Від криптовалюти до віртуальних активів: становлення законодавства України через призму хронологічно-правового аналізу

Размещено на http://www.allbest.ru/

Інститут права та суспільних відносин Відкритого міжнародного університету розвитку людини «Україна» м. Київ, Україна

Кафедра галузевого права та загальноправових дисциплін

Від криптовалюти до віртуальних активів: становлення законодавства України через призму хронологічно-правового аналізу

Сергій Олександрович Грицай

Анотація

правовий база криптовалюта законопроект

За останні роки криптовалюти мали великий вплив на світову фінансову систему. Що підвищило вимоги до державних регуляторів, у необхідності законодавчих ініціатив, для встановлення правил їх регулювання. Метою проведення дослідження є законотворчий процес становлення на протязі 2017-2023 років правової бази в Україні, яка призвана регулювати криптовалюту, що отримала вираз у правовій дефініції «віртуальні активи». Методологічна основа дослідження включала в себе сукупність філософських, загальнонаукових і спеціальних правових методів наукового пізнання. Череда законопроектів щодо регулюванню криптовалют в Україні до появи профільного Закону України 2074-IX «Про віртуальні активи», містила загальну помилку, у спробі приділити більше уваги порядку оподаткуванню того, що не мало чіткого законодавчого визначення та класифікації. Первинна редакція Закону 2074-IX від 15.03.2022 року, може так і не набрати чинності, так як є потреба у наближені його до Європейського регламенту MiCA. У правовому вакуумі, до набрання чинності Закону 2074-IX, криптовалюта здатна виконувати функцію обміну маючи фрагментовано ознаки грошового сурогату. Що є приємним на законодавчому рівну у багатьох розвинутих країн світу та буде протирічити первинній редакції Закону 2074-IX. Прийняття на початку 2023 року у першому читання законопроекти № 6447 та № 6576, вірогідно стануть логічним завершенням еволюції правового визначення криптовалют в Україні у період 2017-2023 роках: від намагань прирівняти їх к фіатним грошам до повного відмежування від цієї ідеї, з первинним віднесенням їх до нематеріальних активів та ймовірного отримання статусу особливого майна - цифрової річчі.

Ключові слова: Біткоїн, цифрова річ, цифрова валюта, електроні гроші, безготівкові гроші, грошовий сурогат, ФінТех.

Serhii O. Hrytsai

Department of Sectoral Law and General Legal Disciplines The Institute of Law and Social Relations Open International University of Human Development «Ukraine» Kiev, Ukraine

From cryptocurrency to virtual assets: formation of Ukrainian legislation through the prism of chronological legal analysis

Abstract

In recent years, cryptocurrencies have had a major impact on the global financial system. This has increased the requirements for state regulators to take legislative initiatives to establish rules for their regulation. The purpose of the study is to analyze the legislative process of establishing a legal framework in Ukraine during 2017-2023 to regulate cryptocurrencies, which is expressed in the legal definition of «virtual assets». The methodological basis of the study included a combination ofphilosophical, general scientific and special legal methods ofscientific cognition. A series of draft laws on cryptocurrency regulation in Ukraine before the advent of the relevant Law of Ukraine 2074-IX «On Virtual Assets» contained a common mistake in an attempt to pay more attention to the taxation of something that did not have a clear legislative definition and classification. The initial version of the Law 2074-IX dated 15.03.2022 may not enter into force, as there is a need to bring it closer to the European MiCA Regulation. In a legal vacuum, before the entry into force of Law 2074-IX, cryptocurrencies are able to perform the function of exchange, having fragmentedfeatures of a monetary surrogate. This is acceptable at the legislative level in many developed countries and will contradict the original version of Law 2074-IX. The adoption of draft laws No. 6447 and No. 6576 in the first reading in early 2023 is likely to be the logical conclusion of the evolution of the legal definition of cryptocurrencies in Ukraine in the period 2017-2023: from attempts to equate them with fiat money to complete disassociation from this idea, with their initial classification as intangible assets and the possible granting of the status of special property - a digital thing.

Key words: Bitcoin, digital thing, digital money, electronic money, non-cash money, money surrogated FinTech.

Вступ

Революційні зміни у світі комп'ютерних технологій, фінансів та інвестицій, що разом сформували нове поняття FinTech; дає результати у вигляді нових фінансових інструментів та принципово інших бізнес-моделей, що створюються також на основі технологій блокчейн. Можна стверджувати, що на даному етапі своєї еволюції, світ перейшов на новий етап життя, де головну роль виконує інформація. Прогрес не оминув і економічні процеси які все більш базуються на інформації. Все це стало причиною глобального переходу від індустріальної економіки до інформаційної, а точніше цифрової. Цифрова економіка, це перед усім продажі і постачання продукції все у більшій мірі через комп'ютерні мережі.

Заступник Керівника Офісу Президента України під час засідання Консультаційної ради створеної НКЦПФР, зазначив: «Сьогодні ми повинні сконцентрувати свої зусилля на спільній роботі по запровадженню ринку віртуальних активів в Україні. У нас є відповідальний орган - це Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку, яка активно вже працює з міжнародними партнерами та профільними органами. Але має бути максимальна залученість всіх сторін до цього процесу, адже ми працюємо на результат вже зараз».

«Комісія активно працює з міжнародними колегами із Ernst&Young, за підтримки проекту USAID Financial Sector Reform, та іншими профільними органами над імплементацією європейського регламенту MiCA в український ринок віртуальних активів. І ми вдячні за ті результати, що маємо сьогодні та експертизу, яку отримали. Саме ці спільні напрацювання стануть фундаментом ключових змін до основного закону про віртуальні активи та Податкового кодексу України», - повідомив зі свого боку Голова НКЦПФР [1; 2].

В українському офісі криптовалютної біржі Binance впевнені, що для індустрії критично важливо, щоб поряд з профільним законом запрацювала ще й податкова регуляція ринку [3].

1. Матеріали і методи

Метою дослідження є процес становлення у період 2017-2023 років нормативно-правової бази щодо регулювання в Україні так званих криптовалют, які отримали згодом вираз у правовій дефініції «віртуальні активи». З погляду на мету дослідження сформовано ряд задач: провести хронологічно-правовий аналіз нормативних актів і законопроектів; відслідкувати тенденцію поглядів, виражених у листах-роз'ясненнях від державних фінансових регуляторів; дійти висновків теоретичного характеру щодо визначення поняття криптовалют, через диференціацію критеріїв притаманних «грошовим сурогатам»; виявити тренди розвитку їх правового регулювання.

Цілі зумовлюють методологію їх досягнення, рівно як поставлені задачі визначають методи їх вирішення. Методологічна основа дослідження включала в себе сукупність філософських, загальнонаукових і спеціальних правових методів наукового пізнання. Використовувалася наступна система методів наукового пізнання: а) загальнонаукові - дедукція та індукція, синтез та аналіз, наукова абстракція, аналогія, аналітична та діалектична, системний підхід; б) спеціально-юридичні методи пізнання, як то формально правовий, правове прогнозування, ретроспективний та порівняльно-правовий метод, метод порівняння, системно-структурний; в) методологічне обґрунтування сутності, природи та структури термінології, що є об'єктом дослідження. Разом це мало забезпечити отримання науково достовірних та об'єктивних результатів, а також досягнення сформульованої мети і виконання завдань дослідження.

Джерельна база дослідження ґрунтувалося на аналізі законодавчої бази України, включаючи широкий спектр проектів законів що стосувалися криптовалют за семеричний період 2017-2023 років. У емпіричну основу дослідження входили і офіційні листи-роз'яснення фінансових регуляторів щодо криптовалют.

Структурування дослідження. Поставлена мета дослідження потребувала поглибленого вивчення, окремих її складових, для чого результативна частина дослідження розбивається на ряд етапів з метою формування необхідної послідовності висновків: 2. Результати. 2.1. Криптовалюта: історичний екскурс; 2.2. Еволюція законотворчої діяльності до появи профільного закону; 2.3. Визначення поняття криптовалюти шляхом диференціації критеріїв «грошові сурогати»; 2.4. Профільний закон України «Про віртуальні активи»; 2.5. Законодавчі ініціативи: формування цілісного правового поля.

Загально філософський (універсальний) метод пізнання застосовувався на всіх етапах дослідження. Діалектичний метод із системно-структурним підходом застосовувався до вивчення наукової літератури та нормативно-правового матеріалу за семеричний період законотворчої діяльності в Україні. Історичний метод при проведенні дослідження дозволив врахувати особливості розвитку законодавства в Україні у період 2017-2023 років, щодо криптовалют: від численної кількості законопроектів, що були подані у Парламент України до прийняття Закону України «Про віртуальні активи». Метод порівняльного аналізу використовувався для дослідження найкращої з запропонованих законодавцями та науковцями практики регулювання відповідних правовідносин пов'язаних з криптовалютою, націлений на розробки рекомендацій та виявлення трендів з удосконалення чинного законодавства. Міждисциплінарний підхід до вивчення різнопланових аспектів (визначення правової природи, податкового регулювання і інші) запропонованих у законопроектах механізмів правового регулювання відносин пов'язаних з криптовалютою, сприяв належному обґрунтуванню запропонованих рекомендацій щодо пошуку шляхів вдосконалення чинного законодавства України. Арістотелівський метод був корисний при аналізі змісту чинного законодавства щодо правової природи об'єкту дослідження, роз'яснення проблем їх забезпеченості, з точки зору законодавчої техніки у відповідних законопроектах та нормативних актах.

Обрана джерельна база та методологія її дослідження відповідає сформульованій меті та вирішення поставлених завдань і загалом сприяє створенню оптимальної структури отриманих висновків.

2. Результати

2.1 Криптовалюта: історичний екскурс

Саме поняття цифрових валют було вперше введене ще в 1983 році в дослідницькій роботі Девіда Чаума, який згодом реалізував його у формі ИідіСазй. Європейський центральний банк в 2012 році дав їх наступне визначення: «цифрові гроші в нерегульованому середовищі, випущені й контрольовані їхніми розроблювачами й використовувані в якості методу оплати серед членів певного віртуального співтовариства, [...] віртуальні валюти (які, на відміну від електронних грошей, не мають матеріального еквівалента з тією назвою, що є законним засобом платежу)» [4].

Виходячи із прийнятої позиції Європейського центрального банку «віртуальна валюта», по-перше, не має матеріальної форми, по-друге, не є законним засобом платежу [5].

Окрім готівки, домогосподарства й фірми вже давно тримають цифрові або електронні - рахунку. Уже десятиліттями банки випускають ці цифрові гроші - депозити до запитання. Як і центральні банки, що відкривають резервні рахунки для комерційних банків. Що змінилося в останні роки, так це легкість, з якої користувачі можуть одержати доступ до своїх електронних грошей і витрачати їх. [6]

Безпосередньо термін «криптовалюта» став широко використовуватися лише після публікації Andy Greenberg 20 квітня 2011 року у журналі Forbes статті «Crypto Currency» [7]. А одне з об'ємних, у плані опису поняття «криптовалюта» дає у своєму звіті Група розробки фінансових заходів боротьби з відмиванням грошей (надалі - FATF). Біткоїни (Brtcorn), є найвідомішим елементом серед криптовалют:

«Біткоїн був запущений у 2009 році й став першою децентралізованою конвертованою валютою й першою криптовалютою. Біткоїни являють собою розрахункові одиниці у формі унікального ланцюжка цифрових і буквених знаків, що становлять у сукупності валюту, що й мають цінність тільки внаслідок того, що користувачі готові платити за них. Торгівля біткоїнами здійснюється користувачами в цифровій формі з високим ступенем анонімності, і біткоїни можуть обмінюватися (купуватися або продаватися) на долари США, євро й інші фіатні або віртуальні валюти. Кожний може скачати безкоштовний відкритий програмний додаток з веб-сайту для відправлення, одержання й зберігання біткоїнів, а також для контролю операцій у системі Біткоїн. Користувачі також можуть одержати біткоїн-адреси, які функціонують як рахунку на сайтах провайдерів послуг з обміну біткоїнів або на сайтах служб онлайн гаманців. Інформація про операції (грошових потоках) є загальнодоступною й розміщається в загальному реєстрі операцій, де самі операції ідентифікуються по біткоїн-адреси, що представляє собою ланцюжок цифрових і буквених знаків без систематичної прив'язки до фізичної особи. У цьому зв'язку систему Біткоїн називають «псевдо-анонімною» (фізична особа не відома, але можна простежити ланцюг операцій по «гаманцям» - прим. авт.). Максимальне число біткоїнів, яке буде згенеровано, становить 21 мільйон (однак кожна одиниця може бути розділена на більш дрібні частини), і цей рівень буде досягнутий до 2140 року. ...». [8]

Біткоїн - далеко не остання цифрова валюта, але Сатосї Накамото (прим. авт. як передбачається є розробник - біткоїн) вдалося придумати просту й дуже надійну систему, об'єднавши попередні розробки й додавши власні ідеї. [9]

Альткоїни (Altcorn) з'явилися в 2011 році, рівно через два роки після запуску біткоїн [10]. Друга по капіталізації криптовалюта й найбільший з альткоїнів є Ethereum. Він з'явився в 2015 році. Вони створювалися, як альтернатива біткоїн, спочатку на тієї ж блокчейн платформі. І мали загальну назву «fork», а після, деякі із представників альткоінїв обзавелися власною платформою. Частка альткоїнів у 2021 році на крипторинку досягла рівня приблизно 33% [11].

Обґрунтовано вважається, що слово «криптовалюта» у перспективі не повинна стати правовою дефініцією. Таке твердження сформовано з огляду на те, що воно не відображає, щодо об'єкту який воно описує, а ні економічної сутності, а ні технологічної. Тобто такому об'єкту не притаманні у повному обсязі характеристики, які відносяться до слів з яких воно складено: крипто та валюта. Для такого об'єкту, який нині описує слово «криптовалюта», більш об'єктивно підходить назва як то «приватний токен» інколи «крипто знаки / токен» [12].

У світі існує багато класифікацій криптовалют, але узагальнюючи можна сформувати класифікацію так званих елементів цифрових технологій, що більшою мірою функціонують у фінансовому секторі економіки (digitalfinance technology - DFT), виходячи з їх характеристик у вигляді чотирьох груп: DFT - ігрові, DFT - передплачені, DFT - національна валюта, DFT - міжнаціональна валюта. Згідно цій класифікації криптовалюта відноситься до DFT - ігрові [13].

Наявність у минулому прототипів криптовалют, у вигляді: різних проектів Р2Р-мереж, волонтерської мережі по обробці радіосигналів з космосу «seti@ home», проекту досліджень захворювань і білків «fbldrng@Home», «B-money», «E-cash / «Dlglcash», - в цілому сприяли їх появі. Сьогоденна популярність електронних грошей, як засобу безготівкових розрахунків, що має щорічний ріст, і далі сприяє прискоренню впровадження інноваційних технологій у фінансовій сфері. У епоху свого розвитку, електронні гроші пропонувалися не фінансовими організаціями, а інноваційними фінтех-компаніями. Електронні гроші тривалий час обслуговували розрахунково-платіжні операції поза межами правого поля, що схоже на сьогоднішній стан криптовалют. І тільки після визнання їх явних переваг з боку державних регуляторів, - електронні гроші стали елементом національної платіжної системи у багатьох країнах [14].

Беручи до уваги історичний розвиток електронних грошей, та їх функціональну схожість з криптовалютою, буде обґрунтованим припустити, що останніх чекає подібний сценарій розвитку з точки зору правового регулювання.

Формування правової бази в Україні умовно можна поділити на два етапи: а) до появи профільного закону; б) і після його появи у вигляді Закону України «Про віртуальні активи»; де вже на законодавчому рівні ввели ряд правових дефініцій, класифікацію і правові засади їх регулювання, що і ознаменувало початок легітимізації криптовалют в Україні.

2.2 Еволюція законотворчої діяльності до появи профільного закону

Проведемо дослідження становлення у визначенні поняття криптовалют до появи профільного Закону України «Про віртуальні активи», які мали місця у законопроектах поданих до Парламенту України.

Таблиця 1. Пропозиції щодо визначення криптовалют у законопроектах.

Виходячи з отриманих результатів у Таблиці 1 можна зробити ряд проміжних висновків. Еволюцію у визначенні криптовалюти можна умовно розділити на три групи А, Б, В: група А (Законопроект 7183 та 7183-1); група Б (Законопроект 9083 та 9083-1); група В (Законопроект 2461). Описуючи наявні тренди у сформованих нами групах А,Б,В акцентуємо уваги тільки на властивостях що притаманні грошам та активам (фінансово-правовий аспект), сторонячись технічних засад та принципів.

Група А. Описуючи тренд у групі А, можна зазначити наступні відмінності та схожості між Законопроектом 7183 та 7183-1, 7246:

Законопроєкт 7183 передбачав, що криптовалюта наділена властивостями: є об'єктом права власності + засіб обміну;

Законопроєкт 7183-1 передбачав, що криптовалюта наділена властивостями: є об'єктом права власності +засіб обміну +вимір вартості + збереження вартості + фінансовий актив.

Між Законопроєктом 7183 та 7183-1 є пряма схожість тільки у властивості «засіб обміну (міни)» при тому що на другому етапі видалено дефініцію «є об'єктом права власності» та додано ряд нових. Так Законопроект 7183-1 ввів нове поняття «фінансовий актив», на нашу думку саме замість «є об'єктом права власності».

Як було зазначено у пояснювальній записці до Законопроєкту 7246: Проєкт Закону України «Про внесення змін до Податкового кодексу України (щодо стимулювання ринку криптовалют та їх похідних в Україні)» та проект Закону України «Про стимулювання ринку криптовалют та їх похідних в Україні» № 7183-1 від 10.10.2017 повинні розглядатися у комплексній взаємодії, оскільки спрямовані на вирішення спільного завдання, а саме, створення умов для стимулювання розвитку діяльності криптовалют в Україні та їх видобування (реальні умови для майнерів), використання криптовалют у повсякденному житті та захист прав, законних інтересів споживачів й надавачів цих послуг, професійних учасників ринку.

Законопроектом 7246 передбачалося звільнити від оподаткування прибуток підприємств (включаючи «майнінг»), крім фінансових установ, що надають фінансові послуги на ринку криптовалют у відповідності до Законопроєкту 7183-1, отриманий від операцій з купівлі-продажу криптовалют. Такі новації передбачались через доповнення нових п.п.142.4, п.п.165.1.60, п.п.196.1.19 Податкового кодексу України.

Група Б. Описуючи тренд у групі Б, можна зазначити наступне:

1) Законопроект 9083 передбачав наступну класифікацію та визначення:

Віртуальний актив (це криптовалюта та токен-активи) які наділені властивостями: засіб обміну + одиниця обліку + засіб збереження вартості;

Криптовалюта (це віртуальний актив у формі токену) які наділені властивостями: засіб обміну + збереження вартості;

Токен (це цифрова одиниця), Токен-актив (це віртуальний актив у формі токену) яка наділена властивостями: посвідчує майнові/немайнові права власника токена за зобов'язаннями емітента токена.

2) Законопроект 9083-1 передбачав наступну класифікацію та визначення:

Віртуальний актив (це токени, а також криптовалюта);

Криптовалюта наділена властивостями: нематеріальний цифровий актив + визначає одиниці цінності + право власності;

Токен (запис в розподіленому реєстрі) який наділений властивостями засвідчувати наявність у власника прав власності або вимоги на об'єкти цивільного права.

Між Законопроєктом 9083 та 9083-1 слід відмітити наступні важливі моменти у їх правовій еволюції:

по-перше, потрібно відзначити тренд-утворюючу різницю, а саме те що у Законопроєкті 9083-1 криптовалюту пропонувалося визначити «нематеріальним цифровим активом», таким чином віднесення криптовалюти до нематеріального активу відбулося вперше;

по-друге, Законороєкт 9083-1 у порівняння з 9083 втратив властивості, які частково були і у класі А, та притаманні грошам: засіб обміну + одиниця обліку + засіб збереження вартості. Та серед тих, що притаманні грошам залишив лише властивість «одиниці цінності».

Перехідною еволюційною ланкою між групою А та Б, було активне введення слова «актив», зокрема у Законопроєкті 7183-1, у розумінні тлумачення криптовалют, яка твердо закріпилося у групі Б (Законопроєкт 9083 та 9083-1).

Фінансовий актив, відповідно до Національного стандарту бухгалтерського обліку 13 «Фінансові інструменти» це: а) грошові кошти та їх еквіваленти; б) контракт, що надає право отримати грошові кошти або інший фінансовий актив від іншого підприємства; в) контракт, що надає право обмінятися фінансовими інструментами з іншим підприємством на потенційно вигідних умовах; г) інструмент власного капіталу іншого підприємства. Фінансовий актив, призначений для перепродажу - фінансовий актив, придбаний з метою подальшого продажу для отримання прибутку від короткотермінових змін його ціни та/або винагороди посередника [21].

Група В. Описуючі тренд у класі В можна відмітити з основного, що Законопроєкт 2461 був продовженням саме Законопроєкту 9083 а не Законопроєкту 9083-1 (який був останнім серед законодавчих ініціатив, у попередній групі Б).

Законопроєкт 2461 передбачав наступну класифікацію та визначення:

Віртуальний актив (це особливий вид майна, що включає криптоактиви, токен-активи та інші віртуальні активи) являє собою цінність у цифровій формі;

Криптоактив (це вид віртуального активу у формі токену) який наділений властивостями: не посвідчує майнових прав та/або нематеріальних прав власника криптоактиву:

Токен (це електрона одиниця обліку);

Токен - актив (вид віртуального активу у формі токену) який наділений властивостями: посвідчує майнові права та/або немайнові права власника токену-активу, які відповідають зобов'язанням особи, яка випустила токен-актив.

Серед примітного у Законопроєкті 2461, у частині формування класифікації, можна виділити той факт, що законодавцем була спроба замінити поняття «криптовалюта» на «криптоактив», чого у попередніх законопроектах не відзначалось.

Обговорення щодо тренду еволюції по групам А,Б,В з визначення поняття криптовалюта, продовжимо у розділі дискусія та узагальнення.

На етапі становлення, подавляючи більшість законопроектів, що вносилися на розгляд Парламенту України були присвячені не так як визначенню та врегулюванню обігу криптовалют, як у більшій мірі спробі їх оподаткування. Ці ініціативи мали за мету внесення змін до Податкового кодексу України та/або інших нормативних актів. Згрупуємо у хронологічному порядку ці ініціативи в законотворчій діяльності у Таблиці 2.

Таблиця 2. Законопроєкти, що мали на меті оподаткування криптовалют

Позиція законотворців та податкових органів при спробі у формуванні законопроектів (Таблиця 2), щодо оподаткування криптовалют, виходило з того що такі відносини пов'язані з обігом певних цінностей, а отже й з отриманням під час або в результаті такого обігу певної вигоди (доходу чи прибутку).

2.3 Визначення поняття криптовалюти шляхом диференціації критеріїв «грошові сурогати»

У цьому питанні протягом 2014-2023 років також простежувалася певного роду правова еволюція.

Однією з функцій Національного банку України є монопольне здійснення емісії національної валюти України та організація готівкового грошового обігу, відповідно до стаття 7 Закону України «Про Національний банк України» [22]. Згідно статті 99 Конституції України [23], статті 192 Цивільного кодексу України [24], Закону України «Про платіжні послуги» [25], Закону України «Про валюту і валютні операції» [26]: гривня як грошова одиниця України, є єдиним законним платіжним засобом в Україні, приймається усіма фізичними і юридичними особами без будь-яких обмежень на всій території України для проведення переказів та розрахунків. Випуск та обіг на території України інших грошових одиниць і використання грошових сурогатів, як засобу платежу забороняються, згідно частини другої статті 32 Закону України «Про Національний банк України» [22].

У таблиці 3 наведено у згрупованому вигляді листи Національного банку України, якими висловлюється позиція національного регулятора до криптовалют.

Таблиця 3. Листи-роз'яснення, заяви фінансових регуляторів України, що мали відношення до криптовалюти

Національний банк України 10.11.2014 року опублікував лист: Роз'яснення щодо правомірності використання в Україні «віртуальної валюти/криптовалюти» Bitcoin, зазначивши серед іншого:

« [...]розглядає «віртуальну валюту/криптовалюту» Bitcoin як грошовий сурогат, який не має забезпечення реальною вартістю і не може використовуватися фізичними та юридичними особами на території України як засіб платежу, оскільки це протирічить нормам українського законодавства. [...] Наголошуємо, що всі ризики за використання в розрахунках «віртуальної валюти/ криптовалюти» Bitcoin несе учасник розрахунків за ними. Національний банк України як регулятор не відповідає за можливі ризики і втрати, пов'язані з використанням «віртуальної валюти/криптовалюти» Bitcoin. [...].». [27]

Окрім цього, пізніше, а саме 08.12.2014 року НБУ у відповіді на звернення від 28.10.2014 року щодо віднесення операцій з «віртуальною валютою/криптовалютою «Bitcoin» до операцій з торгівлі іноземною валютою, а також наявності підстав для зарахування на поточний рахунок в іноземній валюті фізичної особи іноземної валюти, отриманої від продажу Bitcoin, серед іншого зазначив:

«[...] Поряд з цим, випуск віртуальної валюти Bitcoin не має будь-якого забезпечення та юридично зобов'язаних за нею осіб, не контролюється державними органами влади жодної із країн. Отже, Bitcoin є грошовим сурогатом, який не має забезпечення реальної вартості. [...] Враховуючи наведене, вважаємо, що уповноважені банки не мають правових підстав для зарахування іноземної валюти, отриманої від продажу Bitcoin за кордоном. [...]» [28]

Окремо заслуговує уваги спільна заяви фінансових регуляторів України від 17.11.2018 року, у якій вони зазначили свою переконливість у наступному: складна правова природа криптовалют не дозволяє визнати їх ані грошовими коштами, ані валютою і платіжним засобом іншої країни, ані валютною цінністю, ані електронними грошима, ані цінними паперами, ані грошовим сурогатом. Поняття «криптовалюта» та регулювання операцій з нею не підпадають під режим регулювання:

Обігу грошових коштів. Оскільки криптовалюта не існує у формі банкнот, монет, записів на рахунках у банках, вона не може бути визнана грошима (грошовими коштами, коштами, грошовими знаками) у трактуванні українського законодавства;

Валютного законодавства. Оскільки криптовалюта не має прив'язки до грошової одиниці жодної з держави, вона не може бути визнана валютою або законним платіжним засобом іноземної держави, та не є валютною цінністю в трактуванні валютного законодавства;

Обігу електронних грошей та використання платіжних засобів. Оскільки криптовалюта не випускається банком і не є грошовим зобов'язанням певної особи, вона не може бути визнана електронними грошима;

Цивільних правовідносин щодо регулювання діяльності із цінними паперами. У криптовалюти відсутні ознаки документа та емітента, а саме: не має установленої форми документа з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право, не має визначення взаємовідносин емітента цінного папера (особи, яка видала цінний папір) і особи, яка має права на цінний папір, та не передбачає виконання зобов'язань за таким цінним папером, а також можливості передачі прав на цінний папір та прав за цінним папером іншим особам. А отже, криптовалюта не може бути цінним папером;

Крім того, у криптовалюти відсутні ознаки документа у вигляді грошових знаків, відсутній емітент, а також відсутня мета виготовлення. Таким чином, криптовалюта не може бути визнана грошовим сурогатом (згідно з його визначенням у Законі України «Про Національний банк України»).

Однак, звернемо увагу на важливий момент, щодо тверджень з вище наведеної спільної заяви, а саме останнього абзацу, щодо віднесення криптовалют до «грошового сурогату». Зазначимо той факт, що на фоні даної спільної заяви фінансових регуляторів, - Національний банк України залишив у силі свій лист від 10.11.2014 (Таблиця 3), тобто не скасував його, навіть на момент проведення цього дослідження. Як приклад, це було зроблено 22.03.2018 року листом № 400006/16290, а саме у зв'язку з втратою актуальності НБУ скасував лист від 08.12.2014 року за № 29-208/72889 (Таблиця 3).

У зв'язку з виявленими у ході дослідження неоднозначної думки НБУ щодо визначення криптовалюти. Надалі проведемо правовий аналіз щодо правової дефініції «грошовий сурогат» у контексті характеристик криптовалют, з урахуванням поглядів НБУ (викладених у листах Таблиця 3).

Відповідно до статті 1 Закону України «Про Національний банк України» грошовий сурогат, це: будь-які документи у вигляді грошових знаків, що відрізняються від грошової одиниці України, випущені в обіг не Національним банком України і виготовлені з метою здійснення платежів в господарському обороті, крім валютних цінностей».

Беручи за основу дефініцію «грошового сурогату» визначимо поняття криптовалюти, через покроковий аналіз окремих складових елементів, що містяться у визначенні «грошового сурогату», а точніше їх характеристик.

Таблиця 4. Співвідношення критеріїв визначення «грошовий сурогат» з криптовалютою на фоні гривні

На підставі отриманих результатів з Таблиці 4 буде проведено обговорення щодо інтерпретованого визначення криптовалюти (відносно ключових критеріїв «грошові сурогати») у розділі дискусія та узагальнення.

2.4 Профільний Закон України «Про віртуальні активи»

09 червня 2020 року до Парламенту України був внесений проект закону за № 3637 «Про віртуальні активи» (надалі - Законопроект 3637) [34], який вже 02 грудня 2020 року був прийнятий Парламентом України за основу. Після обговорень та незначних доробок у Комітеті з питань цифрової трансформації 15 липня 2021 року був підготовлений до 2-го читання. І нарешті 08 серпня 2021 року прийнята Парламентом України доопрацьована версія Законопроекту 3637 [35]. Однак не був підписаний Президентом України, як того вимагає процедура затвердження законів України, та повернутий з пропозиціями назад на доопрацювання до Парламенту України [36].

17 лютого 2022 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про віртуальні активи» № 2074-IX (далі - Закон 2074) [37], який був підписаний Президентом України 15 березня 2022 року. Цей закон повністю легалізує обіг криптовалют в Україні на законодавчому рівні. Відповідно до пункту 1 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону 2074, сам закон набирає чинності: а) з дня набрання чинності Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо особливостей оподаткування операцій з віртуальними активами»; б) запровадження Державного реєстру постачальників послуг, пов'язаних з обігом віртуальних активів, що додатково зазначено у пункті 2 розділу VI «Прикінцеві та перехідні положення», як обмеження у можливості застосування санкцій, передбачених статтею 23 Закону 2074. На виконання пункту 1 розділу VI Закону 2074 та з метою введення його в дію у Верховній Раді України зареєстровано законопроект № 7150 зі змінами до Податкового кодексу України [38] від 13.03.2022 [39].

Офіційне визначення поняття криптовалюта, яке прийняло правову дефініцію «віртуальні активи» прийняло наступний вираз: нематеріальне благо, що є об'єктом цивільних прав має вартість та виражене сукупністю даних в електронній формі. Існування та оборотоздатність віртуального активу забезпечується системою забезпечення обороту віртуальних активів. Віртуальний актив може посвідчувати майнові права, зокрема права вимоги на інші об'єкти цивільних прав.

Узагальнюючи правові засади введені Законом України «Про віртуальні активи», можна охарактеризувати тезисна наступним чином. Віртуальні активи - це нематеріальне благо. Така ж правова природа, як інформації або літературного твору [40]. Вони не є засобом платежу та не можуть бути предметом обміну на майно чи послуги [41]. Віртуальні активи поділяються на забезпечені та незабезпечені [13]. Власність на віртуальний актив підтверджується володінням віртуального ключа [42], що являє собою набором технічних засобів [43]. Забезпечений віртуальний актив надає право вимагати об'єкт забезпечення [44]. Об'єкт забезпечення визначається правочином, яким віртуальний актив створено. Операції з віртуальними активами, забезпеченими валютними цінностями (національною чи іноземною валютою, банківськими металами), регулюються Національним банком України [45]. Забезпечені цінними паперами - Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку [46]. Види послуг з віртуальними активами: зберігання або адміністрування, обмін, переказ, надання посередницьких послуг. Постачальники отримують дозволи щодо кожного виду послуг [47]. Постачальником послуг щодо віртуальних активів, забезпечених валютними цінностями, може бути лише фінансова установа [48]. Учасники ринку віртуальних активів набувають право на судовий захист. Національний банк України та Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку здійснюють нагляд за діяльністю постачальників послуг та застосовують заходи впливу [49]. Фінансові санкції, варіюються залежно від ступеня порушення, від найменшої (за надання недостовірної інформації) до найтяжчої провини (за провадження діяльності без дозволу) [50].

За період з 17.02.2022 року, а саме з моменту ухвалення Парламентом України Закону 2074 та до початку 2023 року, відбулися значні події. Вони суттєво вплинули на задуми Парламенту України щодо запуску з 01.10.2022 року обов'язкових змін до Податкового кодексу України (щодо оподаткування віртуальних активів) та одночасного введення у дію Закону 2074. У виявленні причин таких змін до планів запуску крипто-ринку в Україні ми і продовжимо наше дослідження.

Європейські регулятори вперше згадали про необхідність регулювання ринків крипто-активів (надалі - Markets in Crypto-Assets Regulation або MiCA) незабаром після того, як Facebook запустив стейблкоїн Libra. Міністр фінансів Франції заявив через кілька хвилин після запуску проекту, що Libra ніколи не стане суверенною валютою і потребуватиме надійного захисту прав споживачів. Банкрутства FTX, Terra і Celsius Network посилили рішучість влади. Європа визначила, що існуюче законодавство не може бути застосоване до більшості крипто-активів та їх постачальників. Тому було створено нове, яке регулює крипту та діяльність крипто-компаній [51].

Рада ухвалила свій переговорний мандат щодо MiCA 24 листопада 2021 року. Переговори між спів-законодавцями розпочалися 31 березня 2022 року і закінчилися тимчасовою угодою, досягнутої 05 жовтня 2022 року [52].

05 жовтня 2022 року законодавці Євросоюзу схвалили текст законопроекту Markets in Crypto Assets Regulation (MiCA) [53], який стане основою для регулювання криптовалют у Європейського Союзу. А вже 10 жовтня члени Комітету з економічних та валютних питань Європейського парламенту ухвалили законопроект про регулювання криптовалют, таким чином підтримавши регламент MiCA та всі відповідні положення.

За словами представників Комітету Євросоюзу, ініціатива MiCA зможе вплинути на здатність учасників ринку диверсифікувати свій бізнес за рахунок розробки стратегії крипто-активів, а також на здібності підвищувати довіру перед банками та пропонувати крипто-компаніям єдину ліцензію для роботи в ЄС. Цей регламент залишилося лише ухвалити Європейському парламенту до кінця місяця жовтня 2022 року, після чого він мав набути чинності після спливу терміну 18 місяців [54].

Однак на початку 2023 року Європейський парламент переніс розгляд регламенту регулювання криптовалют на території ЄС, відомий як MiCA, на квітень 2023 року. За інформацією преси, перекладачі не встигають опрацювати 400 сторінок документа для перекладу 24 офіційними мовами країн-членів блоку [55].

20 квітня 2023 року Європарламент прийняв MiCA, як загальні правила ЄС для нагляду, захисту прав споживачів та екологічних гарантій криптоактивів, включаючи криптовалюти. MiCA охоплюватиме криптоактиви, які не регулюються чинним законодавством про фінансові послуги. Ключові положення для тих, хто випускає та торгує криптоактивами (включаючи токени з посиланнями на активи та токени електронних грошей), охоплюють прозорість, розкриття інформації, авторизацію та нагляд за транзакціями. Споживачі будуть краще поінформовані про ризики, витрати та витрати, пов'язані з їхньою діяльністю. Крім того, нова законодавча база сприятиме цілісності та фінансовій стабільності ринку шляхом регулювання публічних пропозицій криптоактивів. Узгоджений текст MiCA включає заходи проти маніпулювання ринком та запобігання відмиванню грошей, фінансуванню тероризму та іншим злочинним діям. [56]

Після ухвалення документ стає Законом у кожній з 27 країн-членів ЄС, і набуде чинності після 18-місячного перехідного періоду [51]. Таким чином Регламент MiCA вступить у закону силу на кінець 2024 року.

На фоні розробки та прийняття регламенту MiCA, згадаємо, що 28.02.2022 року Україна подала заявку на членство у Європейському союзі. У свою чергу Рада Європейського союзу 07.03.2022 року звернулася до Європейської комісії з проханням надати свій висновок по заявці від України. І вже 17 червня 2022 року Європейська комісія оприлюднила свій висновок, у якому рекомендувала визнати європейську перспективу Україні та надати статус кандидата на вступ до європейської спільноти. 23 червня 2022 року лідери Європейського союзу у Брюсселі схвалили рекомендації Європейської комісії, щодо надання Україні статусу кандидата на вступ в Європейський союз [57].

У зв'язку з набуттям Україною статусу кандидата на членство в ЄС, норми вітчизняного законодавства, зокрема і щодо віртуальних активів, повинні бути адаптовані до європейських стандартів, не виключенням є і регламент MiCA [58].

Національний інститут стратегічних досліджень з метою вирішення першочергових проблем, зокрема і тієї що нами приведена вище, у сфері впорядкування обігу віртуальних активів в Україні рекомендував, як доцільне: створити робочу групу з розроблення та приведення у відповідність нормативно-правової бази, що необхідна для реалізації Закону України «Про віртуальні активи» задля створення прогресивної моделі регулювання обігу віртуальних активів в Україні, залучаючи до роботи компетентні органи, зокрема Національну комісію з цінних паперів та фондового ринку, Національний банк України, Міністерство фінансів України, Міністерство цифрової трансформації України, Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, та інші органи виконавчої влади [59].

Як повідомив Урядовий портал, 17.11.2022 року Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку створила консультаційну раду для отримання якісної експертизи та професійної оцінки у напрямку впровадження віртуальних активів. Основним завданням ради є розробка та узгодження законопроекту про внесення змін до Податкового кодексу України щодо особливостей оподаткування операцій з віртуальними активами та змін до Закону України «Про віртуальні активи». А також узгодження інших питань щодо нормативного врегулювання діяльності на ринку віртуальних активів. До складу ради увійдуть представники профільних органів, провідних фахівців ринку та інші зацікавлені учасники. Для Комісії важлива та цікава думка всіх сторін процесу, тому вона готова до відкритого конструктивного діалогу [60].

Перше засідання Консультаційної ради з питань регулювання віртуальних активів (надалі - Консультаційна рада), яка організована Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку (надалі -НКЦПФР), відбулося 01.12.2022 року. У заході взяли участь: представники Офісу Президента, керівництво та фахівці НКЦПФР, спеціалісти Національного банку України, представники депутатського корпусу, профільних органів, провідних фахівців ринку і інші учасники. Учасники, під час засідання, обговорили важливість швидкого запуску ринку віртуальних активів в Україні та напрямки діяльності, розглянули Європейський регламент MiCA (Markets in Crypto assets). Також ознайомились з вже розробленими змінами до статей щодо сфери застосування, визначення термінів базового закону «Про віртуальні активи» та концепцією оподаткування [1; 2].

За результатами зустрічі 01.12.2022 року Консультаційної ради, НКЦПФР вже 27.12.2022 року на своїй офіційній сторінці відзвітувало: Консультаційна рада розпочала обговорення та напрацювання законодавчих змін, необхідних для запуску ринку крипто-активів в Україні. Перший драфт законопроєкту планується підготувати вже до кінця січня 2023 року. Наразі експерти ради розглядають Європейський регламент MiCA, засади якого мають бути покладені в основу законопроекту та відповідно імплементовані в національне нормативне поле. Зокрема, протягом поточного тижня триватиме обговорення та збір пропозицій і коментарів щодо ліцензування та умов діяльності постачальників послуг (Розділ ІІ регламенту MiCA). Крім того, найближчим часом буде запропоновано до розгляду питання віртуальних активів, які не є токенами з прив'язкою до активів та токенами електронних грошей (Розділ ІІІ регламенту MiCA) [61].

2.5 Законодавчі ініціативи: формування цілісного правового поля

Парламент України прийняв на початку 2023 року за основу два законопроєкти: проєкт Закону про внесення змін та доповнень до Цивільного кодексу України [62] та проєкт Закону про цифровий контент та цифрові послуги [63]. Зазначені законопроекти розширюють кола об'єктів цивільних прав та направлені на врегулювання використання віртуальних активів та цифрового контенту, шляхом віднесення їх до об'єктів цивільного права, на які поширюватимуться норми регулювання Цивільного кодексу. Обидва законопроекти розроблені в рамках імплементації до національного законодавства (у нашому випадку Закону 2074 та суміжні з ним) актів інститутів Євросоюзу (у контексті дослідження це MiCA) відповідно до положень Угоди про асоціацію між Україною та ЄС [64, 65].