Формирование системы корпоративного управления в организации

На данный момент, по-прежнему представляется достаточно трудной оценка эффективности систем корпоративного управления в российских компаниях. В первую очередь, это связано с тем, что большинство компаний не имеет должного представления о корпоративном управлении Гусев Ю.В., Овчинников М.П., Проблемы формирования и развития системы корпоративного управления // ЭТАП. 2016. №3. С. 38-47.. Актуализации эффективности систем корпоративного управления в современных условиях связана со следующими аспектами:

существующая необходимость защиты прав акционеров при развитии институтов наемных менеджеров;

увеличение транзакционных издержек в результате сложности различных организационных форм управления;

отсутствие накопленной компетенции в управлении этими структурами.

Вопрос эффективности систем корпоративного управления в различных аспектах обсуждался многими исследователями. Основателями этой области исследования считаются американские экономисты П. Друкер, М. Портер, П. Самуэльсон, Э. Чемберлин и другие. Однако, несмотря на многочисленные работы ученых, до сих пор нет единого мнения об эффективных методах управления. Проблемам адаптации и современных методов управления в теории корпоративного управления уделяют внимание в своих исследованиях А. Рачинский, Р. Ла Порта La Porta R., Lopes-de-Silanes F., Shleifer A., Vishny R. Law and finance / La Porta R., Lopes-de-Silanes F., Shleifer A., Vishny R. // Journal of Political Economy. 2005. Т. 106. № 6. С. 1113--1155., В.Ф. Ершов Влияние качества корпоративного управления на эффективность деятельности компании: Совместное исследование Российского института директоров и Научно-учебной лаборатории корпоративных финансов ГУ-ВШЭ / KPMG. М. 2007. 52 с., О.Б. Иванов Иванов О.Б. Организация работы ревизионных комиссий и их место в системе контроля деятельности акционерных обществ // ЭТАП: Экономическая Теория, Анализ, Практика. 2016. № 1. С. 45--52. Иванов О.Б., Степашин С.В. Роль комитета по аудиту в корпоративного управления компании (на примере ОАО «Российские железные дороги») // Аудиторские ведомости. 2015. № 8. С. 3--15., И.В. Ивашовская Ивашковская И.В., Пономарева М.О., Сеттлз А. Деятельность советов директоров и стратегическая эффективность // Проблемы теории и практики управления. 2007. № 8., В.В. Ключай Ключай В.В. Особенности построения систем корпоративного управления в России. М.: Анкил, 2007. и многие другие.

На основе проведенных указанными авторами исследований, российской модели корпоративного управления можно присвоить следующие функции:

- недостаточная защищенность прав акционеров;

- уровень сосредоточения капитала одинаково высок как у отдельных лиц, так и государства;

- отсутствие достаточного исследования и проработки как правовой базы, так внутренних корпоративных стандартов, которые регулируют корпоративное управление;

- в номинальном институте корпоративного управления и Совете директоров отмечается переплетение интересов участников корпоративного управления, а это означает, что не существует независимых органов управления, а также контроля и аудита.

По нашему мнению, интересной с научной точки зрения представляется возможность сравнения базовых параметров системы корпоративного управления с факторами, оказывающими влияние на систему корпоративного управления. В этой связи, С.В. Павлов выделяет в качестве главных параметров оценки эффективности системы управления:

- каким образом организована структура собственности корпорации;

- уровень прозрачности информации;

- механизмы корпоративного управления и ее политика;

- наличие и функционирование системы по контролю и управлению рисками корпоративного управления;

- права акционеров и конфликты, возникающие в корпоративной среде;

- ведение истории корпоративного управления корпорацией Ершов В.Ф. Системное управление предприятием / В.Ф. Ершов, Т.Ю. Ксенофонтова. СПб.: СПбГИЭУ, 2011. 134 с..

По результатам экспертного опроса, который проводился в 2015 года с целью выявления факторов системы корпоративного управления, был выделен достаточно обширный перечень данных факторов, среди которых: организационный характер структуры управления, деятельность специализированных центров корпоративной координации и управления, разработка корпоративных стратегий, учет показателей эффективности систем управления, разработка и наличие систем мотивации в организации, наличие и уровень развития корпоративной культуры в корпорации, ведение социальной политики и др. Учитывая данные факторы, далее мы предлагаем рассмотреть основные проблемы, возникающие в процессе формирования и развития системы корпоративного управления.

Российская модель системы корпоративного управления собирает в себе и использует характерные черты типичных моделей корпоративного управления. К базовым положениям можно отнести организацию руководства собранием акционеров, осуществление контроля ревизионной комиссией и аудиторскими органами, функцию стратегического руководства выполняет наблюдательный совет с необходимыми комитетами, правление является исполнительным органом организации. Основными инструментами корпоративного управления, как и в зарубежных моделях, являются корпоративные стратегии, организация стимулирования, направленного на постоянное повышение стоимости организации, а также всевозможные общие нормы и стандарты корпоративного управления.

Главными особенностями российской модели корпоративного управления являются: высокий уровень сосредоточения собственности, операционные издержки на управление чрезвычайно высоки, руководство практикует оппортунистическое поведение, недостаточно высокий, по сравнению с зарубежными аналогичными, уровень показателей деятельности организаций. На основании этого мы рассмотрим основные потенциально возможные конфликты интересов, которые в большинстве случаев становятся актуальными в российских корпорациях. Итак, к основным конфликтам можно отнести конфликт:

возникающий между акционерами по причине отсутствия общих стратегических целей, дивидендов и др.;

возникающий между крупными акционерами и миноритариями, который может быть урегулирован с помощью распределения должностей в выборных органах управления;

возникающий между акционерами и менеджментом, по причине того, что у акционеров в приоритете повышение уровня прибыли, а менеджеры, используя свое положение, обогащаются лично;

возникающий между акционерами и работниками организации;

возникающий между акционерами и кредиторами, поскольку у акционеров есть интерес в привлечении заемного капитала в корпорацию в то время, как у кредиторов возникает заинтересованность в финансовой устойчивости данной организации и на фоне высокого уровня дивидендов и уменьшающейся доли собственного капитала и возникают подобные конфликты;

возникающий в случае столкновения интересов руководства корпорации и ее кредиторов, а именно, руководству необходимо привлечь заемный капитал по самым минимальным ставкам, что в свою очередь, противоречит заинтересованности кредитора;

возникающий между руководством органов управления корпорации ввиду отсутствия единого понимания по вопросам стратегии, разделения власти и финансов;

возникающий между организацией и государством по причине отсутствия единого мнения по вопросам налогообложения, управления ресурсами и уменьшения социальных выплат.

В целом, широкий спектр корпоративных конфликтов может препятствовать корпоративному управлению. Признание наличий данной проблемы позволит инициировать более активное ее разрешение. Для того, чтобы разрешить проблемы подобной категории необходимо воспользоваться комплексом организационных, экономических и правовых мер на государственном и корпоративном уровнях одновременно. Эти события сохранят уверенность акционеров в возможности принятия решений о капиталовложениях именно в этих корпорациях и помогут защитить их интересы.

Одним из способов решения данной проблемы может быть методическое формирование системы корпоративного управления, а также контроль за ее эффективностью на основе внедрения множества факторов, позволяющих системно рассмотреть существующее корпоративное управление.

При использовании «компетентностного подхода» в процессе развития системы корпоративного управления становится возможным:

- повышение уровня эффективности принимаемых руководством решений;

- изменение вектора корпорации на конечный результат и, таким образом, соотнесение основных показателей деятельности корпорации с факторами роста стоимости;

- создание и развитие предпосылок, необходимых для формирования потенциала корпорации, что в свою очередь отразится на конкурентных преимуществах организации;

- использование новаторских инструментов и методов управления с целью установления «гармонии» среди интересов всех участников организации;

- реализация принципа единства в процессе принятия решений, благодаря которой становится возможным обеспечение обратной связи между уровнями управления.

Компетентностный подход в процессе формирования системы корпоративного управления дает возможность нам выработать основные базовые компетенции системы менеджмента, такие как стратегическая ориентация, стоимость и организационная компетентность. Происходит развитие факторов конкурентных преимуществ, взаимосвязь показателей результатов с показателями затрат, повышается гибкость и адекватность принимаемых решений в процессе корпоративного управления.

Унифицированию преимуществ и недостатков способствует использование корпоративных стратегий как одного из важнейших инструментов, без которого невозможно существование системы корпоративного управления, а также использование стратегий позволяет зачастую определить место организации в конкретном сегменте и позволяет разрабатывать долгосрочные планы для увеличить корпоративные преимущества и потенциал корпорации. Корпорации в формировании стратегии «... задача заключается в выявлении, оценке и регулировании конкретных факторов и условий, влияющих на их развитие, учета и прогнозирования, а также признание кризисных явлений для предотвращения и своевременного реагирования на угрозы» Гусев Ю.В., Половова Т.А. Проблемы устойчивой траектории функционирования вузов // ЭТАП: Экономическая Теория, Анализ, Практика. 2009. № 1. С. 118--119..

Основной направленностью корпоративных стратегий должны быть ресурсы корпорации как в краткосрочной, так и в долгосрочной перспективе. Качественная оценка корпоративной стратегии необходима для долгосрочной эффективности. Чтобы стратегия была эффективной, оценка должна быть систематической и непрерывной. Представляется возможным сформировать ряд вопросов, на которые необходимо ответить в результате оценки:

- соответствует ли стратегия корпоративному видению?

- все ли элементы корпоративной стратегии согласованы?

- соответствуют ли внешние факторы корпоративной стратегии?

- стабильна ли корпоративная стратегия в отношении изменений внешней среды?

- в какой степени риски включены в корпоративную стратегию?

- реализуются ли стратегические намерения по расширению бизнеса?

- превосходят ли корпоративные выгоды затраты на реализацию корпоративной стратегии?

Ресурсные корпоративные стратегии -- это процесс формирования корпоративного поведения в ресурсной плоскости. Как справедливо отмечено в литературе, «... это уникальные по структуре ресурсы, которые, во-первых, не могут быть воспроизведены в течение короткого периода времени, а во-вторых, разная скорость накопления ресурсов формирует индивидуальную асимметрию в ресурсный потенциал...» Половова Т.А. Подход к количественной оценке экономической устойчивости вузов / Т.А. Половова // Вестник НГУЭУ. Новосибирск. 2011. № 1. С. 227--228.. Методология должна оценивать корпоративные ресурсы, определять основные компетенции, учитывать ключевые факторы и конкурентные преимущества.

Целесообразно отметить, что оценка ресурсного потенциала показывает, насколько эффективно используются ресурсы корпорации, эффективно ли функционирует корпорация по отношению к внешней среде, учитывая разнообразие факторов, влияющих на потенциал. При оценке логично сосредоточиться на следующих вопросах:

- проводятся ли мероприятия по аудиту ресурсов и бизнеса?

- какой уровень ресурсного обеспечения?

- создают ли ресурсы конкурентное преимущество в корпорации?

- были достигнуты цели в распределении ресурсов?

- существует ли баланс между краткосрочным и долгосрочным корпоративным ростом?

- обеспечены ли корпорации необходимыми ресурсами из сделанных инвестиций?

- каков уровень контроля за инвестициями с целью создания конкурентоспособных преимуществ?

- каков уровень контроля за обеспечением дисбаланса между разными видами ресурсов?

Одна из основных проблем реструктуризации частных корпораций для применения симбиоза компетентностного, стратегического и ресурсного подходов в корпоративном управлении связана, прежде всего, с необходимостью изменения культуры взаимодействия акционеров, коллегиального органа и исполнительного органа система корпоративного управления и устранение линейно-функциональных традиций корпоративного управления. Реализация отдельных элементов этих подходов должна основываться, прежде всего, на бизнес-целях и задачах конкретной корпорации и всех заинтересованных сторон. Однако плохая осведомленность руководства и некомпетентность в фактической практике применения базовых методов этих подходов не «страхуют» от тяжелого бремени уже доказанных ошибок управления. В пределах данных подходов правильными признаками действия системы корпоративного управления являются наблюдательный совет, оказывающий большое влияние и защищающий интересы акционеров корпорации; отработанный процесс взаимодействия коллегиальных и исполнительных органов управления; связь корпоративного управления со всеми слоями системы для обеспечения целей и стратегий. Не существует единого механизма, способного одновременно быть актуальным как для всех корпораций, так и для отдельных видов деятельности в рамках конкретной организации.

С целью выделения других актуальных проблем, возникающих в процессе внедрения действующей системы корпоративного управления значительное влияние оказывает организационный элемент, а именно структура корпоративного управления. По этой причине российская система корпоративного управления значительно отличается от зарубежных. Это связано с тем, что виды контроля акционеров также отличаются. В случае небольшого количества акционеров используется прямой контроль, то есть участие в управлении, а при ситуации, когда имеет место большое количество миноритариев, необходима реализация четких и фундаментальных механизмов организации, которые регламентированы внутренними корпоративными документами корпорации. Только руководящая часть системы, Собрание акционеров, может манипулировать составом и содержанием внутренних нормативных документов. В этом случае возможно создание дополнительных контрольных органов и предоставление им «сверхправ», например, создание независимых отделов и т. д.

Мы считаем, что неправильно будет ограничиться только существующими на данный момент правилами организационного и структурного опыта формирования системы корпоративного управления. Показательным в российской практике является достаточно высокий уровень свободы наблюдательного или совета директоров. В соответствии с российским законодательством и опытом построения систем корпоративного управления Наблюдательный совет выполняет функции управления и контроля. Результатом такой организации является оппортунистическое поведение высшего руководства, рейдерство, давление на акционеров, недооценка деятельности корпорации и отсутствие прибыли корпораций от принятых решений. Учитывая данный максимально доступный механизм организации, способный простимулировать руководство осуществлять свои действия, считаясь с интересами владельцев капитала, организация дополнительного внутреннего контроля со стороны акционеров с помощью созданных ими независимых органов системы корпоративного управления и наделение их правом голоса на общем собрании и представительства в правлении организации является целесообразной.Наличие таких контрольных органов, действующих в интересах акционеров, также окажет положительное влияние на увеличение числа акционеров, иными словами, будет способствовать прозрачному и эффективному корпоративному управлению. Это одно из главных условий в процессе улучшения системы корпоративного управления.

Осуществление использования данного механизма, обеспечивающего дополнительный контроль, делает возможным выявление и систематизацию концептуальных положений процесса корпоративного управления:

- компетентность организации относительно портфеля бизнесов и ее стремления к развитию при актуализации положительной динамики параметров согласно поставленной цели, закрепится в системе корпоративного управления;

- поскольку системы корпоративного управления определены в качестве организационно-административной среды, которая оказывает влияние на структурную составляющую ресурсов, а также процесс развития и исполнения стратегии, возможности альтернативного выбора вариантов поведения и другие процессы попадают под влияние определенного перечня ограничений и стимулов;

- рассмотрение системы корпоративного управления происходит с точки зрения способности производить стоимость, используя активное воздействие на ресурсный потенциал компании и факторов изменяющейся внешней среды для достижения поставленных целей с обеспечением потенциального корпоративного преимущества;

- необходим инструмент, который с помощью формирования интегрированной системы оценки результативности мог бы оказывать влияние на итоговые результаты деятельности корпорации и системы управления для того, чтобы обеспечить стратегическое конкурентное преимущество организации;

В итоге, процесс изменения системы корпоративного управления должен быть нацелен на замену способа управления на более органичный и гибкий, который сможет обеспечить полноценное использование потенциала системы управления, а также защиту интересов акционеров и повысить уровень прозрачности системы корпоративного управления. В современных реалиях на практике процесс внедрения новаторских стандартов и методов в систему корпоративного управления представляется трудно достижимым, по причине того, что он находится в закрытых бюрократических рамках контрольных органов управления и зачастую имеет место пренебрежение содержанием утверждаемых документов. Часто сложившиеся традиции и внутренние касты игнорируют позитивные намерения компании честно вести бизнес, а также намерения нести социальную ответственность.

Таким образом, сегодня эффективность корпоративного управления является определяющим фактором эффективности деятельности корпорации. Совершенствование корпоративного управления способствует повышению прозрачности деятельности корпорации, привлечению финансовых ресурсов и, соответственно, повышению доверия со стороны иностранных партнеров. Благодаря эффективной системе корпоративного управления корпорация имеет возможность увеличить свои конкурентные преимущества для реализации конкурентных корпоративных стратегий, а также наращивания потенциала в функциональных областях корпорации.

Потребности в развитии систем корпоративного управления рано или поздно приводят к децентрализации власти, дают более широкие основания для конкуренции между правящими коалициями внутри корпорации. С ростом конфликтов внутри корпорации, акционеры вынуждены перераспределять управленческие ресурсы для достижения показателей эффективности в пользу создания организационных механизмов для защиты своих позиций.

Современное корпоративное управление ставит на первое место разработку традиционных методов управления или адаптацию зарубежных систем корпоративного управления. Идея корпоративного контроля не нова, сегодня можно искать решение возникающих проблем усиления защиты акционеров в интеграции концепций, которые позволяют систематически рассматривать корпоративное управление с точки зрения корпоративных стратегий, характеристик компетенции и корпоративных ресурсов.

Двойственный характер правоотношений с генеральным директором в хозяйственном обществе.

Возникновение проблемы правовых отношений между единоличным исполнительным органом хозяйственного общества и обществом относят к периоду перехода к принципам хозяйствования рыночной экономики Васятин А. Е., Лисина О. В. К вопросу о правовой природе отношений между единоличным исполнительным органом и хозяйственным обществом // Молодой ученый. -- 2018. -- №48. -- С. 124-126.. Уже тогда ряд авторов (Глазырин В.В., Куренной А.М., Орловский Ю.П. и др.) рассматривали договор между директором и обществом как трудовой договор; другая группа ученых (Кашанина Т.В., Шиткина И.С. и др.) исходили из концепции предпринимательского контракта, которая сочетает в себе особенности как трудового договора, так и гражданско-правового договора Лушникова М. В. О юридической природе договоров, заключаемых с руководителями и членами органов управления хозяйственных обществ // Очерки по торговому праву: Сб. науч. тр. / под ред. Е. А. Крашенинникова. Ярославль, 1998. Вып. 5. С. 102-109.. Данная проблема была очевидным правовым конфликтом до утраты юридической силы КЗоТ РФ, в котором явно не предусматривалось заключение трудовых договоров с директорами субъектов хозяйствования и не учитывалась глава 43 ТК РФ от 2001 года, целью которого являлось регулирование деятельности руководителей организаций. Согласно ст. 273 ТК РФ, руководитель организации является единоличным исполнительным органом общества. Из положений ст. 274, 275, 278 и иных норм главы 43 ТК РФ, трудовой договор заключается с руководителем организации. Эта точка зрения также воспринимается современной правоприменительной практикой. Правовая позиция, изложенная в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 02.06.2015 № 21 «О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации», гласит о том, что трудовая функция руководителя, как сотрудника организации заключается в осуществлении руководства организацией, а также в совершении от имени организации действий по реализации ее прав и обязанностей, возникающих из гражданских, трудовых, налоговых и иных правоотношений Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 02.06.2015 № 21 «О некоторых вопросах, возникших у судов при применении законодательства, регулирующего труд руководителя организации и членов коллегиального исполнительного органа организации» // БВС РФ. 2015. № 7. как единоличный исполнительный орган. Получается, что законодатель на общеобязательном уровне подтвердил существование трудо-правовой составляющей в правовых отношениях между руководителями организаций и самими организациями, если не трудо-правовой характер этих отношений в целом. В то же время законодательство о коммерческих компаниях не предусматривает юридической квалификации договоров, заключаемых с единоличными исполнительными органами, а использует лишь более широкое понятие «договор», не указывая его объем и содержание (абз. 2 п. 3 ст. 69 ФЗ об АО, п. 2 ст. 40 ФЗ об ООО). Тем не менее, de facto, разумеется, заключаются именно трудовые договоры. Принимая во внимание факт того, что при регулировании деятельности единоличных исполнительных органов законодательство о хозяйственных обществах имеет больший приоритет, нежели трудовое законодательство (абз. 3 п. 3 ст. 69 ФЗ об АО, который может применяться по аналогии с ООО), остается актуальным вопрос, является ли подобное молчание со стороны законодателя возможностью заключения гражданско-правового договора с генеральным директором общества? На сегодняшний день наиболее популярно мнение, что существует две группы отношений между единоличным исполнительным органом и коммерческим обществом. Первая группа - корпоративные отношения, регулирующие участие генерального директора в управлении организацией, вторая группа - трудовые отношения, регулирующие осуществление руководителем своих трудовых функций. При этом юридическое сообщество отмечает, что «важно определить, какие правоотношения являются предметом рассмотрения при взаимодействии с лицом, действующим в качестве единоличного исполнительного органа: нормы корпоративного права применяются к корпоративным отношениям, нормы трудового законодательства применяются к трудовым отношениям» Корпоративное право: учебный курс. В 2 т. / отв. ред. Шиткина И. С. Т. 2. М.: Статут, 2017. 974 с. С. 233. De lege lata, дуализм отношений между единоличным исполнительным органом и коммерческой компанией представляется разумным, поскольку он допускает сосуществование норм о деятельности генерального директора в корпоративном и трудовом законодательстве. Однако существуют ли в действительности два правовых отношения между этими двумя субъектами? По нашему мнению, это не так: между единственным исполнительным органом и коммерческой компанией существует корпоративное правоотношение, содержание которого тесно связано с трудовыми правоотношениями. Так, в отношениях между единоличным исполнительным органом и коммерческой компанией в их содержании нет личных и организационных критериев, которые бы полностью квалифицировали эти отношения как трудовые.

Личностным критерием является обязанность работника осуществлять свою деятельность самостоятельно. Тем не менее, зачастую директора доверяют третьим сторонам из числа сотрудников организации подписывать гражданско-правовые договоры и совершать другие действия, относящиеся к компетенции единоличного исполнительного органа, для обеспечения стабильности экономической деятельности. Более того, такие действия полностью соответствуют положениям действующего гражданского права, но, очевидно, противоречат сути трудовых отношений. Какая модель регулирования должна быть предпочтительной в этом случае? По нашему мнению, такого рода представительство является вполне приемлемым, поскольку оно выполняет роль единоличного исполнительного органа, обеспечивая прибыльность и конкурентоспособность общества, а также его финансово-экономическую стабильность Корпоративное право: учебный курс. В 2 т. / отв. ред. Шиткина И. С. Т. 2. М.: Статут, 2017. 974 с. С. 222. Также, наблюдается выделение личностного критерия в случае множественности единоличного исполнительного органа, то есть, когда в соответствии с уставом управление обществом осуществляют совместно несколько директоров и, как следствие, несут солидарную ответственность. В таком случае невозможна индивидуализация трудовой функции директоров.

Под организационным критерием предполагается подчинение работника правилам внутреннего трудового распорядка и, в определенной степени, подчинение работодателю. В соответствии со ст. 20 ТК РФ единоличный исполнительный орган общества по трудовым отношениям осуществляет права и обязанности работодателя. Согласно этому положению, директор должен подчиняться самому себе. Тем не менее, целью единоличного исполнительного органа является не выполнение работы как таковой, а достижение определенных финансовых показателей. В целом руководящий орган общества, в компетенцию которого входит формирование единоличного исполнительного органа, не должен заботиться о том, подчиняется ли директор правилам внутреннего трудового распорядка - экономические результаты имеют первостепенное значение. Помимо отсутствия традиционных квалификационных признаков трудовых отношений, мы также обращаем внимание на тот факт, что компетенция, предусмотренная корпоративным правом и корпоративными актами, фактически выступает в качестве трудовой функции директора. В теории трудового права функция труда является объектом трудовых отношений. В то же время деятельность единоличного исполнительного органа по управлению бизнесом будет предметом корпоративных правоотношений. Следовательно, указанные отношения имеют одинаковый субъектный состав. Отсюда следует вывод, что это одно и то же правоотношение. В процессе регулирования правовых отношений между единоличным исполнительным органом и хозяйственным обществом одновременно с корпоративным и трудовым законодательством возникают конфликты. В таком случае, решением компетентного органа управления формируется единоличный исполнительный орган, имеющий правосделочный характер, так как он «достигает определенного правового результата и содержит волю частных лиц, нацеленную на этот результат» Сделки, представительство, исковая давность: постатейный комментарий к статьям 153-208 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А. Г. Карапетов. М.: Статут, 2018. 944 с. С. 655. Будучи сделкой, соответствующее решение порождает гражданские права и обязанности, в том числе обязательство заключать договор с генеральным директором, который, следовательно, должен иметь гражданско-правовой характер. Следовательно, именно гражданско-правовой, а не трудовой договор должен быть заключен с единоличным исполнительным органом. Правовые отношения между компанией и директором могут быть расторгнуты в любое время (п. 4 ст. 69 ФЗ об АО, который, по аналогии, может также применяться к ООО), достаточно только решения компетентного органа. Однако в данном случае, исходя из положения упомянутой ранее статьи, следует четко понимать что относится к «обстоятельствам, носящим неустранимый характер». Так, например, в Определении ВАС РФ от 20.10.2010 № ВАС-14059/10 Определении ВАС РФ от 20.10.2010 № ВАС-14059/10 по делу № А45-24353/2009 Путеводитель по корпоративным спорам. Вопросы судебной практики: Совет директоров (наблюдательный совет) и исполнительные органы акционерного общества от 18.05.2020. по делу № А45-24353/2009, суд исходил из того, что к данным обстоятельствам относятся смерть, тяжелая длительная болезнь лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, ликвидация юридического лица, выполняющего функции управляющей компании, и т.д. В данном определении ВАС признал обоснованность решения суда кассационной инстанции и подтвердил отсутствие у наблюдательного совета компетенции приостановить полномочия генерального директора общества. Согласно постановлению суда, решение наблюдательного совета общества, которое было принято с нарушением его компетенции, не имеет юридической силы.

Если предположить, что между компанией и директором существуют также трудовые отношения, то они должны прекратиться вместе с прекращением корпоративных отношений, поскольку в этом случае его трудовая функция нивелируется (генеральный директор обязан добросовестно выполнять свои трудовые обязанности в соответствии с нормами ТК РФ, иными федеральными законами, а также трудовым договором и иными локальными нормативными актами (ст. 21, 56, 274 ТК РФ)). В этом случае трудовые отношения прекращаются путем издания приказа об увольнении, и решение о прекращении полномочий единоличного исполнительного органа само по себе служит только основанием для увольнения (п. 2 ст. 278 ТК РФ). Тем не менее, согласно трудовому законодательству, прекращение трудовых отношений по инициативе работодателя, например, в период временной нетрудоспособности работника (ст. 81 ТК РФ), запрещено. В то же время на это правило не должно распространяться правило о приоритете корпоративного права над трудовым, поскольку оно действует только для корпоративных отношений. Следовательно, de lege lata, могут быть случаи, когда единоличный исполнительный орган прекращает свои полномочия по решению компетентного органа, но в этом случае трудовые отношения до выдачи приказа об увольнении будут продолжать действовать, лишенные своего объекта. Подобная ситуация является в определенной мере абсурдной. Здесь мы отмечаем, что, сохраняя статус сотрудника за директором хозяйственного общества, пытаясь местами привести трудовое законодательство в соответствие с корпоративным законодательством, законодатель допускал возможность немотивированного увольнения главы организации (п. 2 ст. 278 ТК РФ). Так, например, в Апелляционном определении Верховного Суда РФ от 22.02.2013 № 33-АПГ13-1 Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 22.02.2013 № 33-АПГ13-1. был удовлетворен иск об отмене решения о досрочном расторжении трудового договора с руководителем организации, а сама процедура увольнения являлась немотивированной. Однако гораздо больше примеров в судебной практике, где применение норм ст. 228 ТК РФ было признанно обоснованным. В качестве примера приведем Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 16.01.2020 г. № 33-844/2020 по делу № 2-2007/2019 Апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 16.01.2020 N 33-844/2020 по делу N 2-2007/2019. В данном деле истец требовал признать увольнение по ст. 278 ТК РФ незаконным, ссылаясь на несоблюдение процедуры увольнения. А именно, приказ об увольнение не был вручен, записи в трудовую книжку сделано не было, также не был произведен окончательный расчет и решение о прекращении полномочий генерального директора было принято без участия другого участника общества. В процессе рассмотрения данных требований судом было отказано в удовлетворении исковых требований, нарушений норм материального и процессуального права, повлекших вынесение незаконного решения, судебной коллегией установлено не было. Конституционный Суд РФ также подтверждает возможность применения положения ст. 278 ТК РФ, исключая нарушение каких- и чьих-либо прав в своем Постановлении от 15 марта 2005 г. № 3-П Постановление Конституционного Суда РФ от 15.03.2005 N 3-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 2 статьи 278 и статьи 279 Трудового кодекса Российской Федерации и абзаца второго пункта 4 статьи 69 Федерального закона "Об акционерных обществах" в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан". Собрание законодательства РФ., 28.03.2005, № 13, ст. 1209.. Законодателем в этом случае было нарушено положение Конвенции МОТ № 158 «О прекращении трудовых отношений по инициативе предпринимателя» Конвенции и рекомендации, принятые Международной конференцией труда. 1957-1990. Т. II. Женева: Международное бюро труда, 1991. С. 1983-1989., по которой увольнение по инициативе работодателя должно быть обоснованным и мотивированным. Также, корпоративно-правовой характер договора с единоличным исполнительным органом прослеживается при сравнении его с договором о передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации, который традиционно, и в науке, и на практике, рассматривается как гражданско-правовой договор. Принимая вышесказанное во внимание, почему отношения между директором и компанией являются трудовыми? Таким образом, существует единственное правоотношение между единоличным исполнительным органом и хозяйственным обществом - корпоративное. Мы считаем, что субсидиарное применение трудового законодательства к регулированию деятельности директора хозяйственного общества не только противоречит этим правоотношениям, а также, как было доказано, может спровоцировать возникновение коллизий в правоприменении. Целесообразным было бы закрепить гарантии, предусмотренные трудовым законодательством и необходимые для осуществления деятельности единоличного исполнительного органа хозяйственного общества в области корпоративного законодательства.

2.3 Влияние пандемии COVID-19 на корпоративное управление

Экономический кризис, вызванный пандемией коронавирусной инфекции COVID-19, постепенно становится новой реальностью, в которой российский бизнес будет вынужден провести несколько месяцев или даже лет.

Однако в некотором смысле правы и те, кто сохраняет оптимизм и утверждает, что кризис -- время возможностей. Ограничения на социальное взаимодействие позволяют выработать его новые механизмы, в том числе в корпоративном управлении.

Далее в данном параграфе будут рассмотрены различные вопросы, так или иначе относящиеся к корпоративному управлению и на которые оказала влияние пандемия COVID-19.

Общие собрания акционеров.

Практически во всех странах приняты адекватные меры, направленные на социальное дистанцирование. В условиях, когда миноритарии в той или иной степени присутствуют в акционерном капитале, установленные административные ограничения препятствуют очным корпоративным процедурам.

Во многих юрисдикциях уже осуществлен комплекс мер, направленных на участие в управлении обществом с помощью электронных процедур (помимо традиционного заочного голосования). К примеру, французский регулятор AMF (Autorite des marches financiers)https://www.amf-france.org/en/news-publications/news-releases/amf-news-releases/covid-19_amf-informs-shareholders-and-listed-companies-exceptional-measures-taken-organisation. обращает внимание на механизмы, уже существующие в Коммерческом кодексе Франции (голосование через представителя или выбор так называемого «blank proxy» Указанная идея является неоднозначной с точки зрения корпоративного управления, направленного на участие миноритариев: разумеется, удобнее молчаливо одобрить уже выработанное кем_то решение, не затрачивая усилий на подготовку и защиту собственной позиции (или хотя бы на критический подход к голосованию). Аналогичным образом мы расцениваем голосование через представителя: в обстановке локдауна такими представителями могут выступить разве что работники общества, обеспечивающие проведение собрания., когда акционер подает пустой бюллетень, засчитывающийся за проект решения, предложенный административным советом или директоратом; собрание через видео-конференц-связь, позволяющую установить личность акционера).

AMF в своем заявлении перечисляет ситуационные «лучшие практики корпоративного управления». К примеру, функционал далеко не всех программных оболочек позволяет поддерживать полноценную обратную связь (особенно если участвовать будет несколько тысяч миноритариев), поэтому AMF предлагает предусмотреть механизм письменных вопросов с ответами на них перед собраниями. Для некоторых программ потребуется предварительная регистрация и настройка, возможно -- приобретение дополнительного оборудования; соответственно, при подготовке общего собрания необходимо заранее предупредить о его процедуре, предусмотреть время и инструкции для настройки программного обеспечения.

Регламентированное Коммерческим кодексом Франции заочное голосование бюллетенями AMF не рекомендует, обращая внимание на нестабильную работу почты.

В Германии 25.03.2020 внесены поправки в Закон об акционерных компаниях (Aktiengesetz), в основном посвященные процедурным вопросам годового общего собрания акционеров. Разрешаются все возможные механизмы голосования (посредством электронных коммуникаций, почтой, через представителя, проведение собраний по аудио- или видеосвязи), при этом акционеры не должны лишаться права задавать вопросы и подавать возражения на решения годового общего собрания акционеров.

Сокращены сроки созыва годового общего собрания акционеров (21 день, ранее -- 30 дней); внесения изменений в повестку (14 дней, ранее 24, для компаний, имеющих листинг, -- 30 дней).

Само годовое общее собрание акционеров (на котором принимаются решения о распределении прибыли и утверждении годовой отчетности) может быть проведено в любую дату в пределах 2020 г.

Все указанные правила применяются только в 2020 г. https://www.mwe.com/insights/covid19_the-impact-on-german-corporate-law.

В Италии, даже если это предусмотрено уставом, сняты требования к подтверждению решений, принятых общим собранием акционеров. Здесь также собрание может проводиться в любой форме, позволяющей идентифицировать участника https://www.dentons.com/en/insights/alerts/2020/march/18/rules-for-the-conduct-of-shareholders-meetings-in-italy..

В юрисдикциях англосаксонской правовой семьи приняты меры, позволяющие сдвинуть дату проведения общего собрания акционеров (через пресс-релиз или систему EDGAR Аналитическая система, позволяющая американским компаниям взаимодействовать с SEC (U.S. Securities and Exchange Comission -- Комиссия по ценным бумагам, выполняющая функции регулятора рынка) и осуществлять раскрытие информации в электронной форме. -- США) Кроме того, SEC обращает внимание на то, что законы ряда штатов позволяют проводить электронные или смешанные общие собрания акционеров -- см. https://www.sec.gov/ocr/staff-guiance-conducting-annual-meetings-light-covid-19_concerns.. Кроме того, в публикации председателя Института сертифицированных директоров (IoD) Роджера Баркера высказывается предложение оценить, нужно ли вообще компании общее собрание акционеров в 2020 г https://www.iod.com/news-campaigns/news/articles/The-corporate-governance-of-coronavirus---what-boards-should-consider..

Ранее меры по стимулированию проведения общих собраний в электронном виде были предприняты Шэньчженской и Шанхайской фондовыми биржами в Китайской Народной Республике https://corpgov.law.harvard.edu/2020/03/14/the-impact-of-coronavirus-fears-on-annual-shareholder-meetings/.. На два месяца продлен срок для проведения годовых общих собраний акционеров в Сингапуре См.: https://www.sgx.com/media-centre/20200407_sgx-regco-grants-automatic-60_day-extension-issuers-hold-agms..

Представляется интересным тот факт, что имеются примеры стран, которые пока еще не сдвинули годовой корпоративный цикл (Япония) или же ограничили изъятия территориями, на которых распространена пандемия COVID-19 (Южная Корея) См.: http://meng.fsc.go.kr/common/pdfjs/web/viewer.html?file=/upload/press1/2020022618?0400_0fc1a637.pdf..

Мы связываем это исключительно с низкими темпами заражения (Япония не показала экспоненциальный стартовый рост числа заболевших, характерный практически для всех прочих стран; в Южной Корее в начале апреля 2020 г. темпы роста сократились до 0,25-0,5% в день) Статистика -- по данным ресурсного центра по исследованию коронавирусной инфекции при университете Джона Хопкинса. https://coronavirus.jhu.edu/.

Предоставление и раскрытие информации.

Оценка обстоятельств, связанных с пандемией, обязательна в годовых отчетах британских компаний https://www.frc.org.uk/about-the-frc/covid-19.. Аналогичные мероприятия должны осуществляться американскими обществами (например, при подготовке проспекта ценных бумаг) https://www.interfax.ru/world/693473.. Само раскрытие, как правило, отсрочено.

SEC предприняла меры по борьбе с утечкой информации до ее надлежащего раскрытия: так, приостановлены торги ценными бумагами компании, которая пыталась воздействовать на курс ценных бумаг своими заявлениями о запасах масок https://www.sec.gov/litigation/suspensions/2020/34-88479_o.pdf.. Осуществляется противодействие инсайдерской торговле (среди примеров, попавших даже в российскую прессу, -- покупка акций компании, которая занимается производством программного обеспечения для удаленной работы, лицом, которому было известно о подготовке мер по переводу экономики страны на удаленную работу) https://www.if24.ru/trejding-na-koronaviruse-skandal-v-ssha/..

Британский регулятор увеличил сроки на подачу отчетности и ее аудит на три и два месяца соответственно https://www.gov.uk/government/news/companies-to-receive-3_month-extension-period-to-file-accounts-during-covid-19.. Аналогичным образом, на два месяца, сдвинуты сроки в Сингапуре (там годовой отчет должен быть подготовлен не позднее чем за 15 дней до даты годового общего собрания акционеров, поэтому политика социального дистанцирования автоматически повлияла на вопросы раскрытия информации).

Корпоративное управление.

Как и относящиеся к общим собраниям акционеров, мероприятия этого блока также направлены на адаптацию к новым реалиям преимущественно дистанционной работы.

Как мы указывали в предыдущих исследованиях, лучшие практики корпоративного управления становятся жесткими нормами для компаний, имеющих листинг. В этой связи SEC приняла решение о том, что из_за проблем с перелетом независимых директоров не будет инициировать дела против компаний, которые не выдержат требований к принятию решений на очных заседаниях совета директоров https://www.sec.gov/investment/staff-statement-im-covid-19.. В целом SEC смягчены требования к более чем двум десяткам корпоративных процедур, а также к взаимодействию компаний и SEC (это касается сложностей с подачей бумажных документов, лично подписанных или удостоверенных нотариально) Более того, SEC не принимает документы, направленные только на бумаге. См.: https://www.sec.gov/tm/paper-submission-requirements-covid-19..

Среди изменений в немецкий Aktiengesetz следует обратить внимание на временное наделение правления правом объявлять промежуточные дивиденды, даже если такое право не предусмотрено уставом. Эту меру можно расценить как попытку снять ограничения с наиболее стабильных секторов экономики https://www.mwe.com/insights/covid19_the-impact-on-german-corporate-law/.. В свою очередь, даже если устав не предусматривает или ограничивает это, наблюдательные советы вправе собираться удаленно даже без авторизации.

Британский Институт директоров обращает внимание на небезынтересные управленческие вопросы, которые ставит текущая обстановка перед компаниями:

пересмотр политики по вознаграждениям в сторону «большей солидарности»;

пересмотр стратегии коммуникаций с целью обрести (или же не утратить) доверие стейкхолдеров;

спланировать «стрессовые» ситуации: что делать, если CEO заразится коронавирусной инфекцией? При каких минимальных бизнес-процессах и персонале компания может продолжать функционировать? Каковы альтернативные источники поставок для компании в обстановке локдауна? https://www.iod.com/news-campaigns/news/articles/The-corporate-governance-of-coronavirus---what-boards-should-consider.

Полагаем, что ответы на эти вопросы имеет смысл подготовить и российским компаниям.

Вопросы банкротства и ответственности.

В той или иной степени моратории на банкротство введены уже во многих странах: обязанность исполнительных органов подавать заявление о несостоятельности приостановлена в Великобритании и Германии, полный мораторий на банкротные процедуры введен в Италии. Вместе с тем возможен и альтернативный подход, направленный на реализацию мер по оздоровлению экономики без введения моратория на банкротство (США).

Особо остановимся на двух инициативах.

В Германии введена законодательная презумпция: если признаки банкротства наступили после 13.03.2020 -- оно, если не доказано обратное, является следствием общего экономического кризиса в результате пандемии COVID-19 https://www2.deloitte.com/dl/en/pages/legal/articles/corona-gesetz. html..

Ограничения субсидиарной ответственности планируется принять в Великобритании до 21.04.2020: отмечается, что в условиях неопределенности экономическое положение может измениться как угодно. Соответственно, ответственность продолжат нести недобросовестные директора. Кроме того, в силе останется институт дисквалификации https://www.iod.com/news/good-governance-debate/article/iod-explainer-emergency-insolvency-measures-..

Тем самым законодатели двух вышеуказанных стран не ограничиваются формальным мораторием, но принимают меры к нейтрализации неизбежной волны исков после снятия моратория.

Российские инициативы и предложения по расширению мер, в некоторых вопросах банкротсва и экономики.

Достаточно обширный пакет мер по реагированию принят в России (Федеральный закон от 01.04.2020 № 98_ФЗ, вносящий изменения в Закон о банкротстве Федеральный закон от 01.04.2020 № 98-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации по вопросам предупреждения и ликвидации чрезвычайных ситуаций" // Собрание законодательства РФ от 6 апреля 2020 г. N 14 (часть I) ст. 2028., и Федеральный закон от 07.04.2020 № 115_ФЗ Федеральный закон от 07.04.2020 г. № 115-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части унификации содержания годовых отчетов государственных корпораций (компаний), публично-правовых компаний, а также в части установления особенностей регулирования корпоративных отношений в 2020 году и о приостановлении действия положений отдельных законодательных актов Российской Федерации" // www.pravo.gov.ru) 7 апреля 2020 г. , уточняющий особенности корпоративных процедур; постановление Правительства РФ от 03.04.2020 № 428 Постановление Правительства РФ от 03.04.2020 № 428 "О введении моратория на возбуждение дел о банкротстве по заявлению кредиторов в отношении отдельных должников" // (www.pravo.gov.ru) 6 апреля 2020 г.).

Указанные акты вводят следующие новеллы:

В отношении ряда секторов экономики (авиация, культура, гостиничный бизнес и пр.) введен мораторий на возбуждение дел о банкротстве до 03.10.2020.

Заявления о банкротстве, поданные в период действия или до даты начала действия моратория (если вопрос об их принятии не был решен судом), возвращаются. Кроме того, приостанавливаются обязанности должника подать заявление о банкротстве самостоятельно. Одновременно в отношении должников, на которых распространяется мораторий, действуют запреты на выдел долей (выкуп собственных акций, выплату действительной стоимости доли), выплату дивидендов и дохода по долям, зачет при нарушении очередности кредиторов, а также не начисляются неустойки (штрафы, пени). Принят ряд положений, направленных на регулирование дел о банкротстве, возбужденных в течение трех месяцев после снятия моратория.

Годовое общее собрание акционеров в 2020 г. может быть проведено до 30.09.2020, в том числе в форме заочного голосования.

Увеличены сроки предоставления консолидированной финансовой отчетности, кроме того -- совет директоров Банка России уполномочен увеличивать сроки для раскрытия информации (в частности, обязательное раскрытие информации уже продлено на период нерабочих дней, объявленных в соответствии с Указом Президента РФ от 02.04.2020 № 239 Указ Президента РФ от 02.04.2020 г. №239 «О мерах по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия населения на территории Российской Федерации в связи с распространением новой коронавирусной инфекции (COVID-19) // Собрание законодательства Российской Федерации от 6 апреля 2020 г. N 14 (часть I) ст. 2082 ) http://cbr.ru/press/pr/?file=03042020_172411if2020_04_03T17_21_33. htm..

Обязанности, связанные со снижением чистых активов ниже уставного капитала, теперь наступают только при их снижении ниже 100?000 руб. для ПАО и 10?000 руб. для не ПАО.

На шесть месяцев отложено требование для ПАО к созданию службы внутреннего аудита и комитетов по аудиту Следует заметить, что ряд новелл, касающихся регулирования финансовых рынков США, отложен решением SEC. См.: https://www.sec.gov/sec-coronavirus-covid-19_response..