Именно поэтому справедливо и актуально утверждение Э. Дюркгейма о том, что «долг государственного человека не в том, чтобы насильно толкать общество к идеалу, кажущемуся ему соблазнительным; его роль - это роль врача: он предупреждает возникновение болезней хорошей гигиеной, а когда они обнаружены, старается вылечить их»¹.

Известно, что большая часть правовых теорий создавалась в эпоху, когда наука развивалась в изоляции от общественных процессов, от социальных потребностей, когда в ней господствовали схоластика, атомистический, а не системный подход, когда ученые и философы строили свои умозрительные схемы, опираясь, главным образом, на догматы римского права и концепции естественного права, поэтому возникла искусственная перегородка между правом и обществом как социокультурной реальностью, возник дуализм, в рамках которого право воспринималось как нечто стоящее над обществом, отдельно от него и даже впереди него и, соответственно,- вне культуры в целом. Хотя эти представления значительно отступили перед напором жизни, все же и поныне сохраняется поразительно упорная склонность определять право как силу, как некую совокупность норм, независимую от конкретных взаимоотношений человека и природы, человека и социума. Тем более, что само право содержит в себе имманентную склонность к догматизации вследствие своей специфики как средства, притом средства нормативного и общеобязательного. Всякая же наука или дисциплина, имеющая дело с нормативными средствами,- военными, экономическими, внешнеполитическими и т. д.,- быстро догматизируется, делается «цеховой» в силу собственной природы и тем самым так или иначе отрывается от конкретной социальной жизни и ее непосредственных нужд и потребностей и создает в рамках общей культуры общества свои специфические не только субкультуры, но и контркультуры. Однако как бы ни были догматизированы или закрыты та или иная сфера или сторона социальной жизни общества, их толкование и понимание, в том числе и объяснение причин их закрытости, возможны только на основе исследования общества как социокультурной реальности, неотъемлемой и органической частью которого они являются, отражая каждый по-своему уровень и особенности общественного развития. Все сказанное без всяких изъятий относится и к проблемам изучения права. Встроенность права в целостную социокультурную систему и его органическую связь с этим целым подчеркивал еще Г. Гегель, указывая, что право «вообще и его особые определения следует рассматривать не изолированно и абстрактно, а как зависимый элемент одной тотальности в связи со всеми остальными определениями, составляющими характер нации и эпохи; в этой связи они обретают свое истинное значение, а тем самым и свое оправдание»¹. Наилучшее обоснование встроенности права в социокультурную систему принадлежит, по нашему убеждению, Б. Малиновскому, разработавшему культурно-антропологическую концепцию права, основу которого составляет принцип функционального подхода. Он гласит: в любом типе цивилизаций право как обязательный элемент культуры «выполняет некоторую жизненную функцию, решает некоторую задачу, представляет собой необходимую часть внутри действующего целого». Согласно утверждению Б. Малиновского, культура есть живое, органическое целое, в ходе развития которого вырабатывается некоторая система устойчивого «равновесия», где каждая часть целого выполняет свою функцию. И поэтому если уничтожить некую часть этой системы, например, какой-либо элемент права, то нарушится равновесие, вся социокультурная система начнет деградировать и в итоге может прекратить свое существование. Такая жесткая оценка вытекала из убеждения Б. Малиновского в том, что любая традиция, обычай есть форма коллективной адаптации общности к ее среде и что если уничтожить ту или иную традицию, то социальный организм лишится защитного покрова и будет обречен «на медленный, неизбежный процесс умирания»².

Безусловно, брать указанные положения культурно-антропологической концепции Б. Малиновского за основу исследования правовой системы концепции Б. Малиновского за основу исследования правовой системы необходимо с должной осторожностью, не абсолютизируя их. Но в то же время нужно помнить, что сказанное относится исключительно к праву, но не к законодательству, которое может являться не плодом естественноисторического развития, а продуктом сознательно-волевой нормотворческой деятельности государства. С учетом только что приведенных суждений следует указать, что законы становятся частью культуры лишь постольку, поскольку они совпадают с правом, санкционируя сложившиеся культурно-правовые правила поведения.

В качестве примера нарушения функционального равновесия Б. Малиновский приводит запрет на обычай «охоты за головами», совершаемый юношами в день инициации на одном из островов в Тихом океане¹. Вскоре после запрета англичанами этого обычая как антигуманного в обществе аборигенов началась дезорганизация. Старейшины утратили авторитет, старым и больным не оказывалась помощь. Рисовые поля и хранилища остались без присмотра. Люди начали покидать обжитые места..

Приглашенные на остров антропологи выяснили, что «инициации» и «охота за головами» были «пусковыми» событиями, обеспечивающими: обязательность сельскохозяйственных работ и поддерживающими сплоченность между семьями и членами общины. После запрета «праздника инициации» и «охоты за головами» исчезли механизмы, приводившие в движение всю систему культурно-нормативных связей. Без рисосеяния за счет урожая фруктов и рыбной ловли, разумеется, можно прожить. Но для этой местности характерны регулярные неурожаи фруктов и периоды длительного отсутствия рыбы. Поэтому именно запас риса гарантировал выживание племени. Регулярные полевые работы (необязательные с точки зрения сиюминутных потребностей) должны были поддерживаться внешними средствами. Таким поддерживающим внешним средством-символом и была «охота за головами». Запретом данного обычая не столько была нарушена церемония посвящения юношей во взрослое состояние, сколько была дезорганизована исторически сложившаяся иерархическая структура социальной организации общности.

Этот пример, подтверждающий культурологическую обусловленность содержания права, а точнее обычного права относится к давно ушедшим в историю событиям, и поэтому будет целесообразно рассмотреть такую обусловленность в современном обществе, а именно рассмотреть «живое» право Японии.

Традиционные нормы поведения в японском обществе принято называть «гири», которые понимаются исследователями японского права по-разному¹. Иногда они трактуются как кодекс чести, основанный на строго предписанном регламенте человеческих взаимоотношений и требующий подобающих поступков в подобающих обстоятельствах. В других случаях -как чувство долга перед определенным лицом или определенной группой, невыполнение которого влечет за собой недовольство или разочарование определенного лица или группы. Но наиболее удачной, с нашей точки зрения, является трактовка гири как норм обычного права, которые находят свое безусловное отражение в механизме реализации и современного права в японском обществе. Например, в сфере договорных отношений контракт обычно определяет лишь наиболее важные моменты взаимоотношений сторон, все конкретные проблемы, которые могут возникнуть во время его действия, на стадии исполнения, решаются исходя из норм обычного права - гири. Не случайно в договорах можно встретить оговорку о том, что при возникновении между сторонами спора о правах и обязанностях по договору они будут честно обсуждать вместе спорные вопросы. В связи с этим японские цивилисты Сакаэ Вагацума и Тору Ариидзуми, раскрывая понятие сделки, подчеркивают, что «ожидаемый результат достигается в известной мере благодаря действию не норм позитивного права, а обычая (гири)»¹.

Гири как нормы обычного права пронизывают и систему пожизненного найма рабочей силы, практикуемую в Японии. Общеизвестно, что обычное право формировалось и господствовало в условиях функционирования кровнородственнных отношений, в условиях, когда основными субъектами права были род или большая семьи. Все общественные отношения в современной Японии по-прежнему уподоблены семейным отношениям и регулируются в определенной степени правилами, которые характерны для большой семьи. Частные компании, предприятия стараются своей социально-экономической политикой поддерживать образ «большой семьи», которая проявляет постоянную заботу о своих «детях». В значительной степени именно этим объясняется то, что частные корпорации осуществляют профессиональную подготовку рабочей силы за счет собственных средств» предпринимают различные меры (могут оказывать помощь в случае женитьбы, в оплате жилья и др.) для закрепления рабочих и служащих на своих предприятиях. Поэтому и трудятся рабочие на одном предприятии, как правило, с окончания средней или высшей школы и до выхода на пенсию.

Рассмотренные особенности японского права позволили Р. Давиду, говоря о будущем японского права, справедливо утверждать, что даже если японские институты обычного права будут полностью вестернизированы, а юридическая техника модернизирована, применение позитивного права все равно будет корректироваться традиционными принципами обычного права и в культурной сфере страны по-прежнему будут ощущаться их живучесть и действенность³. Из этого следует, что область права, являющаяся для нас предметом исследования, представляет собой наиболее яркое и очевидное свидетельство отсутствия универсального содержания правовых ценностей. Несмотря на то, что используются одни и те же слова, понятия и термины, они в каждой конкретно-исторической общности наполняются разным социокультурным, духовно-ценностным содержанием.