Легітимність у міжнародному правi: сутнісні та комунікативні виміри

Размещено на http://www.allbest.ru/

Легітимність у міжнародному правi: сутнісні та комунікативні виміри

Олександр Юрійович Висоцький

Доктор політичних наук, професор, професор кафедри міжнародних відносин, Дніпровський національний університет імені Олеся Гончара

Дніпро

Легітимність відіграє фундаментальну роль в міжнародному праві, визначаючи його авторитет. Подібно до міжнародного права, джерелом легітимності виступає воля держав. Проблема легітимності міжнародного права, особливо в контексті впливу її концептуальних версій на правозастосування, актуалізувалася у зв'язку з косовською кризою. Як відомо, 24 березня 1999 року, в той день, коли Організація Північноатлантичного договору (НАТО) почала бомбити Союзну республіку Югославію без дозволу Ради Безпеки, тодішній генеральний секретар ООН Кофі Аннан виступив з заявою, в якій визнав, що є випадки, коли застосування сили може бути легітимним у прагненні до миру [222 ]. Крім того, згодом Комісія по Косово визнала військову інтервенцію НАТО неправомірною, оскільки «вона не отримала попередньої згоди Ради безпеки ООН», але легітимною [182].

Проте проблема легітимності в міжнародному праві є давньою. У вузькому правовому вимірі вона полягає у виборі правильної норми та принципів її належного застосування. У широкому значенні, легітимність не обмежується лише правовим виміром, охоплюючі моральний та деліберативний аспекти.

Проблема легітимності особливо відчутно проявляється у складних випадках правозастосування, зокрема використання сили на міжнародній арені. Наростаюча тенденція впливу міжнародного права на національні законодавства, тиск на держави, що не дотримуються його норм, істотне розширення предметної сфери міжнародного права, також актуалізують цю проблему. Крім того, іноді спостерігаємо відсутність згоди суб'єктів міжнародного права щодо правомірності застосування його норм.

Разом з тим, серед науковців та юристів немає визначеності щодо концептуального розуміння легітимності, що породжує проблему правозастосування норм міжнародного права.

Все це визначає значущість дослідження концепції легітимності та її впливу на правозастосування.

Необхідність осмислення легітимності в міжнародному праві визнається провідними зарубіжними та вітчизняними вченими, проте вона ще не достатньо вивчена, особливо в контексті її впливу на правозасто сування.

Отже, легітимність у міжнародному праві є багатовимірною проблемою, актуальність якої обумовлена, відсутністю єдності серед науковців, по-перше, щодо розуміння сутності та природи легітимності, по - друге, специфіки її ролі та проявів у міжнародно-правовій реальності, по- третє, її впливу на застосування правових норм суб'єктами міжнародного права. Актуалізація легітимності стала результатом проб лематизації згоди суб'єктів міжнародного права щодо правомірності застосування його норм.

Метою дослідження є з'ясувати сутність та особливості концепції легітимності у міжнародному праві, виявити її теоретико-методологічні та практичні виміри, а також визначити вплив на застосування міжнародного права.

Концетуально-мeтодологічн і засади дослідження легітимності у міжнародному праві

легітимність міжнародне право

Одним із основоположних питань будь-якого дослідження є визначення понять. Усі поняття, що використовуються в процесі постановки та осмислення наукової проблеми, потребують чіткого окреслення їх денотату, тобто об'єктів реальності, які вони позначають. Особливо тому, що вони є не лише засобами опису, а й інструментами отримання наукових результатів. Можна погодитися з думкою, що значущість будь-якого поняття обумовлена його здатністю виражати певні аспекти реальності, що є предметом наукового аналізу [21, с.12]. Проте треба наголосити, що скільки б не пояснювався зміст та значення того чи іншого поняття, завжди буде існувати проблема валідності відображення об'єктивної реальності. Разом з тим, некоректно детерміноване поняття може радикально загрожувати адекватному осмисленню досліджуваних процесів.

Оскільки центральним у нашій роботі є поняття легітимності, безпосередньо розпочнемо з його аналізу. Термін «легітимність» пов'язаний зі словами «легітимний», «легітимація» та досить широко використовується в сучасному науковому та практичному політичному, соціологічному, етичному, філософському та правовому дискурсах.

У науковий обіг соціальних та гуманітарних наук його ввів німецький соціолог М.Вебер, запозичивши у німецького теоретика права Г. Єллінека [18, с. 111] та, можливо, у Г.В.Ф.Гегеля. Як відомо, Г.В.Ф. Гегель в «Основах філософії права» (1820 р.) застосовує термін «легітимність» щодо держави та її правителя, розуміючи під цим терміном визнання їх з боку народу та інших держав [16, с.287 -288].

У Г. Єллінека «легітимність» означала правомірність у природно - правовому сенсі, тобто відповідність соціальної практики уявленням більшості її суб'єктів про справедливість або розумність такої практики [18, с.230-232; 13, с.112]. На відміну від Г. Єллінека, М. Вебер інакше та, у цілому, ширше інтерпретує легітимність, пов'язуючи її з уявленням про значущість порядку (як системи соціальних відносин) або панування у свідомості індивідів. Сама значущість при цьому розумілась ним і як можливість орієнтації індивідів на неї, і як умова, яка детермінує реальну соціальну поведінку [4, с. 636-639]. Поняття «легітимність» у М.Вебера є близьким за значенням поняттю «престиж». «Порядок, що має престиж, у силу якого він диктує непорушні вимоги та встановлює зразок поведінки, має легітимність», - зазначає німецький соціолог. Дослідник творчості М. Вебера Е.М. Ожиганов пропонує дещо іншу інтерпретацію поняття «легітимність», визначаючи його як спосіб панування чи як дієздатність політичних режимів. «Значущість і стабільність політичного режиму, на думку М. Вебера, - пише Е.М. Ожиганов, - залежать від здатності пануючих груп формувати в масах переконання, що саме даний «порядок» є найкращим з усіх можливих. Здатність забезпечення політичного панування у такий спосіб була названа ним «легітимністю»» [24, с.71]. Як бачимо, автор редукує поняття легітимності, фактично зводячи його обсяг до успішної реалізації функції утримання політичної влади пануючими групами.

Слід додати, що крім «престижу», поняття «легітимність» у М. Вебера виступає також близьким за значенням до поняття «визнання». Такої думки дотримуються сучасні філософи В.М. Фурс та П.П. Гайденко [27, с.153; 15, с.25]. Згідно з П.П. Гайденко, М. Вебер перетворив поняття «визнання» в категорію «орієнтації на іншого», в результаті чого «визнання» виявилось конститутивним моментом усілякої соціальної дії [15, с.19]. У цьому зв'язку цікаво, що у сучасного німецького філософа Ю. Габермаса поняття «легітимний» і «конститутивний» у деяких випадках використовуються як рівнозначні [100, р. 179].

Отже, можна констатувати, що «легітимність» за М. Вебером є визнанням значущості певних соціальних відносин, яке детермінує орієнтації індивідів на ці соціальні відносини та, тим самим, визначає їхню соціальну поведінку [13, с.113].

Для того щоб глибше зрозуміти значення «легітимності», слід звернутись до його етимології. Деякі дослідники вважають, що слово «легітимність» з'явилося не раніше епохи Середньовіччя [143, р.2-3]. Проте відомо, що вже у І ст. до н.е. термін «легітимний» зустрічається у Давньому Римі в юридичному та політичному дискурсах. Так, у трактатах римського політичного діяча та філософа Марка Туллія Цицерона поняття «легітимний» використовується для позначення відповідності встановленої влади (potestas, imperium) закону у таких виразах, як «potestaslegitima», «legitimumimperium» [74, р.19].

Слово «легітимність» походить від групи однокореневих латинських слів lex, legis (закон, юридична норма, правило, принцип, порядок, право управління, влада), legitimus, legitima, legitimum (згідний з законами, законний, правомірний, юридичний, правовий, належний, пристойний, неабиякий, правильний, дійсний), legitime (законно, згідно з законами, правомірно, належним чином), legitima, legitimorum (узаконені правила, формальності, розпорядження, статути) [17, с.584, 588], legitimare (узаконювати), legitimatus (узаконений) [226, р.1035]. Показово, що як синонім прислівника legitime (законно, правомірно) словник І.Х.Дворецького наводить слово juste (справедливо, законно, по праву, по справедливості), а як близьке за значенням слову legitimus (законний, правомірний) вказується на potestas (панування, влада, можливість, дозвіл, владика, владар, пан, значення, смисл) [17, с. 584, 789]. В обох випадках міститься посилання на Цицерона як на автора, в роботах якого зустрічається вживання згаданих слів як близьких за значенням. Отже, ще до початку нашої ери латинські слова, на основі яких утворились модерні поняття «легітимність», «легітимний», «легітимація», мали значення «законність», «влада», «справедливість», «право управління», «належний», «правомірний» та «правильний». Вони мають відношення, як мінімум, до чотирьох дискурсів: правового, політичного, етичного та логічного.

У низці європейських мов слово «легітимність» та однокореневі з ним лексичні одиниці починають вживатись із ХІІІ століття, спочатку у французькій мові [78, р. 394], а згодом (з XV ст.) - у англійській [183, р. 189-190] та інших. Їх використовували такі англійські класики, як Даніель Дефо («Робінзон Крузо»), Томас Гоббс («Левіафан, або Матерія, форма і влада держави церковної і цивільної»), Джон Локк («Два трактати про державне правління») [183, р. 189-190].

У ході історії розвитку мов, відповідно до авторитетніших західних словників, значення слів «легітимність» та споріднених з ним дещо розширилось. Так, відповідно до «The Oxford English Dictionary», під словом «легітимний» розуміється: «той, що проголошується законним», «відповідний закону чи правилу», «санкціонований, уповноважений чи дозволений законом», «правильний», «обов'язковий», «належний», «доречний», «нормальний», «звичайний», «систематичний», «відповідний визнаному стандартному типу», «санкціонований законами умовиводу, аргументації», «логічно прийнятний, припустимий як висновок» [183, р.189]. За «Webster's New Universal Unabridged Dictionary» «легітимний» означає також санкціонований або звичаєм, або законом, справедливий, обґрунтований [226, р.1035]. Цікаво відзначити, що «Longman Dictionary of Contemporary English» долає тенденцію бачити у поняттях «легітимність» та «легітимувати» у цілому лише позитивні конотації. Так, за цим словником в одному із значень слово «легітимувати» означає «подавати щось несправедливе або морально негідне прийнятним і правильним» [139, р.807]. В основному ж, як бачимо, традиція вживання слів «легітимність», «легітимація», «легітимувати» закріпляє за ними позитивне значення.

Можна також стверджувати, що семантичне поле «легітимності» не обмежується рамками лише юридичної термінології. Ця теза протистоїть поширеній традиції радянських та російських словників подавати «легітимність» як поняття виключно правової лексики [19, с.203; 26, с.168; 28,с.199]. Також некоректним вважається віднесення терміна «легітимність» лише до сфери державного права та політичної науки, як це робить сучасна багатотомна німецька енциклопедія Брокгауза, в якій «легітимність» (Legitimitаt) визначається як «виправдання держави, сили її панування та її дій уявленнями про цінності і принципи, на відміну від формальної законності (легальності) або чистого фактичного здійснення влади» [56, S.210]. У цьому зв'язку слід знову пригадати М. Вебера, який не обмежує застосування терміна «легітимність» лише політичною практикою, а поширює його на всю сферу соціальних відносин [12, с.17], вбачаючи в феномені легітимності важливу умову існування певного соціального порядку. Так, він відмічає, що значимість, тобто легітимність порядку соціальних відносин надає цьому порядку можливість диктувати непорушні вимоги та встановлювати зразок поведінки для індивіда [4,

с.636-639]. На розумінні легітимності як явища соціального, яке не обмежується лише рамками політичної або правової сфери, наполягає й українська дослідниця І.М. Попова [25, с.21]. Отже, можемо стверджувати, що поняття «легітимність» характеризує не лише світ права та політики, а й усю палітру суспільних явищ і процесів, і як таке є поняттям соціальним [13, с.111].

Звертаючись до аналізу природи легітимності як соціального явища, М. Вебер, по суті, вказує на те, що вихідним моментом легітимності є смисл. Він зазначає, що легітимність тої чи іншої соціальної системи (порядку) безпосередньо пов'язана зі смислом системи, втрата якого руйнує її легітимність, у результаті чого соціальна поведінка припиняє орієнтуватись на таку соціальну систему і вона знищується. М. Вебер вказує, що можуть паралельно існувати різні розуміння смислу певної соціальної системи. Іншими словами, будь-яка соціальна система має різні способи своєї легітимації. Крім того, як смисли, так і легітимності різних соціальних порядків (систем) конкурують між собою. Це означає, що соціальні суб'єкти можуть вважати свої дії легітимними або переконливо надавати їм вигляду легітимності, виходячи з різного розуміння смислу соціального порядку (системи) або орієнтуючись на смисл конкуруючого соціального порядку, іншої ціннісно-нормативної системи [4, с.638]. Такою системою може бути кодекс честі, прийнятий серед певної соціальної групи, констеляція власних економічних інтересів та очікуваної поведінки інших, законодавство та санкції, які можуть застосовуватись проти його порушників, а також та чи інша етика. З точки зору М. Вебера, не існує єдиної етики, що має легітимуючу силу для усіх видів соціальних відносин [14, с.135]. Так, наприклад, він відзначає, що справжня адекватна етична легітимність політики можлива лише на основі її власних політичних цінностей, максима ж політичної етики говорить: «ти повинен насильно протистояти злу, інакше за те, що зло візьме гору, відповідальний ти» [5, с.696].

Все висловлене М. Вебером повною мірою можна віднести до права як однієї із сфер соціальних відносин та, відповідно, до міжнародного права як його розгалуження, що є системою юридичних принципів і норм договірного і звичаєвого характеру, які регулюють відносини між суб'єктами міжнародного співтовариства з метою мирного співіснування. Виходячи з рецепції М. Вебера, що будь-яка соціальна система повинна мати смисл, міжнародне право має смисл у збереженні миру на планеті. Саме з цього виходив у 1999 р. генеральний секретар ООН Кофі Аннан, коли застосування сили НАТО проти колишньої Югославії визнав легітимним з огляду на прагнення до миру. Звичайно, різні суб'єкти міжнародного права можуть надавати різний смисл міжнародному правовому порядку у залежності від своїх інтересів та інтерпретації правильності вибору норм міжнародного права та їх належного застосування, тим самим виступаючи на захист тій чи іншій концепції легітимності.

Іншим важливим поняттям нашого дослідження є «легітимація». Термін «легітимація» є похідним від поняття «легітимність», а їхні денотати співвідносяться як процес та його результат. Одночасно, легітимація є динамічним виміром легітимності. Легітимність постійно змінюється залежно від результатів аргументативного дискурсу зацікавлених суб'єктів. Тим самим, легітимація вказує на те, що смисл, легітимність міжнародного правового порядку залежить від узгодженої волі суб'єктів міжнародного права.

Одними з перших, хто дав чітке та переконливе тлумачення легітимації були П.Л. Бергер та Т. Лукман. У своїй книзі «Соціальне конструювання реальності», яка вперше побачила світ у 1966 році, вони довели важливість та необхідність легітимації для будь-якої соціальної діяльності, соціальних відносин, суспільства у цілому та, відповідно, міжнародної практики правозастосування як складової соціальної взаємодії на світовій арені. Легітимація, в їх розумінні, виступає як способи пояснення і виправдання соціальних інститутів, як їх когнітивна та нормативна інтерпретації [7, с.27]. Як зазначають П.Л. Бергер та Т. Лукман, «легітимація говорить індивіду не тільки чому він повинен чинити ту або іншу дію, але і те, чому речі є такими, якими вони є» [1, с. 153].

Наслідуючи М. Вебера, П.Л. Бергер та Т. Лукман легітимацію пов'язують зі смислом та надають їх взаємодії велике значення як умові існування соціального порядку. Легітимація, на їх думку, формує смисловий універсум, який, у свою чергу, легітимує індивідуальну біографію й інституційний порядок, що уможливлює соціальну взаємодію на рівні усього суспільства. Легітимація як смислова об'єктивація «другого порядку» «створює нові значення, слугуючи для інтеграції тих значень, які вже властиві різним інституційним процесам» [1, с.138, 150, 159]. Отже, легітимація своїм результатом повинна мати смисловий порядок, інтегруючий соціальні відносини у певній групі або у суспільстві в цілому. П.Бергер та Т. Лукман справедливо зазначають, що для свого існування будь-які соціальні смислові системи повинні підтримуватись певною спільнотою, групою, яка відає легітимацією [1, с.140]. Згадані вчені прямо або опосередковано стверджують, що легітимація - це, по-перше, процес, яким управляють, по-друге, соціально необхідний механізм, який забезпечує інтеграцію суспільства, по-третє, технологія, яка використовує всі засоби переконання та пропаганди - від створення міфів до раціонального наукового доказу.

Звернемо увагу на різницю розуміння легітимації М.Вебером, з одного боку, та П.Л. Бергером і Т. Лукманом, з іншого. За веберівською концепцією, легітимація - це внутрішні виправдання суб'єктів соціального визнання значущості порядку владних відносин, а за бергеро-лукманською теорією, легітимація - це зовнішні щодо суб'єктів визнання існуючої системи влади пояснення та обґрунтування. Фактично, йдеться про різні речі, хоча й пов'язані між собою. Одна справа - пояснювати та обґрунтовувати справедливість існуючого правового порядку, інша - підпорядковуватись його нормам, вірячи в їх правомірність [10, с.400].

У правовому дискурсі використання поняття «легітимність» має свою специфіку. В правовому дискурсі, як правило, легітимність розглядається в межах ціннісно-нормативного підходу, по суті, є його конкретизацією. Важливо зазначити, що в межах інших дискурсів (соціологічного, політичного, етичного, логічного, філософського) легітимність набуває іншого значення та має дещо інші виміри. Показово, що окремі вчені - правники, зокрема Крістофер Томас, помічають, що в різних мовних практиках термін «легітимність» позначає дещо різні явища та схильні розрізняти, зокрема, правовий, моральний та соціальний підхід до легітимності [184, р.5]. Аналізуючи матеріали фундаментальних словників, ми прийшли до висновку, що поняття легітимності може мати відношення, як мінімум, до чотирьох дискурсів [13, с.109-110], але можемо стверджувати, що таких дискурсів набагато більше.

Варто зазначити, що саме у правовому дискурсі легітимність стає правовою категорією незалежно від джерел походження та аргументів її самовиправдання. Один із піонерів дослідження легітимності в міжнародному праві Томас Франк визначав її як властивість норми або нормотворчого інституту самостійно породжувати у адресатів пред'явлених норм прагнення до додержання їх вимог, оскільки адресати вважають, що норма або інститут виникли і діють відповідно до загальноприйнятих принципів правового процесу [90, р.24]. Інший дослідник легітимності у міжнародному праві Ян Херд визначав цей термін як нормативне переконання суб'єкта в тому, що нормам або інститутам належить підпорядковуватись [114, р.381]. Як бачимо, Т. Франк визначає легітимність переважно у процесуальному ключі, як відповідність процесуальним принципам, а Я.Херд як переконаність в належному характері норм та інститутів за їх змістом.

Для Ісао Міяоки легітимність - це прискриптивна якість норми, правила або інституту, яка змушує бути зобов'язаним їх поважати або відчувати такий обов'язок [144, р.11]. І. Міяоки, визначаючи легітимність, акцентує увагу на різних видах підстав, які можуть слугувати як причини для суб'єктів права. За якістю дослідник розрізняє позитивну, нейтральну та негативну легітимність, розуміючи під ними міру підтримки/заперечення норми. Позитивна легітимність норми означає її ненульову підтримку. Нейтральна легітимність вказує на нульову підтримку норми та одночасно її нульове заперечення. Негативна легітимність визначає неприйняття, заперечення норми.

Для Даніеля Боданськи легітимність може бути різних видів у залежності від контексту застосування, характеру інститутів та підстав виправдання. Він виділяє легітимність, яка існує відповідно до правил визнання норм, та легітимність норм міжнародної системи, які є бажаними для регулювання міжнародно-правових відносин у майбутньому. Д. Боданськи вказує, що для легітимності потрібні різні підстави у залежності від типу влади та компетенції, що має міжнародний інститут. Разом з тим, необхідні різні теорії легітимності для законодавства, судочинства та управління. У першому випадку важливі як підстави легітимності додержання правил голосування, у другому - додержання процесуальних норм, у третьому - порядок делегування, характер процесу прийняття рішень або наявність фахової експертизи [54, p.316]. За Д. Боданськи, навіть нормоутворюючу діяльність Ради Безпеки ООН необхідно розглядати з позицій різних теорій легітимності в залежності від того, чи приймає вона рішення по окремій справі або діє в квазі-законодавчій якості, встановлюючи більш загальні правила [54, p.316]. Дослідник робить цілком справедливий висновок, що різні типи проблемних областей створюють різні варіації легітимності. Наприклад, питання, пов'язані з вибором між цінностями, можуть зажадати іншої основи легітимності, ніж питання, які носять більш технічний характер [54, p.316].

Рюдігер Вольфрум, погоджуючись, що легітимність може вживатись по різному, інтерпретує її здебільшого як виправданість авторитету чи влади. Це поняття, на його думку, еквівалентно наявності влади ухвалювати зобов'язуючі рішення або предписувати зобов'язуючі норми. Такі рішення чи норми можуть бути загальними або спеціальними. І таке розмежування може залежати від їх легітимності [228, р.6]. Р. Вольфрум виділяє елементи, які можуть формувати легітимність. Це джерело, процедура та результат, а також їх комбінації. Відповідно до нього, легітимність міжнародного публічного права базується на згоді держав, оскільки міжнародне право ґрунтується на допущенні, що держави мають здатність до переговорів та додержання міжнародних угод. Держави беруть на себе зобов'язання перед іншими партнерами та міжнародним співтовариством у цілому щодо таких угод. Вони також мають можливістьв зяти на себе зобов'язання в односторонньому порядку [228, р.6]. Що стосується процедурної легітимності, то Р. Вольфрум відмічає значущість в її досягненні дотримання заздалегідь узгодженої процедури. Крім того, він звертає увагу на авторитетність учасників прийняття рішення щодо вердикту, яка може визначатися професіоналізмом та незалежністю суддів та експертів, а також участю третьої сторони за допомогою amicicuriae як де-факто (наприклад, блог або стаття експерта у пресі), так і де-юре.

Особливе значення для легітимності, безумовно, має результат прийняття рішення. Можна стверджувати, що згода держав насамперед має стосуватися результату, тоді як згода щодо походження норми та процедури її формування має по суті допоміжне значення. Р.Вольфрум справедливо зазначає, що якщо будь-який орган, такий як Рада Безпеки або Міжнародний суд або трибунал, хоча і заснований відповідно до прийнятих правил і приймає рішення відповідно до встановленої процедури, не досягає результатів, які міжнародна спільнота як адресат таких рішень вважає адекватними, це може в кінцевому рахунку призвести до підриву його легітимності [228, p.7]. Доля комісії ООН з прав людини є прикладом у цьому відношенні. Її делегітимація призвела до створення Ради з прав людини у 2006 р., склад, відповідальність та механізми роботи якої відрізняються від олишньої комісії з прав людини. Р. Вольфрум ставить проблему оцінки легітимності міжнародного органу на основі задоволеності його рішеннями з боку держав, яким вони адресовані. На наш погляд, тут результативна легітимність має бути доповнена іншими видами легітимності, кожна з яких окремо може бути поставлена під сумнів. Проте синтез різних видів легітимності (експертна, процедурна, процесуальна, результативна, консенсусна, прагматична, об'єктивістська і т.ін.) може бути основою для якісно нового правового явища - синтетичної легітимності міжнародних правових норм.

Згаданий нами раніше К. Томас на основі правового, морального та соціального підходів вирізняє, відповідно, правову, моральну та соціальну легітимність [184, р.6]. Правову та моральну легітимність він інтерпретує як конкретизацію більш широкого родового поняття нормативної легітимності, а соціальну - розуміє як версію емпіричної легітимності. Поділ легітимності на фактичну та нормативну має певну традицію серед вчених-правників.

Одним із ключових понять нашого дослідження є міжнародне право. Аналіз широкого спектру вітчизняної та зарубіжної літератури дає можливість дати загальне визначення міжнародного права. Отже, міжнародне право - це сукупність юридичних правил, норм і стандартів, що прийняті державами та іншими суб'єктами міжнародних відносин, самостійна галузь права, що регулює взаємодію на світовій арені в широкому спектрі областей, включаючи війну, дипломатію, торгівлю і права людини та пов'язані з ними внутрішньодержавні відносини; це компплекс правовідносин, що виникає як результат угод, взаємних поступок і компромісів з метою підтримки міжнародного правопорядку та практики стабільних, послідовних і організованих міжнародних стосунків [2; 8; 9; 20, c.37; 22; 23; 178, р.3-4].

Важливим поняттям нашого дослідження є правозастосування. Правозастосування або застосування норм права є у загальному значенні реалізацією норм права. Слово «застосовувати» у «Великому тлумачному словнику сучасної української мови» визначається як використовувати що- небудь, запроваджувати в ужиток, пристосовувати до чого-небудь [6,с.425]. Застосування міжнародного права - це своєрідний процес (процедура), який регламентується спеціальними міжнародними процедурно- процесуальними нормами і підпорядковується певним загальним принципам (принцип додержання прав людини, поважання територіальної цілісності та суверенітету, обґрунтованості, доцільності, справедливості, ефективності, гуманності), що забезпечують легітимність та ефективність застосування норм права.

Підводячи підсумки вищенаведеного, слід відзначити, що поняття легітимності в правовому дискурсі має свою специфіку. Якщо в соціологічному та політичному дискурсах легітимність фактично означає смисл та значущість як динамічний синтез обґрунтування та визнання, то в правовому дискурсі вона є виправданістю. Причому слово «виправданість» найбільш чітко позначає сутність явища легітимності як такої, що конкурує, вступає в деяке протиріччя з легальністю. Справу з легітимністю у міжнародному праві ускладнює те, що вона народжується не сама по собі, а як результат процесу обговорення, аргументації, обґрунтування, узгодження інтересів, перспектив суб'єктів міжнародного права, що діють переважно за принципами етики відповідальності. Цей процес є легітимацією, динамічним виміром легітимності, що надає їй достатніх підстав для ствердження вибора між різними нормами та їх застосуванням валідним або правомірним. Тут можна вказати на те, що існують ефективні інструменти виправдання, легітимації, що перетворюють міжнародні норми, способи та результати їх застосування на виправдані, тобто легітимні. Йдеться про технології виправдання або, іншими словами, про технології легітимації. Тому з нашої точки зору проблема легітимності норм міжнародного права має ставитись не як проблема їх відповідності моральним принципам, законам логіки, духу чи формальним вимогам права, а як проблема технологій виправдання їх вибору та застосування. Немає ніякої універсальної легітимності для всіх ситуацій та часів. Легітимність завжди ситуативна та є результатом аргументативного дискурсу зацікавлених сторін, що мають здатність до забезпечення застосування норм права та достатньо ресурсів для виправдання своєї правової позиції, незважаючи іноді на порушення окремих аспектів нормативного порядку [9].

Основні теорії осмислення легітимності в міжнародному праві

У попередньому підрозділі ми зазначали, що легітимність у різних дискурсах має відмінне розуміння та пов'язується з різними поняттями, що характеризує його застосування. По суті, належність до того чи іншого дискурсу може прояснити сутність легітимності. Воно конструююється відповідною мовною практикою. Для соціологічного дискурсу - це смисл, що сконструйований когнітивним та ціннісним обґрунтуванням, для політичного дискурсу - це значущість, що надає владі властивість бути визнаною та здатність підпорядковувати. Для міжнародно-правового дискурсу легітимність - це виправданість, що визначає вибір правильних норм та їх належне застосування в кожному конкретному випадку.

Проте для глибокого осмислення проблеми легітимності в міжнародному праві та визначенні її впливу на правозастосування необхідно розглянути основні теорії легітимності в міжнародному праві.

Почнемо з теорії легітимності Т. Франка, яка є найбільш помітною в міжнародному праві. Важливість його теорії обумовлена тим, що вона була однією із перших теорій легітимності в міжнародному праві та є найбільш цитованою в наукових дослідженнях, присвячених легітимності в міжнародному праві.

Теорія легітимності Т. Франка була представлена у низці статей, узагальнених у 1990 році в монографії «Влада легітимності серед націй» [90]. Наступні його роботи, зокрема «Справедливість у міжнародному праві та інститутах» [91], істотно не змінили його викладу, тому ми зосередимось на оригінальній книзі.

Інтерес Т. Франка до розуміння легітимності в рамках міжнародного правопорядку заснований на класичних питаннях зобов'язання і дотримання, а також на впливі міжнародного права на міжнародні відносини: як можливо, щоб держави слідували міжнародному праву, коли немає центрального суверена, що забезпечує його дотримання? Це питання було центральним з моменту виникнення концепції права Джона Остіна (право як веління суверена) [33; 34]. Вплив концепції Дж. Остіна та її наслідки для статусу міжнародного права як належної галузі права переслідували юристів-міжнародників протягом тривалого періоду. Т. Франк будує свій розгляд легітимності на цьому тлі. Він хоче продемонструвати, що існує «міжнародна система правління», відмінна від простої міжнародної політики, яка підтримується без центрального суверена. Його центральна гіпотеза полягає в тому, що держави «зазвичай» дотримуються міжнародних правил, оскільки вони вважають їх легітимними [90, р.20,33-35].

Т. Франк починає розгляд легітимності з викладу різних поглядів на неї в рамках соціальної та політичної теорії. Він ділить різні погляди на три табори. Перший табір розглядає легітимність як процес. Відповідно до цієї точки зору, норма або право легітимні щоразу, коли вони виникають за допомогою відповідної формальної процедури, - це легітимність як правомірність (legalvalidity) [90, р.17]. Т. Франк включає М. Вебера до цього табору. Другий табір включає як процедурні, так і змістовні (матеріальні) елементи легітимності. Відповідно до цього, для визначення легітимності важливо не лише як норма, правило чи розпорядження обираються чи приймаються, але також як вони можуть розглядатися у світлі об'єктивних даних та суб'єктивних позицій [90, р.17]. Найбільш яскравим представником цього табору Т. Франк вважає Юргена Хабермаса. Третій табір фокусується на нормативних результатах легітимності, - легітимність як змістовна (матеріальна) справедливість. Тут Т. Франк вказує на філософів-неомарксистів як на представників, але ними не обмежується. Представники цього табору вважають, що система має стверджувати себе через захищеність з позицій рівності, справедливості та свободи, які реалізуються через веління норм [90, р.18].

Т. Франк визнає, що легітимність - це широке поняття, зокрема, що легітимність охоплює багато невід'ємних факторів, які пов'язані, але різнопланові та мають бути досліджені з посиланням на різні соціальні дані [90, р.18]. Він пропонує таке визначення легітимності: легітимність - це властивість правил чи норм нормотворчого інституту самостійно породжувати у адресатів пред'явлених норм прагнення до додержання їх вимог, оскільки адресати вважають, що норма або інститут виникли і діють відповідно до загальноприйнятих принципів правового процесу [90, р.24].

Згодом Т.Франк виділяє і описує чотири «об'єктивних» властивості, що притаманні правилам: детермінованість, символічна валідація, когерентність і дотримання. Він стверджує, що «в тій мірі, в якій норма, або нормотворчий процес, проявляє ці чотири властивості, він буде чинити сильний вплив на держави, змушуючи їх підкорятися» [90, р.49]. І навпаки, з цього випливає, що «в тій мірі, в якій ці властивості відсутні, інститут буду легше ігноруватися, а правило легше уникатися державою, схильною переслідувати свої короткострокові особисті інтереси» [90, p.49] .

Перш ніж перейти до деталей цих властивостей, Т.Франк надає декілька уточнень. Зокрема, він визнає, що пропоновані властивості самі по собі недостатні для повного пояснення того, чому країни підкоряються міжнародним правилам. «Те, як створюються правила, інтерпретуються і застосовуються, є частиною динамічного, широкого і складного набору соціальних явищ» [90, p.49], - зазначає Т.Франк. «Легітимність - це не просто питання поєднання легкодоступних інгредієнтів і змішування їх в потрібних пропорціях» [90, р.25]. Крім того, він стверджує, що існує висока варіативність рівнів легітимності між різними правилами і що ступінь, в якій міжнародне правило забезпечує його дотримання, залежить від того, наскільки ці властивості проявляються в конкретному правилі [90, р.41-49].

Т.Франк також стверджує, що ідея вимірювання легітимності правил та інститутів «може бути підтримана тільки в тому випадку, якщо існує спільнота, яка погоджується з цим стандартом і застосовує його» [90, р.204]. У той час, коли не кожне правило міжнародної системи є легітимним, існування спільноти допускає можливість віддавати легітимні накази і примушувати до виконання зобов'язань різних її членів [90, р.204].

Розглянемо чотирьохелементну типологію Т.Франка. Для нього детермінованість означає ступінь, в якій значення міжнародних норм чітко ідентифікується [90, p.52]. Існує два способи, за допомогою яких міжнародне правило може досягти визначеності і, як наслідок, більшої міри легітимності. По-перше, визначеність потребує текстуальної ясності, що означає, що норма, з лінгвістичної точки зору, чітко визначає поведінку, яка допустима або неприпустима. Як наслідок, не повинно бути ніяких двозначностей щодо того, що очікується від суб'єктівміжнародного права, а нормі має бути легко слідувати. Частково спростовуючи відомий вислів Л. Вітгенштейна про те, що «жоден спосіб дій не може бути визначений правилом, тому що кожен спосіб дій може бути складений відповідно до правила» [11 ,с. 130], Т.Франк стверджує, що існують ступені детермінованості [90, р.56]. Як приклад правил, що високо детерміновані і для яких з високим ступенем відповідності може бути визначена поведінка, та, відповідно, легітимність, Т.Франк згадує юрисдикції судів у відкритому морі, територіальних водах і портах, як встановлено в Конвенції ООН з морського права [90, p.60]. По-друге, визначеність, на думку Т.Франка, може бути досягнута через процес прояснення. Ідея полягає в тому, що правило, незважаючи на те, що воно текстуально неясно або розпливчасто, може бути визначено в процесі тлумачення, здійснюваного компетентним органом або на індивідуальній основі [90, p.61].

Чи працюватиме процес роз'яснення чи ні, залежатиме від того, чи сприймають члени міжнародної спільноти цей процес як легітимний. Отже, його успіх буде залежати від того, хто інтерпретує правила, від походження компетентного органу і від узгодженості принципів, що застосовуються при інтерпретації правила [90, р.61]. Т. Франк далі стверджує, що правила, взагалі кажучи, мають тенденцію рухатися до детермінованості. Як приклад він розглядає заборону на застосування сили в статті 2 (4) Статуту ООН. Т. Франк стверджує, що в той час як до введення цієї статті законність війни ґрунтувалася на тому, чи вважалася вона «справедливою» або «несправедливою», стаття 2 (4) являє собою крок до визначення в регулюванні війни, оскільки відповідно до статті застосування сили не є прийнятним [90, р.62]. Отже, завдяки текстуальній ясності або конкретизації в кожному конкретному випадку норма може набути визначеності і, таким чином, стати більш легітимною. Т.Франк попереджає, що детермінованість не є бінарним поняттям, а може бути задоволена тільки в тій чи іншій мірі. Отже, рівень легітимності, що приписується цьому правилу, буде відповідно варіюватися [90, p.56]. Другим виміром чотирьохелементної типології Т.Франка є символічна валідація. Цей аспект легітимності відноситься до культурних і антропологічних вимірів права. Т. Франк стверджує, що здатність «проявляти тягу до добровільного підпорядкування» заснована на здатності спілкуватися не стільки через зміст, скільки з позиції автентичності: це може бути «добровільна визнана автентичність правила або творця правил, або, іноді, автентичність (валідність), дарована одержувачу символічного повідомлення [90, р.91]. Іншими словами, воля слідувати авторитету може бути заснована на вірі, яка, в свою чергу, може бути заснована на якійсь традиції або інших факторах. Символічна валідація відбувається згодом, коли сигнал використовується в якості знаку для отримання відповідності наказу [90, p.92]. Т. Франк ілюструє свою точку зору прикладом виконання національного гімну. Своїм співом і візуальним втіленням державний гімн зміцнює відносини між державою і його громадянами, а також їх правами та обов'язками. Т. Франк уточнює своє поняття символічної валідації докладним обговоренням ритуалу і родоводу. Ритуал розглядається ним як особлива форма символічної валідації. Це тягне за собою церемонії, часто містичні, які дають невисловлені причини для виконання наказів людей і установ [90, р.92].

Для Франка ритуал служить, щоб повідомляти і стверджувати переконання і цінності системи. Він зміцнює правила та структуру влади громади, охоплюючи та залучаючи внутрішню групу та виключаючи зовнішню групу, яка не може (або не хоче) розділяти або розуміти символічний комунікаційний код. Отже, це спосіб підтвердження загальних зв'язків та легітимації не тільки конкретної дії чи правила, але і самої системи, всього її набору норм і розподілу ролей і повноважень [90, р.93].

Т. Франк далі розглядає родовід як ще один спосіб символічної валідації. Це поняття спирається на ідею «глибокої вкоріненості» між правилом і інститутом, що створює правило. У більш точних термінах родовід підкреслює поважні історичні та соціальні витоки і спадкоємність стандартів правил, а також нормотворчих або застосовуючих правила інститутів. Він взаємно пов'язує права і обов'язки в понятті поважного, засвідченого статусу, що заслуговує особливої поваги [90, р.94].

Для посилення символічної сили родоводу використовуються символи високої культурно-антропологічної значущості. Таким чином, символічна валідація спонукає підкорятися через ритуал, родовід або їх комбінацію. Т. Франк визнає, що символічна валідація має силу тільки за певних обставин і не може бути створена довільно. Зокрема, він стверджує, що сигнали, які використовуються для символічної валідації, є потужними в тій мірі, в якій вони сприймаються як справжні тими, кому вони адресовані. Коли сигнали перестають символічно пересилатися на те, що сприймається як історична, соціальна, політична або метафізична реальність, вони перестають підтверджувати і замість цього втрачують свою магію. У сірій зоні, коли сигнали відносяться до неоднозначної реальності, вони іноді можуть бути ефективними не тільки для підтвердження, але і для посилення цієї реальності. Але там, де реальність зрозуміла, інститути, наділені символічною валідацією, цілком адекватно чинять опір тиску зловживання - і тим самим зменшують свою владу дарувати легітимність, вдаючись до помилкових сигналів [90, p.134].

Третій елемент типології Т. Франка - когерентність (узгодженість). Розвиваючи думку про те, чому символічні сигнали можуть зазнати невдачі, він називає некогерентне використання в якості однієї з можливих причин. Як приклад некогерентності він посилається на прийняття України як держави-члена ООН до розпаду Радянського Союзу, коли Україна ще не виконала вимоги для отримання права на членство. Згідно з Т.Франком, когерентність дозволяє легітимізувати правило, принцип або інститут імплементації, оскільки вона забезпечує розумний зв'язок між правилом або застосуванням правила з 1) його власною принциповою метою, 2) принципами, що раніше використовувалися для вирішення аналогічних проблем, і 3) рештками принципів, що використовуються для вирішення різних проблем [90, р.147-148].

Іншими словами, якщо правило не застосовується когерентно, тобто якщо воно не може бути підтверджено «перевіркою когерентного узагальнення», його легітимність буде підірвана. Т. Франк далі розрізняє когерентність і послідовність. Зокрема, він стверджує, що протиріччя не повинні бути некогерентними доти, поки існує «раціональна» основа для відмінності, тобто існує внутрішній, зазвичай логічний, зв'язок не тільки між правилом, його різними частинами і його метою, але також між конкретним правилом, його основоположним принципом і принципами, що лежать в основі інших правил суспільства [90, р.153].

Нарешті, Т. Франк розглядає дотримання як четвертий елемент свого пояснення легітимності. Введення принципу дотримання пов'язане з ідеєю про те, що міжнародне право є належною системою, а це означає, що існують первинні правила, вторинні правила і навіть вище правило визнання. Це суперечить позиції Г. Харта, який стверджує, що міжнародне право нагадує примітивне плем'я, що має тільки первинні правила [106,р.77-96]. Т. Франк стверджує, що міжнародне право є належною системою в силу наявності динаміки взаємності, яка, в свою чергу, спонукає до добровільного дотримання норм державами, що належать до тієї чи іншої спільноти. Точніше, держави слідують міжнародним правилам, тому що це ціна, яку потрібно заплатити за приналежність і прийняття в якості частини спільноти держав [90, p.196-199]. Це відповідає вищому правилу визнання, з якого випливають формальні джерела міжнародних зобов'язань і вторинні норми. Переходячи до співвідношення між міжнародним правом як системою і дотриманням, Т.Франк підкреслює вертикальний зв'язок між первинною нормою зобов'язання та ієрархією вторинних норм, які визначають джерела норм і встановлення нормативних стандартів, що своєю чергою визначають, як норми повинні створюватися, тлумачитися і застосовуватися [90, p.184]. Він стверджує, що правила будуть дотримуватися більше, якщо вони є продуктом належного правового процесу [90, р.184-190]. Зокрема, Т. Франк стверджує, що якщо правила, створені міжнародною нормативною системою, можуть бути виправдані вторинними правилами цієї системи, то їх нормативна сила буде більше. Наприклад, статті 31-33 Віденської конвенції про право міжнародних договорів, які регулюють тлумачення міжнародно-правових норм, можуть підтвердити первинну норму, якщо вона була витлумачена відповідно до цих статей. У свою чергу, вторинні правила також можуть бути підтверджені іншими загальними правилами, такими як pactasuntservanda («угоди мають дотримуватися»), що є частиною правила визнання [90, р.202]. Це вже натякає на той факт, що легітимні сть вищого правила визнання не може бути виправдана іншими правилами, а тільки поведінкою націй, що виявляється в їх вірі в дійсність вищих правил як непорушних передумов для міжнародної концепції належного правового процесу [90, р.194].

Нарешті, Франк підкреслює відмінність між легітимністю і справедливістю. Зокрема, він стверджує, що легітимність не повинна «змішуватися» зі справедливістю, його «симбіотичним кузеном». Для Франка легітимність означає сприйняття, тоді як справедливість орієнтована на результати. За його думкою, легітимність правила або принципу не обов'язково забезпечує його справедливість, і, навпаки, справедливість правила не обов'язково корелює зі ступенем його легітимності. Проте, використання слова «симбіотичний» покликане передати ідею про те, що принципи справедливості потребують інфраструктурної підтримки з боку принципів легітимності [89].

Особливий інтерес в контексті нашого дослідження має інтеракційна теорія міжнародного права Ютти Брюнне та Стівена Тупе, що викладена у праці «Легітимність та законність у міжнародному праві: інтеракційне осмислення» [57].

У дусі Т. Франка Ю. Брюнне та С. Тупе пропонують свою інтеракційну теорію міжнародного права. Вони запропонували багатопланове та складне дослідження, що поєднує міжнародні відносини і міжнародне право. Їх позиція будується на протиставленні реалістичним і матеріалістичним уявленням, які трактують міжнародне право або як епіфеноменальне, або як чисто інструментальне. На думку Ю. Брюнне та С. Тупе, міжнародне право має чіткий і незалежний вплив на поведінку суб'єктів і глибоко впливає на те, як відбуваються міжнародні відносини. Міжнародне право може бути важливою силою в соціалізації суб'єктів і формуванні їх інтересів і можливостей вибору [57,р.12].

Щоб обґрунтувати своє твердження, вони починають розповідь з пояснення того, як виникає міжнародне право як «інтерсуб'єктивна структура». Для цього вони роблять крок назад і спочатку зосереджуються на питанні про те, як суб'єктиміжнародного права розвиваються соціально і створюють структури. Ю. Брюнне та С. Тупе розглядають «взаємодію» як ключ до розуміння людської поведінки. Вони вважають, що ідентичності суб'єктівформуються через взаємодію, яка, в свою чергу, впливає на те, як формуються інтереси. Зокрема, вони припускають, що цілі соціальної взаємодії не заздалегідь визначені, але можуть бути виявлені та вивчені [57,р.13]. Крім того, за допомогою взаємодії та комунікації суб'єкти генерують загальні знання та загальне розуміння, які стають фоном для подальших взаємодій. В ході цього процесу можуть виникнути соціальні норми, які допомогають сформувати те, як суб'єктів бачать себе, свій світ і свої інтереси [57, р.13]. Аналогічним чином, за допомогою соціальних взаємодій суб'єкти створюють міцні інтерсуб'єктивні структури, які можуть бути нормами, ідентичностями, культурою або знаннями і які завжди залишаються модифікованими. Отже, можна розглядати суб'єктів і структури як взаємно конституційні і соціальні за своєю природою [57, р.14]. Завдяки інтерсуб'єктивним структурам виникає спільне розуміння, і це спільне розуміння має важливе значення для виникнення міжнародного права. Зокрема, Ю.Брюнне та С.Тупе вважають, що загальне розуміння розвивається в рамках так званих «практик спільнот». Основна ідея, що лежить в основі цього поняття, полягає в тому, що, беручи участь у певних спільнотах, суб'єкти генерують і продукують певні колективні уявлення. Ці колективні домовленості постійно обговорюються в рамках внутрішньої практики спільноти. Відносини між членами можуть бути як консенсуальними, так і конфліктними, і, відповідно, практики можуть носити як позитивний, так і негативний характер. Незалежно від того, яку саме форму приймають відносини і практики, важливо те, що члени, що належать до спільноти, пов'язані між собою через них [57, р.62-64].

Ю. Брюнне та С. Тупе не наводять приклад того, що таке спільне розуміння, але можна розглядати принцип територіальної цілісності в міжнародному праві як загальне розуміння міжнародного співтовариства. Встановивши загальні методологічні рамки, Ю. Брюнне та С. Тупе переходять до теорії права Лона Фуллера та її взаємозв'язку з міжнародним правом. Л. Фуллер - один з найбільш визнаних теоретиків права минулого століття, особливо в англо-американському академічному світі. Він відомий тим, що висунув тезу про те, що право має відмінну, хоча і слабку, мораль - так звану «внутрішню мораль права» [93, р.39,46-90]. Точніше, Л.Фуллер стверджує, що право володіє певними притаманними йому моральними якостями, що відрізняють його від інших типів нормативних кодексів. Крім цієї диференціації, для Л.Фуллера і, відповідно, для Ю. Брюнне та С. Тупе, як тільки ці якості, властиві праву, будуть задоволені, це буде стимулювати почуття «вірності» праву у тих, хто діє відповідно до нього [92,р.630]. Фуллер виділяє вісім критеріїв, що складають внутрішню мораль права: 1) правові норми повинні носити загальний характер; 2) вони повинні публічно пропагуватися; 3) закони не можуть мати зворотної сили, але повинні бути перспективними; 4) закони повинні чітко визначати, що очікується від громадян; 5) закони не можуть бути суперечливими; 6) закони повинні бути реалістичними; вони не можуть вимагати виняткового або неможливого; 7) закони повинні бути постійними, щоб забезпечити стабільні очікування; і, нарешті, 8) має бути відповідність між правовими нормами і вчинками посадових осіб, що діють в рамках закону. Ці критерії, на думку Л. Фуллера, допускають можливість організації соціального життя між індивідами і, в той же час, обмежують можливості зловживання владою, встановлюючи деякі норми, що обмежують довільне здійснення влади [57, р.29-30].

Хоча Л. Фуллер прямо заявляє про те, що його трактування права є моральним, він відкидає той факт, що воно вимагає істотної згоди щодо цілей права. Замість цього Л. Фуллер наполягає на тому, що його уявлення про право носить процесуальний характер. Отже, йдеться не про змістовні цілі правових норм, а про те, яким чином повинна будуватися і управлятися система правил, що регулюють людську поведінку, щоб вона була ефективною і в той же час залишалася тим, чим вона претендує бути [93, р.96-97].

Як відзначають Ю. Брюнне та С. Тупе, версія права Л. Фуллера може розглядатися як «слабка», оскільки необхідні зобов'язання мають обмежений діапазон. Вирішальне значення має те, що ці мінімальні вимоги допускають два найбільш важливих елементи аналізу Л. Фуллера- людську автономію і комунікацію або взаємодію [57, р.20].