Культурно-антропологическое обоснование природы права

И, наконец, в скандинавском праве, с одной стороны, используются общие юридические концепции романо-германского права, с другой стороны, отсутствует кодификация и применяется лишь унификация и гармонизация законодательства скандинавских стран.

Двойственность, противоречивость скандинавского права нашли отражение в весьма оживленной дискуссии о его месте среди основных правовых семей современности, которая до настоящего времени ведется в компаративистской литературе. Не вдаваясь подробно в содержание полемики, полагаем, что поскольку в скандинавском праве присутствуют черты и континентального и англо-саксонского права, то более близки к истине те ученые, которые настаивают на его «промежуточном» положении и помещают между романо-германской правовой семьей и общим правом, например шведский юрист А. Мальмстрём. Причем наличие в скандинавском праве некоторого догматизма, европейско-континентального права и определенного прагматизма англо-американского права дало возможность некоторым ученым рассматривать право Скандинавских стран как модель для правового сотрудничества на общеевропейском уровне¹.

Но в рассматриваемом социокультурном аспекте важно не сколько то, к какой семье следует отнести скандинавское право, сколько то, что его содержание обусловлено социально-культурными особенностями исторического развития правовых систем этих стран. Подтверждена точка зрения, согласно которой право есть явление в первую очередь социокультурное, а затем юридическое.

Итак, анализ права в рамках западной цивилизации показал, насколько серьезно его содержание и структура зависят от специфики социокультурной реальности. Например, английский консерватизм не смогло преодолеть даже право информационного общества, основной чертой которого является плюрализм. В то же время демократизм американского общества как максимальное проявление автономности личности, ее индивидуализма и права выбора выразился в праве его мобильностью и динамизмом, а также практически неограниченной свободой судей в принятии решений. Или, например, с одной стороны, приверженность исторически сложившимся устоям (патриархальной семье, церковному приходу) выразилась в догматизации скандинавского права (приоритетности закона), с другой стороны, демократические формы учета интересов людей, компромиссность решений: привели к созданию достаточно гибкой судебной системы в Скандинвских странах.

Однако наиболее ярким свидетельством обусловленности права особенностями социокультурных и исторических условий является право восточных цивилизаций. Для них вне зависимости от этнической или религиозной принадлежности характерным является представление о мире людей, об их отношениях между собой как о неотъемлемом части естественного порядка, нарушение которого неизбежно ведет к хаосу, беспорядку, несчастьям. Будь то небо как высшая сила, следящая за справедливостью на земле (в конфуцианстве), будь то доа как первооснова, первоначало, как субстанция всех вещей, определяющая путь развития природы и общества (в даосизме) или будь то бхавачадра как «колесо жизни», лежащее в основе миропорядка (в буддизме). Во многом такое предопределение жизни, в том числе и общественной, выражается в утверждении основной цели человеческого существования - стремление к тому, чтобы мысли, чувства и действия человека находились в идеальной гармонии с космосом. И люди в соответствии с этой целью должны вести себя так, чтобы не нарушать естественного равновесия существующих между людьми отношений, а также отношений между человеком и природой.

Образцы «правильного» поведения, как правило, фиксировались в различных нравственно-религиозных сборниках. Духовные книги служили важнейшими путеводителями для людей и способствовали внедрению в их сознание и поведение представлений о справедливости, совести, долге. Важной особенностью этих сборников было то, что в них не проводилось четкого различия между требованиями религии, морали и права. «Послушание» человека как части целого формировалось изнутри, через так называемые «внутренние санкции». Именно поэтому законодательству, прецеденту, судебному разрешению > споров не придавали существенного значения, они не играли заметной роли в общественной жизни.

В этой связи основными источниками права становятся, как правило, сборники нравственно-религиозных положений, например, «Поучение Птахотепа» в Древнем Египте, Книги Ли (Ли Чи) в Китае, Драхмашастры (Законы Ману) в Индии, Коран в мусульманских странах и т.д.

В частности, самым существенным принципом китайской жизни является право в форме «ли», а не позитивное право. Возникновение «ли» относится к первой половине XII в. до н. э., но развернутое изложение принципа «ли» дается в Книге Ли (206 г. до н. э. - 8 г. н. э.). В ней содержится 3300 правил поведения, конкретизируемых в обычаях, привычках и церемониях, большая часть из которых продолжает существовать в качестве общеобязательного регулятора общественных отношений и в настоящее время. В Книге Ли очень тщательно определено правило поведения для каждого конкретного случая, отдельно для пожилых и молодых, для титулованного и гражданина, для отца и сына, мужа и жены и т.д. «Ли» - это обычаи, имитирующие законы природы, это правила «правильного» поведения, следуя которым человек находится в гармонии с космосом и не нарушает естественного равновесия в природе и обществе.

Для китайцев не только прошлых веков, но и современности закон (обозначавшийся одним и тем же иероглифом «фа», что и наказание за преступление) обозначает ту меру, которая может применяться только в отношении к преступникам. Примером могут служить древнейшие кодексы, например кодекс династии Тан (VII в.), который содержал в подавляющем большинстве нормы уголовного и административного права. Вопросы семейного и наследственного права затрагивались только в связи с уголовным или административным правом, например, для детализации принципов налогообложения.

Воспринимая законы как искусственно навязанные извне нормы, китайцы считали, что они истребляют доброту и радушие, заложенные в человеке. Чем их больше, тем меньше добродетели, идущей от внутреннего убеждения. Эта точка зрения нашла выражение в высказывании древнекитайского философа Лао-Цзы (VI в. до н. э.): «Чем больше будут издавать законов и распоряжений,. тем больше будет в стране воров и разбойников».

В обыденной жизни китайцы должны руководствоваться добродетелью и почтением. Порядок в семье, в обществе ив государстве должен поддерживаться ритуалом и нормами поведения.. Таковы основные постулаты китайского правопонимания, заложенные конфуцианством и даосизмом и ставящие в центр правопорядка Человека, а не Закон¹. В значительной степени они сохранились и в настоящее время.

Характеризуя современное право Китая, необходимо сказать, что это сложный по содержанию феномен, имеющий культурно-историческую обусловленность. Для него свойственны, во-первых, глубоко укоренившиеся в сознании народа традиционные представления о должном поведении, поддерживаемые силой моральной ответственности перед обществом. О том, насколько глубоко они проникли в сознание народа может свидетельствовать тот факт, что обращение в суд для китайца по-прежнему считается поступком грубого и невоспитанного человека, который лишен одного из главных добродетелей - готовности пойти на компромисс. Гражданин должен стремиться к беспристрастному разрешению конфликта посредством спокойного обсуждения, а не подчеркивать возникшие разногласия, настаивая на своих правах или апеллируя к судье. Добродетельный человек выигрывает в глазах общества, проявляя сдержанность в конфликте и примеряясь с причиненной несправедливостью. Тот, кто нарушил общественное спокойствие, пытаясь публично уличить сограждан в содеянном, не заслуживает уважения. Во-вторых, в систему китайского права входят общеобязательные формально определенные нормы, сосредоточенные прежде всего в области публичного права¹.

Нравственно-религиозные истоки китайского права оказались столь глубокими, столь устойчивыми, что даже его «европеизация» и «американизация», как считают специалисты, не смогли коренным образом изменить историческую природу китайского права.. В> частности Ю.А. Тихомиров, член-корреспондент Международной академии сравнительного права убежден, что «по-прежнему внутренние этические ценности и традиционная саморегуляция действуют... в оболочке правовых норм»².

Другим выразительным примером права восточных цивилизации является индусское право. Индусская система права - одна из древнейших в мире. Его классическая форма прежде всего связана с драхмашастрами - обширными сводами правил поведения («драхмы»), которые рассматриваются как «дарованная» мудрость. * Драхмашастры, по словам российского компаративиста О.А. Жидкова, представляют собой своеобразную ступень в развитии права. Здесь неписаные правовые обычаи сменяются не государственными установлениями (законами), а сборниками религиозно-правовых предписаний, санкционированных государством³. В драхмашастрах впервые можно найти относительно упорядоченную систему правил, которые можно назвать юридическими.

Драхмашастры обычно называют кодексами или законами, например, дошедший до нас из II в. до н.э. Законы Ману - сборник правил, приписываемых царю Ману. Такое название, однако, не совсем удачно. Слово «драхма» далеко не соответствует слову «закон». Драхма - сложное, не имеющее никаких аналогий в европейских языках понятие. В самом широком смысле оно означает всеобщий порядок в мире, пронизывающий и организующий всю живую и неживую материю. В более же узком и распространенном значении драхма - это долг, обязанности, правила поведения, одним словом, образ жизни идеально благочестивого и добродетельного индуса во всех его деталях. Исходя из того, что понятие «драхма» охватывает своим значением одновременно и правовые, и религиозные, и моральные феномены, драхмашастры могут быть определены как сборники действующих норм обычного права, имеющих духовно-религиозное значение¹.

Здесь содержатся довольно зрелые по содержанию логические правовые «институты», например, право наследования, раздел семейного имущества, правовой режим имущества отдельных членов нераздельной: семьи. Исходя из этого, считаем, что утверждение российского юриста А.Х. Саидова о довольно высоком уровне развития правовой культуры в древнеиндийском обществе в большей степени соответствует реальному положению дел, чем вывод французского компаративиста Р. Давида, согласно которому индусское право к моменту появления: английских колонизаторов не получило достаточного развития².

Но самым важным для нас является ответ на вопрос: как проявляется индусское право в современной правовой системе Индии? Поскольку религиозный компонент в жизни индийского общества всегда являлся сильным, то для эволюции индусского права характерным был не процесс секуляризации, как например в Древнем Риме, а изменение характера связи с религией, которое проходило под эгидой государства. Государственная власть выступает связующим звеном между правовым и религиозным аспектами общественной жизни, и: поэтому, несмотря на серьезные модификационные процессы в праве по пути «европеизации», сохраняется большой блок индусского права в современной правовой системе Индии. Эту особенность индийской правовой системы отмечали многие ученые, в частности Н.А. Крашенинникова¹.

Подтверждением значимости индусского права для правового регулирования общественных отношений в современной Индии является сохранение принципа социального неравенства, связанного с кастовой системой. Вот как объяснял живучесть такой организации общественной жизни известный французский индолог Л. Дюмонт. Он писал: «Можно сказать, что Индия институционализировала неравенство в той мере, в какой мы институционализировали равенство. Индия... делает упор на неравенство, поскольку пути, ведущие к равенству, завершаются, по мнению индийцев, нестабильностью, конфликтами, для снятия которых необходимо установление социальных уровней»².

По-прежнему социальный престиж «социальной личности» оценивается степенью ритуальной «чистоты» и «скверны» касты. Причем проблема престижно-ранговой оценки личности, по утверждению отечественного индолога А.Г. Володина, «вытесняет на второй план даже такие важные в условиях Индии проблемы, как проблемы безработицы, образования и пр.»

Высокий авторитет индусского права в сознании людей и в настоящее временя «заставил» индийское государство проделать большую работу по кодификации индусского права и приспособлению его к современному мировоззрению. Теперь под современной формой индусского права понимаются личное право индусов¹, которые были кодифицированы в так называемый «Индусский кодекс» (1955-1956 гг.), куда включены в значительной степени нормы, регулирующие отношения членов больших, семей («нераздельных семей») между собой и их отношения с внешним миром².

Еще одним примером,, когда государство, хотя и косвенно, но «узаконивает» нормы индусского права о кастовой организации общества, можно считать следующую двойственную ситуацию. Так, Законом о браке по степени родства был отменен запрет на брак между членами разных каст. Однако кастовые институты и кастовая автономия сохраняются ст. 26 Конституции Индии, в которой записано: «Всякое религиозное течение или секта, если они не нарушают общественный порядок и здравоохранение; имеют право: а) основывать и содержать заведения в религиозных или благотворительных целях; б) осуществлять руководство в вопросах религии...»³.

Поскольку Конституция обладает большей юридической силой, то, следовательно, каста может накладывать наказание на своих членов, нарушивших религиозные предписания. Если разногласие носит религиозный характер, то нарушители могут быть отлучены за отказ подчиниться. Суд не полномочен пересматривать кастовые правила, он лишь следит за их соблюдением и правильным применением. Суд может аннулировать решение касты только в том случае, если оно содержит вызов национальному правосудию, что бывает очень редко. В результате, констатирует известный отечественный индолог М.К. Кудрявцев, «браки, выходящие за пределы варн - маловероятны, а между «дваждырожденными» и «единождырожденными» кастами - невозможны»¹.

В современном индийском праве есть отрасли права, в которых для разрешения отдельных вопросов нормы индусского права используются непосредственно, например:

в семейном праве, когда рассматриваются дела о законности детей, опекунстве, усыновлении, браке, о разделе имущества семьи из трех и более поколений, о наследовании имущества умершего, включая неделимое, пережившими его родственниками и т.п.²;

в семейно-общественных вопросах, связанных с религиозными и благотворительными пожертвованиями;

3) для разрешения вопросов чисто общественного характера, регулирующих отношения, касающиеся преимущественного права на покупку, выполнения клятвенных обязательств и др.³

Индусские идеи сохранились также в концепции государственного землевладения⁴.

Однако, даже несмотря на то, что суды руководствуются законами, содержащими непосредственно или косвенно индусское право, значительное число индийцев в поисках правосудия по-прежнему обращаются в неформальные панчаятные, кастовые, суды, которые, по мнению М.Н. Сриниваса, «ориентируются на традиционные идеалы справедливости (пауауа)», драхмы, моралистические и религиозные представления, «очень часто противоречащие законам»¹.

Итак, мы можем утверждать, что сформировавшееся еще в древности и прошедшее длительный двухтысячелетний сложный путь стоического развития индусское право сохранило вплоть до настоящего времени, пусть и в ограниченных пределах, свое регулятивное значение и выступает ныне одним из важнейших компонентов правовой системы индийского общества. Основная причина «живучести» индусского права, как показывает проведенный анализ, таится в тесной связи его норм с традиционными индусскими социальными институтами, которые оказались чрезвычайно устойчивыми и способными к адаптации в самых различных социально-экономических и политических условиях.

Рассмотренное китайское и индусское право относится к традиционным правовым системам восточной цивилизации, которые не рассматриваются как правовые системы высокоразвитых стран. Поэтому мы считаем, что следует обратить внимание на японское право, которое, с нашей точки зрения, отражает не только специфику восточной цивилизации, но и принадлежит к развитой общественной системе².

Анализ особенностей японского права, видимо, необходимо начать с характеристики, которую дали ему К. Цвайгерт и X. Кётц: «Стремительное экономическое развитие Японии дает основание предположить, что было бы разумно причислить ее правовую систему к правовой семье, основанной на европейских источниках. С другой стороны, многочисленные японские кодексы, скроенные по образцу континентального европейского права, остаются мертвой буквой в условиях правовой действительности этой страны. Лишь создается... впечатление, что в сегодняшней Японии начинает постепенно ослабевать традиционное пренебрежение к статутному праву и отрицание всех форм судебного решения споров...»¹.

В современном праве Японии, действительно, переплетаются живущие и поныне традиции внесудебного решения споров с новыми кодексами и процессуальными нормами, которые создавались сперва по образцу французского и немецкого права, а после Второй мировой войны - американского права. Но нас интересует не то, с какого образца списан то или иной закон,² а насколько в законодательстве используются особенности японской культуры, ее обычаев..

В этой связи заслуживает внимания интенсивное развитие законодательства об охране окружающей среды, где наиболее ярко проявилась специфика японской правовой системы. Именно здесь удалось разработать самобытный правовой механизм, не оглядываясь на иностранное право, а, напротив, подавая другим государствам пример законодательного решения возникающих проблем с учетом национальных традиций и обычаев. Известно, что в Японии исконно очень бережно относились к природе. Согласно религии японцев - синтоизму, человек рассматривался как часть природы, которая являлась для него материнским лоном, дарящим разнообразные блага. Жизнью и всем с нею связанным необходимо дорожить - таков основной постулат синто. Именно этот принцип был положен в основу таких законов, как Закон о предотвращении загрязнения атмосферы воздуха и об ограничении шума (1968 г.), Закон о наказаниях за преступления, состоящие в опасном для здоровья людей загрязнении окружающей среды (1970 г.), Закон о предотвращении зловония (1971 г.), Закон о возмещении за ущерб, причиненный отработанными маслами (1975 г.), Закон о регулировании вибрации (1976 г.). Ими предусмотрены лишение свободы для работника, нарушившего соответствующие правила производственной деятельности, и штраф для юридического лица, причинившего ущерб здоровью людей.. Особенно большое внимание в Японии уделяется утилизации отходов и поддержанию чистоты в городских условиях.

Традиционные нормы поведения в японском обществе, как мы уже отмечали, принято называть «гири». Исторические факты свидетельствуют о том, что концепция позитивного права в Японии сложилась под влиянием китайской. В центре позитивного права ставилась «рицу», то есть уголовный закон. Сама система этого права получила название «рицуре». Жестокость_: «рицуре» привела к тому, что в народе к праву (точнее к позитивному праву) начало формироваться отрицательное отношение. Такая оценка жива в японском сознании и поныне, и слово «право» нередко ассоциируется с тюрьмой - символом жестокости. Именно поэтому сложилась традиция, согласно которой, о чем уже говорилось, отдается предпочтение примирению, а не судебному разбирательству ¹.

Справедливости ради стоит отметить некоторое увеличение числа обращений японских граждан к судебным органам, в частности с исками, связанными с нарушениями основных прав человека (право на существование, на свободу слова, на объединение и др.), понятия о которых в японском обществе появились лишь во второй половине XX века. Также возросло количество судебных процессов, касающихся защиты окружающей среды и ответственности за качество производимой продукции. Несмотря на это, право в Японии, о чем свидетельствует правовая реальность, по-прежнему имеет двойной источник: исконные культурные традиции, во-первых, и государственную власть, во-вторых.

Итак, охарактеризовав особенности западного и восточного путей развития правовых систем, мы смогли убедиться в правильности вывода о том, что специфика права разных цивилизаций обусловлена тем, какой вид источников обязательств лежит в основе социокультурной действительности, в том числе и правовой. Там, где источником обязательств являются внешние факторы (принцип законности), как в западной системе правопорядка, возникает необходимость обоснования четких юридических прав и обязанностей индивида с помощью закона. Но там, где источник обязательств лежит внутри (принцип гармонии), как в восточной цивилизации, важной задачей становится не обоснование законов, а раскрытие обязательства и постижение его скрытых истоков. Образ жизни, основанный на выполнении долга (или нравственно-правового, или религиозно-правового), характеризуется внутренней согласованностью, которая или предопределена, как в «дхарме»,, или социально детерминирована, как в «ли». Такое понимание права в определенной степени несовместимо с государственной институционализацией права, что характеризует западные цивилизации.

Среди многообразных и разноликих проявлений права особое место занимает иудейское право, которое рассматривается не просто как составная часть, а как подсистема общей системы израильского права¹.

Характеризуя особенности иудейского права, считаем важным обратить внимание на то, что основными его источниками являются христианско-религиозные традиции и обычаи, касающиеся прежде всего бытовых и семейных отношений, публичной сферы жизни религиозного и светского сообществ¹. Сложившись в течение многих столетий, они продолжают и в настоящее время оказывать значительное влияние на иудейское права, а через него и на израильское светское право. Это воздействие на жизнь иудейского общества и государства осуществляется как непосредственно, так и опосредовано, через соответствующие нормы светского права.

В качестве примера воздействия древних иудейских традиций и обычаев на регулирование современных общественных отношений можно сослаться на институт права собственности на землю в современном Израиле. Согласно Закону о земле (1969 г.), право собственности на землю в этом государстве ограничивается не только такими свойственными законодательству других стран принципами, как непричинение вреда или недопущение разрушения имущества, принадлежащего другим собственникам (раздел 4 Закона о земле), но и весьма своеобразным принципом, именуемым "принципом благопристойности", или "приличия" (principles of decency).

Названный принцип, с одной стороны, ограничивает право собственности на землю, а с другой - выделяет это право и подчеркивает его особый характер. Его содержание указывает, и об этом можно с уверенностью говорить, на то, что в процессе разработки и принятия законодательства о земле в значительной мере сказалось влияние старых иудейских традиций и обычаев, радикально ограничивавших право частной собственности на землю и куплю-продажу земли и даже запрещавших такую куплю-продажу.

Ограничение права собственности на землю Законом о земле вызвано тем, что по иудейскому преданию и древнему теократическому принципу единым и непосредственным собственником земли является только сам Бог. «Землю не должно продавать навсегда, - назидательно говорит Бог иудеям, - ибо Моя земля; вы пришельцы и поселенцы у Меня»¹.

Что же касается имеющих прямое отношение к земле «богоизбранных» иудеев, то они лишь временные собственники земли - «пришельцы и поселенцы», и уже в силу этого право свободного распоряжения землей им не предоставлялось.

Любая купля-продажа земли юридически рассматривалась как временная сделка и очень походила на аренду, поскольку договор о заключении такой купли-продажи оставался в силе лишь до очередного юбилейного года, отмечавшегося иудеями каждые пятьдесят лет. Причем если до указанного срока выкуп земли бывшим ее собственником оказывался невозможным, то в год юбилея она полностью возвращалась ему, причем без всякого выкупа.

Данное правило вместе с всеобщим правом выкупа земли и ограничением ее продажи лишь в пределах определенного срока («известного числа лет жатв») было направлено на предотвращение полного отчуждения земельных участков от их обедневших владельцев, на избежание их совершенного обезземеливания и еще большего обеднения. Иными словами, право собственности на землю, равно как и различные формы распоряжения ею преследовали не только и даже не столько сугубо коммерческие цели, выражаясь современным языком, сколько общесоциальные и общегуманные. Помимо всего прочего общесоциальное назначение проявлялось и в том, что под всякую сделку с землей, включая ее куплю-продажу, подводился помимо коммерческой, прагматической основы нравственный аспект. Суть последней сводилась к соблюдению наряду с коммерческими правилами также и нравственных норм, содержавших в себе требования «уважения, любви и справедливости по отношению к ближнему». «Если будешь продавать что ближнему твоему или будешь покупать что у ближнего твоего, - говорится по этому поводу в книге Левит, - не обижайте друг друга... Не обижайте один другого; бойся Бога твоего, ибо Я Господь, Бог ваш»¹.

Характеризуя источники современного иудейского права, считаем вполне оправданным показать особую значимость такого необычного для других правовых систем источников, как наследие. В израильской научной литературе указанный источник имеет различное наименование: «культурное наследие» в широком смысле, «религиозное наследие» или же «иудейское правовое наследие».Однако независимо от названия в понятие «наследие», как источника иудейского права, вкладывается один и тот же смысл. Это - факт перехода от одного поколения людей к другому сложившихся в течение всего предшествующего периода жизни иудейского общества религиозно-культурных феноменов, оказывающих значительное влияние на процесс формирования и развития иудейского права³. В этом контексте наследие традиционно представляется в качестве естественного правового источника, порожденного самим обществом и регулирующего, а точнее упорядочивающего многочисленные и многообразные отношения, которые возникают в рамках этого общества. Причем следует особо отметить, что, будучи естественным источником иудейского права, по мнению ряда исследователей, наследие возникло до государства и существовало помимо и независимо от государства⁴.

Такая трактовка наследия, как источника иудейского права, подтверждает нашу точку зрения о культурно-исторической обусловленности права, независимо от того, какая культура подразумевается: религиозная, или светская, или та и другая вместе.

Одним из проявлений наследия в научной литературе называется «естественное право» евреев возвращаться для постоянного проживания на свою историческую родину Израиль вне зависимости от того, в какой стране они проживают и как долго они там находятся¹.

Это право возникло задолго до его закрепления в законодательстве страны (Закон о возвращении, 1950 г.) и имеет свои нравственные, религиозные и юридические корни в истории народа. Так, еще во Второзаконии по этому поводу говорилось: «Хотя бы ты был рассеян (от края неба) до края неба, и оттуда соберет тебя Господь, Бог твой, и оттуда возьмет тебя... И (оттуда) приведет тебя: Господь, Бог твой, в землю, которою владели отцы твои, и получишь ее во владение, и облагодетельствует тебя, и размножит тебя более отцов твоих».

Естественный характер права на возвращение евреев на свою историческую родину еще в 50-е годы XX в. широко использовался в качестве важнейшего аргумента в пользу разработки и принятия соответствующего законодательства. Так, обосновывая необходимость принятия Закона о возвращении евреев, тогдашний премьер-министр Израиля Д. Бэн Гурион подчеркивал, в частности, что не государство «дарует право евреям, живущим за границей, на поселение в Израиле», а как раз наоборот, «это право само создает условия для строительства израильского государства». Источник права на возвращение евреев следует искать «в исторических и никогда не прерывавшихся связях еврейского народа с его Родиной». Названное право «принадлежит каждому еврею уже в силу того, что он еврей»³.

В качестве выразительного примера законодательного закрепления наследия как источника иудейского права можно привести статью первую Закона «Основы права» (Foundations of Law, 1980 г.). Она гласит, что если суд в процессе рассмотрения дела не может найти ответа на возникший вопрос «в статутном или судебном праве (case law) или не может решить его путем применения аналогии, то он (суд) должен рассмотреть его и принять решение, сообразуясь с принципами свободы, справедливости, беспристрастности и мирного израильского наследия»¹.

При изучении иудейского права как социокультурного феномена определенного народа нам представляется принципиально значимым выделить принцип органического единства религиозного и национального начал². Названный принцип определяет содержание иудейского права на протяжении всей истории его развития. Суть этого принципа сводилась к решению национальных проблем с помощью религиозных средств.

Такие проблемы, прежде всего, ассоциировались с укреплением и сохранением иудейской общности, этнической и национальной идентичности, религиозной и социальной самобытности. Например, на ранних этапах развития иудейского общества для сохранения этнической идентичности и религиозной самобытности существовали законы и заповеди, запрещающие, в частности, иудеям вступать в брак с чужеземками и чужеземцами. В священной Книге Неемии говорится, что библейский пророк Неемия заклинал иудеев Богом, «чтобы они не отдавали дочерей своих за сыновей иноземных народов и не брали дочерей их за сыновей своих и за себя» (Неемия, гл. 13)³.

В настоящее время данный принцип реализуется на государственно-правовом уровне. Для иллюстрации можно сослаться на решение вопроса о том, кого следует считать сейчас евреем. Данный вопрос, имеющий, казалось бы, по справедливому замечанию израильского ученого И. Энгларда, «главным образом символический характер»¹, остро встал в связи с принятием в Израиле в 1950 г. "Закона о возвращении" (The Law of Return, 1950), поощряющего переселение евреев на их историческую родину со всех стран мира, с установлением официальной регистрации граждан Израиля и с определением в отношении каждого из них «личной идентичности»². Так, религиозно-этнический оттенок вопроса национальной идентичности приобрел государственно-правовой смысл.

Завершая рассмотрение особенностей иудейского права, обусловленных спецификой культурно-исторического развития еврейского народа, считаем возможным подчеркнуть, что в отечественной и зарубежной научной литературе неоднократно указывалось на то, что «догмы религиозного права» не только лежат в основе значительной части текущего законодательства Израиля, но и оказывают существенное влияние на процесс разработки и принятия его конституционных законов. В частности, отмечается, что сдерживающее значение при решении вопросов о постоянной Конституции Израиля «имеет негативное мнение религиозных ортодоксальных кругов, опасающихся снижения своего влияния на общественную и государственную жизнь страны». Видимо необходимо согласиться с мнением ряда ученых, утверждающих, что отсутствие формальной конституции страны отражает религиозную сущность правовой системы Израиля³.

На этом в принципе можно завершить анализ национального права с целью обоснования и иллюстрации зависимости содержания права от социокультурных особенностей конкретной цивилизации, поскольку у нас есть возможность и основание сделать определенный вывод.

Право в любом обществе в большей или меньшей степени остается неотъемлемой составной частью культурного наследия народа, что ведет к существенным отличиям правовой системы одного общества от аналогичной системы другого общества. В основе этих различий лежат разные базовые ценностные постулаты, ориентирующие те или иные народы на свой особый подход к жизни, на особые пути организации своей жизнедеятельности и разрешения возникающих в обществе противоречий и конфликтов» Область права представляет собой наиболее яркое и очевидное свидетельство отсутствия универсального содержания правовых ценностей и идей. Несмотря на то, что используются одни и те же слова, понятия и термины, содержание их в каждой конкретной культуре заполняется разными системами ценностей, неодинаковыми культурологическими оценками. Именно здесь так много расхождений и противоречий в суждениях и оценках. Например, справедливое решение в понимании представителей китайской или японской цивилизации - это взаимное примирение; представителей индийской цивилизации - это решение кастового суда; представителей иудейской цивилизации - это решение с учетом нравственно-религиозных положений; представителей континентального права - судебное решение на основе Закона и т.д. В одних цивилизациях делается упор на внутренние санкции (понятие долга, чести, общественное осуждение), в других - на внешние санкции (юридическую ответственность). Есть цивилизации, в которых сильны формы обычного права, и есть цивилизации, в которых единственным источником права является его позитивная форма.

Все вышесказанное позволяет нам утверждать, что при развитии и тем более при модификации правовой системы конкретного общества необходимо и целесообразно исходить из особенностей исторического развития социокультурной реальности данного общества и народа. В процессе правотворчества следует учитывать то, какую культуру создало, «сотворило» данное сообщество, вокруг каких идей и ценностей, в том числе и правовых, оно объединилось, что сочло более желательным, оптимальным, что менее, а что совсем нежелательным и даже вредным. Только в этом случае можно рассчитывать на реальный правовой порядок в обществе. Особенно на это необходимо обратить внимание в условиях современного реформирования российской правовой системы.

Кроме того, учет социокультурных основ правовой реальности, с нашей точки зрения, позволяет создать исходную теоретико-методологическую базу для постепенного преодоления консерватизма западных правоведов, который, по мнению Н. Рулана¹, происходит от ряда культурных факторов (например, признания приоритетной роли государства в создании права или почтительного отношения к закону как формальному правилу) и приводит юристов к двойному идеализму. Во-первых, к идеализации нормы: общество, не обладающее четко определенным сводом норм, зафиксированных в официальных источниках, не имеет, по их мнению, права. А ведь благодаря анализу работ таких авторов, как Б. Малиновский, Е. Хоубел, М. Глукман, Н Рулан и др., установлено, что многие традиционные общества, в том числе и современные, подчиняются не столько жестко фиксированным нормам, сколько правовым принципам, ответственность за нарушение которых не возникает автоматически. Однако назвать эти общества анархическими никак нельзя, наоборот, они характеризуются высокой степенью стабильности и организованности.

Во-вторых, к идеализации позитивного права, которая проявляется в «блестящей изоляции» права от социокультурной реальности, изоляции, сводящей право к чистой юридический технике: право рассматривается только как свод созданных или санкционированных государством норм, несущих в самих себе смысл и способ правовой эволюции. Но сравнивая западное, технически развитое право с восточным, в котором значительное место принадлежит обычному праву, убеждаемся в наличии кризисных явлений в «отдифференцированном» праве и определенной эффективности «неотдифференцированного».

Завершая исследование, проведенное во второй главе, полагаем, что можно сделать некоторые выводы.

Во-первых, философско-антропологический анализ правогенеза позволил установить, что в его основе лежат две равнозначные переменные: человек и общество. Человек как трансгрессивная личность, приспосабливаясь к разным социально-природным условиям, творит культурное многообразие общественной жизни, которая, с одной стороны, закрепляет, а с другой - обусловливает вариативность поведения человека, и он может быть охарактеризован как социокультурная переменная. Общество как единая самоорганизующаяся социокультурная система, стремясь к социальной стабильности и порядку, регулирует активность трансгрессивной личности, особенно когда ее трансгрессивные (вариативные) формы поведения угрожают общественному порядку, самому существованию общества. В этих условиях социум создает дополнительные организационно-управленческие средства, призванные уравновешивать, ограничивать, а при необходимости и блокировать деструктивные проявления трансгрессивности. Именно эти средства и приобретают облик права, в первую очередь в форме обычного права. Из этого следует, что в качестве антропологической и социокультурной основы правогенеза может рассматриваться трансгрессивность человека.

Во-вторых, право как ответная реакция общества на трансгрессивное поведение человека в определенной социокультурной' реальности несет в себе печать человеческого присутствия, становясь таким же разноликим явлением, каким обнаруживает себя трансгрессивная личность как социокультурная переменная. С другой стороны, человек, действуя в конкретной социокультурной системе, организует свое существование в этой системе с помощью правовых мер, приобретая тем самым черты Homo ju-ridicus.

В-третьих, применение философско-антропологического подхода позволяет установить, что первоосновой всей нормативной системы общества является культурная модель, и лишь затем, по мере усложнения социокультурной реальности, она приобретает ту или иную форму социальной нормативности: или нравственного долга, или религиозной обязанности, или правовых взаимных обязательств. Право, мораль, религия, таким образом, как институты культуры определенного общества различаются между собой по форме, но совпадают по содержанию, которое определяется общими для всех культурными ценностями, идеями и установками.

В-четвертых, культура, являясь результатом вариативной реакции человека на многообразную природную и социальную действительность, - также вариативна и многообразна. Право как неотъемлемая составная часть культурного наследия народа является способом идентификации культуры этого народа и различается от общества к обществу, от цивилизации к цивилизации. Это означает, что базовые ценностные постулаты^, ориентирующие тот или иной народ на свой особый подход к жизни и ее организации, существенно отличается от таких же ценностей другого народа. И, следовательно, в зависимости от того, какой фундаментальный принцип цивилизации выделяется как центральный принцип ее социально-правовой организации, имеем разные формы проявления права. Если это - рационально-прагматический принцип, то он закрепляется в законе или прецеденте, если это - морально-религиозный принцип (или долг, или примирение, или гармония), то фиксируется он в форме обычного права.

В-пятых, многообразие, вариативность социокультурной реальности даже в условиях одной цивилизации сказывается на многообразии форм существования права. Именно поэтому в сравнительном правоведении вводится понятие «смешанные правовые системы», к которым относят скандинавское права, израильское, японское и др. Однако и те, которые рассматриваются как «чистые» англо-саксонские или романо-германские системы, не могут в действительности считаться таковыми, например американское или индийское право. Анализ эволюции права в современном мире позволяет утверждать, что правовая регулятивная система общества характеризуется наибольшей эффективность там, где право соответствует исторически сложившейся социокультурной реальности, ее духовным ценностям и идеалам.

Список использованных источников и литературы

1. Берман Г.Дж. Вера и закон: примирение права и религии. - М.: Admarginem, 1999. - 431 с.

2. Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования - М.: Изд-во МГУ, 1994. - 590 с.

3. Бессмертный Ю.Л. «Анналы»: переломный этап? // Одиссей. Человек в истории. - М.: Ин-т «Открытое общество», 1991.

4. .Бессмертный Ю.Л. Изменчивое видение прошлого: к изучению творческого пути Жоржа Дюби // Диалог со временем. Историки в меняющемся мире - М., 1996. - С. 185-200.

5. Блок М. Апология истории. - М.: Наука, 1973.

6. Боботов СВ. Наполеон Бонапарт - реформатор и законодатель. - М.: Контракт, 1998 - 335 с.

7. Бобылев А.И. Современное толкование системы права и системы законодательства // Государство и право. - 1998. - №2.- С. 18-26.

8. Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. - М.: Наука, 1987 - 141.

9. Богдановская И.Ю. Прецедентное право - М.: Наука ИФ «Наука», - философия, право, социология и психология», 1993 - 235 с.

10. Боер В.М. Правовая информированность и формирование правовой культуры личности (вопросы теории): Автореф. дис... канд. юрид. наук. - СПб., 1993.-21 с.

11. Бондарь Н.С. Права человека и Конституция России: трудный путь к свободе - Ростов-на-Дону: Изд-во РГУ, 1996 - 239 с.

12. Бурлаков В.Н., Гомонов Н.Д. Патопсихологические особенности личности и механизм преступного поведения // Правоведение. - 2001. - №3. - С. 157-162.

13. Бэкон Ф. Великое восстановление наук // Бэкон Ф. Соч.: В 2 т. Т. 1. - М.: Наука, 1971. - С. 507-509.

14. Вальверде К. Философская антропология / Пер. с исп. - М.: Христианин. Россия, 2000. - 411 с.

15. .Васильев A.M. Правовые категории. - М.: Юридическая литература, 1976. - С. 228

16. Васильев В.Л. Психологическая культура прокурорско-следственной деятельности. - СПб.: Изд-во С.-Петерб. юрид. ин-та Генеральной Прокуратуры РФ, 1998 - 59 с.

17. Венгеров А.Б. Синергетика, юридическая наука, право // Сов. государство и право. - 1986. - №10;

18. Венгеров А.Б., Барабашева Н.С. Нормативная система и эффективность общественного производства - М.: Изд-во МГУ, 1985. - 288 с.

19. Вернадский В.И. научная мысль как планетарное явление / Отв. Ред. А.А. Яншин. - М.: Мысль, 1991. - 271.

20. Вернадский В.И. Начало и вечность жизни / Сост., вступ. ст. коммент. М.С. Бастраковой, И.И. Молчанова, B.C. Неаполитанский - М.: Советская Россия, 1989 - 704 с.

21. Вернан Ж.-П. Происхождение древнегреческой мысли / Пер. с фр. - М.: Прогресс, 1988. - 221 с.

22. Ветютнев Ю.Ю. Синергетика в праве // Государство и право.- 2002. - - №4. - С. 643-649.

23. Владимирский-Буданов М. Ф. Обзор истории русского права - Ростов-н/Д.: Изд-во «Феникс», 1995 - 640 с.

24. Власенко Н.А. Законодательная технология. (Теория. Опыт. Правила). - Иркутск: Вост.-Сибир. книж. изд-во, 2001. - 144 с.

25. Власенко Н.А. Язык права - Иркутск: Вост.-Сибир. книж. изд-во, 1997. - 173 с.

26. Воеводин Л.Д. Индивидуальное и коллективное в конституционном статусе личности // Вестн. Моск. госуд. ун-та - Серия П. - Право - 1997 - №5. - С. 19.

27. Володин А.Г. Традиционализм в экономическом, социальном и политическом развитии Индии (1947-1987). - М.: Юридическая литература, 1989 - С. 264.

28. Волчанская Е., Терещенко Л., Якушев М. Интернет и гласность - М., 1999.

29. Второзаконие. Гл. 30. Ст. 4-5. - М.: Центр «Духовное просвещение», 1991. - 233 с.

30. Гавриленков И.Н. Исторический материализм и юридические науки. - М.: Политиздат, 1963.

31. Гаджиев Г.А., Пепеляев С.Г. Предприниматель - налогоплательщик - государство (Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации). - М.: Изд. Дом ФБК - ПРЕСС, 1998.-592 с.

32. Гайворонская Я.В. К вопросу о понимании правовых и юридических норм // Правоведение. - 2001. - №3 - С. 39-45.

33. Гак Г.М. Учение об общественном сознании в свете теории познания.- М.: Политиздат, 1960.

34. Гегель Г Философия права. - М.: Мысль, 1990 - 524 с.

35. Герцен А.И. Собр. соч. В 30 т. Т. 30 - М.: Политиздат, 1956 - 389 с.

36. Гершунский Б.С. Менталитет и образование. - М.: Институт практической психологии, 1996. - 144 с.

37. Гетц Г.-В. Изучение ментальности: взгляд из Германии // Споры о главном: дискуссия о настоящем и будущем исторической науки вокруг французской школы «Анналов» / Под ред. ЮЛ. Бессмертного - М., 1993.

38. Гиперборейская вера русов: Сборник - М.: Гранд Ф АИР-ПРЕСС, 2001. - 397 с.

39. Горяинов Д.А. Проблема свободы в русской культуре // Философские науки. - 1997. - №3, 4. - С. 143-147.

40. Государственное устройство и народ: диалог мировоззрений: Материалы Межд. симп. / Ред. Б.П. Шалындин - Нижний Новгород: Изд-во Волго-Вятской академии гос. службы, 1997 - 158 с.

41. Граждане России: кем они себя ощущают и в каком обществе хотели бы жить?// НГ-сценарий - 1998 - №11. - С. 3-11.

42. Гражданский кодекс России: Проблемы. Теория. Практика / Отв. ред. А.Л. Маковский. - М.: Исследовательский центр частного права, 1998.

43. Графский В.Г. Всеобщая история права и государства.- М.: Норма - Инфра-М, 2000. - 730 с.

44. Графский В.Г. Интегральная (синтезированная) юриспруденция: актуальный и все еще незавершенный проект // Правоведение. - 2000. - №3. - С. 49-63.

45. Гриб В.В. Проблемы формирования правосознания молодежи: опыт прошлого, реалии настоящего // Юрист. - 1998. - №5. - С. 38-40.

46. Грошев А.В. Правосознание в системе оснований криминализации общественно опасных деяний // Российский юридический журнал - 1997. - №1. - С. 122-132.

47. Грязин И.Н. Внетеоретические формы отражения права - Тарту: Изд-во ТГУ, 1990.

48. Грязин И.Н. Текст права: Опыт методологического анализа конкурирующих теорий. - Таллин: Ээстираамат, 1983. - 187 с.

49. Губин В., Некрасова Е. Философская антропология. - М.: ПЕР СЭ, 2000.-240 с.

50. Гумилев Л.Н. Древняя Русь и Великая степь. - М.: Мысль, 1992 - 782 с.

Размещено на Allbest.ru