Верховенство права і правовий прагматизм як наукові методи дослідження

Размещено на http://www.allbest.ru/

Національна академія правових наук України

Державний науково-дослідний інститут МВС України

Національний університет «Києво-Могилянська академія» Україна

ВЕРХОВЕНСТВО ПРАВА І ПРАВОВИЙ ПРАГМАТИЗМ ЯК НАУКОВІ МЕТОДИ ДОСЛІДЖЕННЯ

Анатолій Ананійович Музика,

Сергій Рамізович Багіров

Харків, Київ

Анотація

право верховенство правовий прагматизм

У статті досліджується нова юридична проблема методологічного характеру. На тлі Венеційського документа «Rule of Law Checklist» та відповідного доробку українських спеціалістів, адаптованого до потреб вітчизняної юридичної системи - «Мірила верховенства права (правовладдя) національного рівня: практика України», обґрунтована можливість і необхідність застосування верховенства права і правового прагматизму як наукових методів дослідження. Розкрито поняття «прагматизм». Сформульовано визначення методу правового прагматизму - це шлях до наукового пізнання (спосіб, процедура) правової проблематики, що торується на тлі уявлення про настання можливих наслідків через ухвалення (або вже ухвалених) конкретних рішень у законодавстві, юридичній практиці або доктрині; з метою верифікації таких рішень передбачає їх аналіз і моделювання відповідних ситуацій з урахуванням реального нормативного досвіду, державотворення, усталених теоретичних положень; слугує обранню оптимальних, найбільш вигідних варіантів соціально корисних дій для нормального функціонування правової системи держави відповідно до вимог верховенства права. Стверджується наявність тісного взаємозв'язку верховенства права і правового прагматизму, вони здатні надійно слугувати дослідженням у сфері державотворення і правознавства. Акцентовано на тому, що верховенство права є основним, а правовий прагматизм допоміжним у цій парі наукових методів дослідження. Шляхом аналізу відповідної юридичної практики проілюстрована дієвість аналізованого методологічного інструментарію. Мета статті - встановлення реального існування й потенціалу таких наукових методів дослідження, як верховенство права і правовий прагматизм, що виявляють особливу ефективність їх застосування в синергії.

Ключові слова: верховенство права, правовий прагматизм, методи дослідження.

Abstract

Anatoliy A. Muzyka National Academy of Legal Sciences of Ukraine Kharkiv, Ukraine State Research Institute of the Ministry of Internal Affairs of Ukraine Kyiv, Ukraine

Serhii R. Bahirov Department of Criminal and Criminal Procedure Law National University of Kyiv-Mohyla Academy Kyiv, Ukraine

RULE OF LAW AND LEGAL PRAGMATISM AS SCIENTIFIC METHODS OF RESEARCH

The article analyzes a new legal problem of a methodological character On the grounds of the Venice document «Rule of Law Checklist» and the corresponding revision by Ukrainian specialists, adapted to the needs of the domestic legal system - «Rule of law Checklist at national level: case of Ukraine», justified possibility and necessity of applying the rule of law and legal pragmatism as scientific methods of research. The concept of «pragmatism» is revealed. The definition of the method of legal pragmatism is formulated - this is the way to scientific knowledge (method, procedure) of legal issues, which paves on the grounds a notion about the occurrence ofpossible consequences because of deciding (or already decided) concrete decisions in legislation, legal practice or doctrine; with a purpose to verify such decisions involves their analysis and modeling of relevant situations taking into account real normative experience, state formation, established theoretical provisions; serves for selecting the optimal, most profitable options of the socially useful actions for a normal functioning of a legal system of a state according to requirements ofthe rule of law. It is asserted that there is a close relationship between the rule of law and legal pragmatism, they can reliably serve for the research works in the field of state formation and jurisprudence. It is emphasized that the rule of law is primary and legal pragmatism is secondary in this pair of scientific research methods. By analyzing the relevant legal practice, the effectiveness of the analyzed methodological tools is illustrated. The purpose of the article is to establish the real existence and potential of such scientific methods of research as the rule of law and legal pragmatism which reveal the particular effectiveness of their application in synergy.

Key words: rule of law, legal pragmatism, methods of research.

Вступ

Вітчизняна наукова реальність (і, звісно, практика) не мають тривалого застосування такої категорії, як правовий прагматизм В українських джерелах подеколи використовується сполука слів «юридичний прагматизм». На нашу думку, необхідно послуговуватися поняттям «правовий прагматизм», оскільки його змістом охоплено не лише продукт законодавчої діяльності, а й практика (застосування законів) і правова доктрина.. Певною мірою це стосується і верховенства права, хоча останні десятиліття, розпочинаючи від ухвалення Конституції України в 1996 р., ситуація поступово, переважно в теорії, змінюється на краще; у практичній діяльності згаданий принцип досить часто ігнорується. Але найголовнішим видається те, що бракує фундаментальних досліджень, в яких зазначена проблематика (за деякими винятками¹) не висвітлюється в аспекті пізнання методологічного інструментарію. Зрештою необхідно констатувати, що в Україні зовсім відсутні праці, присвячені встановленню синергії верховенства права і правового прагматизму як наукових методів дослідження. З цього приводу вбачаємо неабияку актуальність започаткування і подальшої розробки відповідного напряму в правознавстві.

Передусім маємо наголосити, що застосування прагматичного методу Зокрема, у 2020 р. висунута й обґрунтована доволі перспективна гіпотеза про реальну можливість застосування верховенства права як наукового методу дослідження. Див.: [1, с. 79-100; 243-267]. Поняття «прагматичний метод» використовується, зокрема, у працях Вільяма Джеймса, про наукові досягнення якого йтиметься далі. Ми поділяємо таке розуміння прагматизму. Водночас підкреслимо, що в літературі також вживається поняття «прагматичний підхід». У методологічному аспекті зазначені поняття («метод» і «підхід»), хоча й близькі за змістом, все-таки не є тотожними, їх треба розрізняти. Наприклад, за допомогою останнього поняття пропонується визначати основний шлях, стратегію вирішення поставленого завдання. В загальній теорії права питання щодо чіткого розмежування понять «метод» і «підхід» не розроблене і воно належить до проблемних. Про це див., зокрема: [1, с. 55-57]. до з'ясування актуалізованої теми, а також визнання верховенства права як юридичного методу дослідження втілено нами експериментальним шляхом. До певної міри (не абсолютно) ми згодні, що usus magister est optimus. Водночас усвідомлюємо небезпеку від надмірного захоплення практичною діяльністю, полишаючи надбання і значення теорії поза увагою. На реальних прикладах, що подеколи свідчать про домінування практицизму над здоровим глуздом у законодавчих актах і судовій практиці (на шкоду верховенству права), з одного боку, або ж нехтування правовим прагматизмом у цих сферах діяльності (під прикриттям нібито верховенства права), з іншого боку, нами проілюстрована хибність певних рішень, акцентовано на очікуванні появи кримінально-правових ризиків, якщо йдеться про окремі законопроекти.

Метою статті є встановлення реального існування й потенціалу таких наукових методів дослідження, як верховенство права і правовий прагматизм, що виявляють особливу ефективність їх застосування в синергії.

Матеріали та методи

Дослідження проведено на тлі положень Конституції України, кримінального законодавства, Венеційського документа «Rule of Law Checklist» [2; 3] та відповідного документа, адаптованого до потреб вітчизняної юридичної системи - «Мірила верховенства права (правовладдя) національного рівня: практика України» [4] (далі - доробок Могилянки).

Теоретичну основу праці утворюють вітчизняні та оригінальні зарубіжні публікації з проблеми прагматизму. Емпіричну основу дослідження становлять окремі матеріали судової практики.

Пошук здійснено на ґрунті філософських, загальнонаукових та спеціальних методів пізнання правових явищ. При цьому корисним став, зокрема, фундаментальний доробок вітчизняного спеціаліста М. І. Панова, який свого часу плідно торував шлях на цій ниві в аспекті кримінально-правової теорії [5].

Серед філософських методів провідним визнається діалектичний метод¹ з його категоріальним наповненням, а саме: причина і наслідок, необхідність і випадковість, об'єктивне і суб'єктивне, сутність і явище та інші парні діалектичні категорії застосовувалися на всіх етапах цього дослідження. Також застосовано філософське вчення про детермінізм під час ілюстрації різних типів детермінаційних зв'язків між кримінально релевантними явищами.

Використання історико-правового методу дало змогу здійснити ретроспективний аналіз окремих прикладів із судової практики та колишніх законодавчих рішень. Метод слугував виявленню змін у позиціях науковців щодо законодавчого закріплення положень всупереч верховенству права.

Важливу роль відіграв герменевтичний метод. Ми вважаємо, що його основна мета - через пізнання правової системи (встановлення правового смислу відповідного тексту, пов'язаного з окремими складовими останньої) задовольнити певні інтелектуальні потреби у сфері нормотворення і правозастосування, наукової діяльності і навчального процесу. Цей метод став у пригоді, зокрема, під час тлумачення відповідних понять, що використовуються у кримінальному законодавстві і судовій практиці. Тут доречно зазначити, що для розуміння власне такого феномена, як «поняття» доволі корисними є фундаментальні дослідження Є. К. Войшвілла [7; 8].

За допомогою логічного методу в дослідженні розвивалися усталені теоретичні уявлення або перевірялися пропоновані нормативні моделі та їх провідні ознаки, а також висувалися нові теоретичні припущення. Зокрема, логічний метод застосовувався для ілюстрації браку юридичної визначеності (одного з елементів верховенства права).

Провідну роль у цьому дослідженні відіграли наукові методи верховенства права і правового прагматизму, що проілюстровано у наступній рубриці.

Результати та обговорення

2.1. На шляху до розуміння правового прагматизму як наукового методу дослідження ¹ Особливу увагу цьому методу приділяв М. І. Панов, акцентуючи на такому: «Розробляючи методологію наукових досліджень проблем кримінального права, вважаємо за необхідне розпочинати його насамперед із аналізу застосування діалектичного методу пізнання, який доволі часто обґрунтовано називають філософським або загальним методом. Діалектичний метод - це універсальний метод дослідження соціально-правових явищ». Див.: [6, с. 12].

Поняття «прагматизм» (англ. pragmatism, від грец. яраура, родовий відмінок ярауратод - справа, дія) трактується по-різному, за радянської доби - контроверсійно, доволі упереджено (передусім на ідеологічному грунті); такий відбиток його сприйняття нерідко простежується і сьогодні.

За радянським розумінням, прагматизм - це «1) різновид суб'єктивного ідеалізму, один із головних напрямів американської імперіалістичної ідеології (Джемс, Дьюї); заперечує пізнання об'єктивної істини, та визнає істиною те, що дає «практично корисні» (тобто вигідні буржуазії) результати. Прагматизм стирає різницю між знанням і вірою, відкриваючи шлях для довільної фальсифікації науки і є ідеологічною опорою реакції всередині країни та імперіалістичної агресії у зовнішній політиці...» [9, с. 558].

Звісно, того часу про радянську фальсифікацію науки - псевдонауковий напрям у біології (мічурінська агробіологія), що пізніше одержав назву «лисенківщина», в СРСР не йшлося, ще не дійшли до закономірного розвінчання кампанії проти генетики [10; 11; 12].

Цей антинауковий досвід красномовно свідчить про те, що далеко не завжди критерієм істини є практика. Так само винятково негативним було офіційне ставлення до кібернетики (1950-1954 рр.); тоді її охрестили як американська «реакційна псевдонаука» [13, с. 236-237; 14].

Ще один приклад, із правознавства. З погляду радянських юристів, правова держава - це усталене в буржуазній юридичній літературі антинаукове поняття, що зображує буржуазну державу, де панують нібито закон і законність. Всі вчення про правову державу спрямовані своїм вістрям проти революційного руху робітничого класу, а з часом виникнення радянської соціалістичної держави - проти останньої. Ці теорії є найлютішими ворогами марксизму. Разом з іншими псевдодемократичними буржуазними теоріями є тією димовою завісою, яка призначена, зрештою, сприяти фашизації держави [15, с. 494].

Як не дивно, ці слова (про запровадження фашизму) залишаються актуальними, але не стосовно правової держави, а її антипода - росії як держави-агресора, спадкоємниці СРСР.

У період застою щодо прагматизму нічого не змінилося. І справді - на те й застій. Продовжується голобельщина. Зокрема, писали, що прагматизм - це «1. Реакційний, суб'єктивно-ідеалістичний напрям сучасної буржуазної філософії, за яким практична цінність знань означає їхню істинність. - Прагматизм, або філософія дії (від грецького - дія, практика), особливо поширений в США. Цінність понять та ідей визначається, з точки зору теоретиків прагматизму, їх корисністю для дії, здатністю бути застосованими в певних цілях (Мистецтво, 6, 1963, 10);... 2. Напрям в історії, який обмежується викладом подій в їхніх зовнішніх зв'язках і послідовності, не розкриваючи об'єктивних законів історичного розвитку» [16, с. 510].

Іншої характеристики будь-чого, що відбувалося у «негідному капіталістичному світі», особливо в США, від тодішнього радянського ладу годі було й чекати.

Втім не лише за пізніх часів Радянського Союзу, а й сьогодні продовжується голобельна критика прагматизму. Майже аналогічне його радянське розуміння, за винятком щойно наведеного прикладу із журналу, запропоновано і в «Новому тлумачному словнику української мови» (1998 р.), але «реакційний, суб'єктивноідеалістичний напрям» стосується тепер всякої філософії, а не лише «сучасної буржуазної» [17, с. 661]. Тим самим водночас заперечується, на нашу думку, єдність і цілісність філософії.

Таким чином, ставлення до аналізованого явища, зокрема в сучасній Україні, залишається в основному негативним. Наприклад, у спеціальній літературі правовий прагматизм визнається напрямом у філософії права, що виходить із трактування істини не як відношення правового знання до реальності, а як оцінки обґрунтованості його структури та практичної ефективності панівних правових норм; він заперечує існування абсолютних правових норм, однозначно прийнятних для всіх суб'єктів права, і доводить необхідність будувати розуміння права та вичленування його норм на основі аналізу правозастосування і судової практики, особливо за умов існування альтернативних правових теорій. Традиційний правовий прагматизм (Пірс) звертається до ідеального поняття правової істини як результату нескінченного самокорегування і правильного використання раціонального методу правового аналізу. Сучасний правовий прагматизм (Рорті) ототожнює істинне з адекватно обґрунтованим в контексті практичного використання правових норм [18, с. 510].

В Юридичній енциклопедії міститься дещо інше тлумачення цього поняття, в ньому вбачають і щось позитивне. «Прагматизм правовий» - це вчення про право як засіб досягнення практичної користі незалежно від об'єктивної реальності; вважає правове мислення фактором пристосування суб'єкта до правового середовища з метою успішної діяльності й досягнення суб'єктивних інтересів. Доцільність правового прагматизму в сучасних умовах пов'язується з такими важливими принципами людської діяльності: потреба в практичних діях, матеріальний інтерес, вирішальна роль волі у забезпеченні правового розвитку, раціоналізація та обґрунтованість законотворення, підвищення ефективності державно-управлінських рішень. Його позитивний характер полягає в тому, що він дозволяє розкрити потенціал правової діяльності, утвердити якості діловитості, практицизму, активності та ініціативності суб'єктів права. Негативні риси правового прагматизму виявляються, зокрема, в абсолютизації суб'єктивного начала, раціоналізму, ігноруванні чинників об'єктивності, соціальної обумовленості правової діяльності, утвердженні волюнтаризму, вузького практицизму, бездуховності, дегуманізації, аморальності [19, с. 53].

Як відомо, інформація з першоджерела є найбільш цінною, тому торкнемося витоків прагматизму. Це надасть можливість порівняти нерідко діаметральні погляди на досліджуване явище і наблизитися до його неупередженої оцінки.

В англомовній версії «Вікіпедії» розміщена об'ємна стаття «Charles Sanders Peirce», що містить посилання на 172 джерела. Зазначено, зокрема, що Чарльз Сандерс Пірс (10 вересня 1839-19 квітня 1914) - американський філософ, логік, математик і вчений, якого інколи називають «батьком прагматизму» [20]. До інших фундаторів прагматизму належить друг і колега Пірса - Вільям Джеймс або Джемс (William James) [11 січня 1842-26 серпня 1910]. Він так само вважається видатним мислителем кінця XIX століття, одним із самих впливових філософів Сполучених Штатів Америки; його ще називають «батьком американської психології» [21].

У своїх восьми лекціях під загальною назвою «Прагматизм: нова назва для деяких старих способів мислення» (1907) [22], прочитаних упродовж листопада - грудня 1906 року в Лоуельському інституті в Бостоні й у Колумбійському університеті в Нью-Йорку в січні 1907 p., Вільям Джеймс відстоює і розвиває ідеї Чарльза Пірса¹. Стисло наведемо окремі положення його праці в українському перекладі [24].

«Метод прагматизму - це насамперед метод залагоджування метафізичних суперечок, що без нього могли б тягтися без кінця... Метод прагматизму в подібних випадках намагається витлумачити кожну думку, вказуючи на її практичні наслідки.. Погляд на історію цього вчення ще краще покаже нам, що таке прагматизм. Ця назва походить від того самого грецького слова pragma, що означає «дія», від якого утворені наші слова «практика» й «практичний». Вперше воно було запроваджене у філософії Чарльзом Пірсом у 1878 р. у статті під заголовком «Як зробити наші ідеї зрозумілими» («How to make Our Ideas Clear»), поміщеній у січневому номері часопису «Popular Science Monthly» за 1878 p....» Про «буржуазну» філософію цього видатного мислителя див. пізнавальну радянську версію: [23].

На противагу принципу Пірса автор, зокрема, з'ясував (чи, можливо, сформулював - «принцип Мельвіля»?) для радянського читача: «Політична доктрина та методологія прагматизму розроблялися з урахуванням триєдиного завдання: обґрунтування «історичної місії» американського імперіалізму, захисту «американської демократії» та боротьби проти вчення марксизму-ленінізму» (Згадана праця. С. 483). І справді - де сьогодні США (від часу їх утворення), і де росія... Перегляд оригінального тексту зазначеної статті Ч. Пірса дає підстави стверджувати, що В. Джеймс був символічно неточним, коли назвав 1878 р. як дату запровадження терміна «прагматизм» (див.: [25]). Насправді це трапилося через 20 років після згаданої публікації, і зробив це В. Джеймс, про що сам далі пише і визнає пріоритет у цьому питанні за колегою. Хоча, поза сумнівом, у статті Ч. Пірса були викладені важливі положення щодо прагматизму, тобто він науково започаткував відповідний напрям у теорії пізнання. Оскільки першим це слово публічно і широко використав власне В. Джеймс, тому подекуди саме його називають основоположником прагматизму. Можна вважати, що вчений систематизував, виклав, популяризував та розвивав ідеї прагматизму.

Звідси і загальний висновок: відверто хибними в літературі є твердження про те, що термін «прагматизм» запроваджено у 1878 р. Ч. Пірсом (див., наприклад: [26, с. 510].). * 104 (С. 26).

«. щоб домогтися цілковитої ясності в наших думках про будь-який предмет, ми повинні тільки поміркувати, які практичні наслідки містить цей предмет. Наше уявлення про ці наслідки - як найближчі, так і віддалені - оце й усе, що ми можемо уявити собі про цей предмет, якщо взагалі таке уявлення має яке-небудь позитивне значення.

У цьому полягає принцип Пірса, принцип прагматизму. Протягом двадцяти років він залишався ніким не поміченим, поки я... не використав його й не застосував його зокрема до релігії. На той час (1898) ґрунт, очевидно, був підготовлений для сприйняття нового вчення. Слово «прагматизм» набуває поширення, й сьогодні воно тут і там з'являється на сторінках філософських часописів. З усіх боків чути про прагматичний напрямок, іноді про нього говорять шанобливо, іноді зневажливо, але рідко з точним розумінням суті справи (виділено нами. - А. М., С. Б.). Зрозуміло, що цей термін зручно надається для цілої низки філософських напрямків, яким дотепер не вистачало загального імені, й що він «прийшов надовго». Щоб повністю зрозуміти значення принципу Пірса, треба навчитися застосовувати його в конкретних випадках» (С. 27).

«. У прагматичному методі немає нічого цілковито нового. Сократ був його прихильником. Аристотель методично користувався ним. З його допомогою Локк, Берклі та Юм зробили важливі внески у вивчення істини. Але всі ці попередники прагматизму користувалися ним лише випадково, уривками: це була їхня прелюдія. Тільки в наш час прагматизм набув загального характеру, усвідомив покладену на нього світову місію й заявив про свою неминучу перемогу» (С. 28).

«. Прагматизм робить усі наші теорії менш непорушними, він додає їм гнучкості й примушує кожну з них працювати. Не будучи нічим новим, завдяки цьому він досягає гармонії з багатьма старими філософськими напрямками.» (С. 30).

«. Прагматизм тримається фактів, конкретного, спостерігає істину за її роботою в окремих випадках і потім узагальнює.» (С. 36).

Також важливо, що В. Джеймс оптимістично налаштовує homo sapiens: «Я цілком переконаний, що прагматичний погляд на істину пройде всі належні для будь-якої теорії етапи. Спочатку, як ви знаєте, нова теорія проголошується абсурдною. Потім її сприймають як істину, однак очевидну й незначущу. Нарешті, вона визнається настільки важливою, що її колишні супротивники стверджують, ніби вони самі відкрили її. Наше вчення про істину перебуває нині ще на першому етапі, хоча подеколи вже з'являються ознаки другого» (С. 92).

Історичний досвід свідчить, що два останніх із зазначених етапів, принаймні в Україні та у більшості пострадянських республік, набули характеру довготривалого очікування У 1964 р. американський психолог канадського походження Віктор Гарольд Врум (Victor Harold Vroom), вивчаючи мотиви ухвалення рішень, розробив теорію очікування (Expectancy Theory). Теорія очікування Врума припускає, що поведінка людини є результатом свідомого вибору серед альтернатив, метою яких є максимізація задоволення та мінімізація болю. Ця теорія має відношення до вивчення феномена управління і, на нашу думку, може слугувати усвідомленню корисності прагматизму. Див., зокрема: [30]. свого переконливого поширення. Це пояснюється, зокрема тим, що ми понад сім десятиліть перебували під гнітом єдино правильної, «довершеної» теорії пізнання, фактично ідеології - марксизму-ленінізму.

Сьюзан Хаак (Susan Haack) в Американській енциклопедії (англ. Encyclopedia Americana, звідси - назва «Американа») визнає прагматизм школою філософії; його вплив все ще помітний в сучасній філософії. Прагматизм - це швидше метод роз'яснення понять, ніж філософська доктрина. Він підкреслює важливість людських ідей і мети в досвіді, знаннях і значенні. Прагматизм вирізняється багатством тонких і плідних ідей, об'єднаних своєю темою посередництва між наукою і філософією, теорією та практикою [27, с. 515-516].

Інше авторитетне джерело, Британіка, пропонує таке розуміння прагматизму. Це - філософський рух, що вперше систематично виразили Чарльз Сандерс Пірс (Charles Sanders Peirce) і Вільям Джеймс (William James), а потім підхоплений і перетворений Джоном Дьюї (John Dewey). Прагматики підкреслюють практичну функцію знань як інструмента пристосування до реальності та управління нею. Прагматизм погоджується з емпіризмом у своєму наголошенні на пріоритеті досвіду над апріорними міркуваннями. У той час як істина традиційно пояснювалася з погляду її відповідності реальності, прагматизм вважає, що істина має бути встановлена у процесі перевірки. Прагматики інтерпретують ідеї як інструменти та плани дій, а не як образи реальності; більш конкретно, це пропозиції та очікування можливої поведінки, гіпотези чи прогнози того, що станеться в результаті даної дії, чи способи організації поведінки [28].

Прагматизм, і зокрема правовий прагматизм - це простора тема. Численний перелік наукових праць класичних і сучасних прагматиків містить, наприклад, розлога, ґрунтовна стаття Крістофера Хуквея (Christopher Hookway) «Прагматизм», що оприлюднена на сайті «Стенфордська енциклопедія філософії» (стаття вперше опублікована 16 серпня 2008 р.; суттєвого перегляду, разом з бібліографією, зазнала 6 квітня 2021 р.) [29].

У цьому джерелі написано, що прагматизм - це філософська традиція, яка (в широкому значенні) розуміє пізнання світу як невід'ємне від дії всередині нього. Ця загальна ідея привабила напрочуд багатий і часом протилежний діапазон інтерпретацій, зокрема: всі філософські концепції мають бути перевірені за допомогою наукових експериментів; твердження є істинним тоді і лише тоді, коли воно корисне (відповідно: якщо філософська теорія не робить безпосередній внесок у соціальний прогрес, то вона не має великого значення); досвід полягає у взаємодії з природою, але не в її уявленні; артикульована мова лежить на глибокому ложі загальних людських практик, які ніколи не можуть бути повністю «створені явними».

Чітке уявлення про досліджуване явище вбачаємо у такому тлумаченні: «Ядром прагматизму, як це спочатку розумів Пірс, була прагматична максима, правило для прояснення значення гіпотез шляхом відстеження їх «практичних наслідків» - їх наслідків для досвіду у конкретних ситуаціях» Цитуємо за джерелом: [29]..

Корисним буде зазначити, що існує спеціальне періодичне видання - Європейський журнал прагматизму й американської філософії (European Journal of Pragmatism and American Philosophy; скорочено - EJPAP). Він публікує статті, в яких досліджується американська філософська традиція, приділяючи особливу увагу прагматизму та зв'язкам прагматизму із суспільними науками. EJPAP сприяє вивченню міждисциплінарних проблем і підходів, підтримує взаємний діалог між різними традиціями у філософії та суспільних науках. Журнал індексується в Scopus (з 2019 р.), Erih Plus і Web of Science Core Collection [31].

Для вироблення бодай елементарного уявлення про правовий прагматизм¹ нами перекладено з англійської та опрацьовано низку відповідних праць. Аби не перетворити цю статтю у дослідження з правового прагматизму, обмежимося лише переліком оригінальних публікацій на зазначену тему. Серед них - «Як зробити наші ідеї зрозумілими» (Пірс, 1878) [25], «Шлях права» (О. Холмс, 1897) [37], «Прагматизм як філософія права» (Волтер В. Кеннеді, 1925) [38], «Що прагматизм може запропонувати праву?» (Річард А. Познер, 1990) [39], «Про правовий прагматизм: куди нас веде «шлях права»?» (Сьюзан Хаак, 2005) [40], «Прагматизм, право і мораль. Уроки справи Бака проти Белла» (Сьюзан Хаак, 2011) [36], «Прагматизм, холізм і концепція права» (Адам Міхал Дирда, 2015) [41], «Три форми правового прагматизму» (Чарльз Л. Барзун, 2018) [42].

На нашу думку, метод правового прагматизму - це шлях до наукового пізнання (спосіб, процедура) правової проблематики, що торується на тлі уявлення про настання можливих наслідків через ухвалення (або вже ухвалених) конкретних рішень у законодавстві, юридичній практиці або доктрині; з метою верифікації таких рішень передбачає їх аналіз і моделювання відповідних ситуацій з урахуванням реального нормативного досвіду, державотворення, усталених теоретичних положень; слугує обранню оптимальних, найбільш вигідних варіантів соціально корисних дій для нормального функціонування правової системи держави відповідно до вимог верховенства права.

Новітнє осмислення і практичне застосування феномена «верховенство права» як наукового методу пізнання

Наразі існує значна кількість джерел, присвячених верховенству права як соціальному ідеалу. До надзвичайно важливих серед них слід віднести, зокрема: [43; 44; 45; 46; 47; 48; 49].

27 червня 2017 р. у Києві був презентований документ Європейської комісії «За демократію через право» (Венеціанської комісії) «Rule of Law Checklist Першим правовим прагматиком традиційно визнають (правознавці й історики) Олівера Венделла Холмса (8 березня 1841-6 березня 1935). Непересічна особистість - американський суддя і теоретик права, адвокат, викладач університету, політик, філософ, на прізвисько «Великий інакомислячий». Див., зокрема: [32; 33; 34; 35; 36]. Checklist (амер.'УсИЩ) - список, перелік, контрольний список (перелік).» Захід був організований за підтримки Програми Агентства США з міжнародного розвитку (USAID) реформування сектору юстиції «Нове правосуддя» спільно з Радою з питань судової реформи та офісом Ради Європи в Україні. Див.: [50]., перекладений українською з англійської як «Мірило правовладдя». Фактично - це контрольний список питань для оцінки дотримання верховенства права.

Переклад тексту українською зроблено вперше, авторство належить Сергію Головатому (оригінальний документ складено офіційними мовами комісії - англійською, французькою та російською). До українського варіанта ввійшли, крім самого тексту, ще коментар та англійсько-український глосарій правничих термінів і понять.

Цей неофіційний переклад публікується за домовленістю з Радою Європи, але відповідальність за його зміст несе виключно перекладач [3].

Варто зазначити, що «Rule of Law Checklist» («Мірило правовладдя») був предметом обговорення на засіданнях підкомітету (Венеційської Комісії) з правовладдя 17 грудня 2015 р. і 10 березня 2016 р. та в подальшому був ухвалений Венеційською Комісією на її 106-му пленарному засіданні (Венеція, 11-12 березня 2016 р.).

Отже, йдеться про «мірило для потреб оцінювання стану правовладдя в окремих країнах». Це означає, що сьогодні ми маємо практичну можливість зрозуміти, що таке верховенство права у реальному вимірі. Поява зазначеного інструментарію ілюструє прагматичний підхід до розуміння і застосування верховенство права у повсякденному житті.

Мірило задумано як інструмент для різноманітних суб'єктів, що вирішать здійснювати таке оцінювання. Це можуть бути: парламенти та інші органи державної влади - коли перед ними постають питання потреб і змісту законодавчих реформ; громадянське суспільство й міжнародні організації, разом з регіональними, зокрема Рада Європи та Європейський Союз.

У Венеційському документі «Rule of Law Checklist» стрижневими елементами поняття «The Rule of Law» (верховенства права або правовладдя) визначено: 1) законність - включно з прозорою, підзвітною та демократичною процедурою запровадження приписів права; 2) юридична визначеність; 3) заборона свавільності (запобігання зловживанню повноваженнями - А. М., С. Б.); 4) доступ до правосуддя в незалежних і безсторонніх судах - включно із судовим контролем щодо адміністративних актів; 5) поважання людських прав; 6) недискримінація та рівність перед законом.

Отже, тепер верховенство права не лише осягається розумом (є поняттямноуменом), а й набуло конкретного значення і смислу через його чуттєве сприйняття і тому визнається феноменом.

Важливо розуміти, що верховенство права - це не лише проблема правосуддя. Ця універсальна планетарна ідея (глобальний ідеал) стосується також надзвичайно широкого кола суспільних відносин у сфері діяльності законодавчої та виконавчої гілок влади. Вона спрямована і проти «зазіхань із боку суб'єктів приватного сектору», відповідальних за виконання суспільних завдань.

Беручи до уваги, що методологія, наукові методи і методики не є сталим явищем, цивіліст Л. А. Музика, на тлі усвідомлення унікальної цінності і практичного потенціалу феномена верховенства права, висунула наукову гіпотезу про існування методу верховенства права (по-іншому, юридичний метод пізнання):

«Якщо верховенство права - планетарна соціальна цінність, в основі якої лежать інтереси, права та свободи людини, то цей феномен-ідеал може слугувати (як метод) у науковому пізнанні функціонування інститутів права і держави у конкретній країні».

Вчена переконливо обґрунтувала, що практична реалізація верховенства права як наукового методу цілком реальна через методику його вжитку - «Rule of Law Checklist». Цим документом передбачено застосування еталонних тестів в аспекті оцінювання зазначених вище стрижневих елементів верховенства права, а також використання «прикладів конкретних викликів правовладдю» і застосування вибраних стандартів, що стосуються еталонних тестів. На конкретних прикладах Л. А. Музика проілюструвала, як в реальності можна застосовувати метод верховенства права. Воднораз нею у такий спосіб певною мірою здійснена верифікація аналізованої гіпотези [1, с. 79-100; 243-267]. Дослідниця стверджує, що наукове припущення про існування юридичного методу дослідження висунуте для: а) пояснення можливості пізнання тих процесів, що відбуваються у сфері державотворення, законодавства та юридичної практики, крізь призму оцінки дотримання верховенства права; б) розуміння тих причин, які зумовлюють настання негативних наслідків у відповідних правовідносинах через нехтування верховенством права [1, с. 100].

Ми повністю поділяємо аналізовані міркування щодо реального існування методу верховенства права. Для посилення зазначеного спрямуємо свої зусилля на обґрунтування важливості застосування цього методу у поєднанні з методом правового прагматизму. їх синергія містить потужний методологічний потенціал.

Приклади верифікації наукових методів дослідження верховенства права і правового прагматизму

Встановленню дієвості зазначених методів дослідження слугуватимуть матеріали юридичної практики (зокрема й думки окремих спеціалістів щодо правової оцінки правопорушників) та окремі законодавчі рішення.

10 березня 2023 р. суддя Верховного Суду Н. О. Антонюк у соціальній мережі Facebook оприлюднила свою позицію стосовно розуміння зворотної дії кримінального закону в часі. Наведемо відповідний текст без купюр.

«Чи може йтися про склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 328 КК, якщо на момент вчинення діяння певні відомості становили державну таємницю, однак на момент внесення відомостей до ЄРДР або ж судового розгляду, у відповідному порядку були виключені із кола інформації, що становить державну таємницю?

Кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. У ст. 328 КК жодних змін і доповнень законодавцем не вносилось, а тим більше, не відбулася декриміналізація цього діяння.

Якщо на момент вчинення кримінально караного діяння розголошена інформація була державною таємницею, то подальше виключення її з кола таких відомостей, жодним чином не впливає на кримінально правову оцінку тих діянь, які були вчинені щодо такої інформації в той час, коли вона мала відповідну правову охорону.

Такий висновок узгоджується із Рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 46 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення положень статті 58 Конституції України, статей 6, 81 Кримінального кодексу України (справа про зворотну дію кримінального закону в часі) від 19 квітня 2000 року (Справа N 1-3/2000).

Тому аргументи про відсутність складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 328 КК, у діях особи в тому разі, коли на момент вчинення відповідного діяння інформація була віднесена до державної таємниці, а згодом, на момент внесення відомостей про вчинення кримінального правопорушення до ЄРДР або під час судового розгляду, перестала бути державною таємницею, є неправильними» [51].

Аналізовані міркування видаються некоректними. Її автором проігноровані системні зв'язки кримінального права з іншими галузями права і штучно перебільшена роль форми кримінального закону над його змістом. Річ у тім, що пізнати суть поведінки, яка забороняється кримінальним законом за допомогою норм з бланкетними диспозиціями, можна лише на підставі звернення до змісту іншого нормативного акта, де більш детально описано ознаки цієї поведінки. До моменту виключення відповідних відомостей з обсягу інформації, що становить державну таємницю, розголошення такої інформації дійсно утворювало склад злочину. Проте на момент внесення відомостей до ЄРДР або ж судового розгляду, якщо ці відомості вже були виключені з відповідного переліку інформації, що становить державну таємницю, органи досудового розслідування або суд мають справу з декриміналізованим діянням. Зовнішня оболонка у вигляді відповідної статті кримінального закону, або форма, залишається, проте зміст норми змінився. Тому й правові наслідки мають визначатися у такий спосіб: кримінальна відповідальність виключається через втрату протиправності у межах тієї галузі права, до змісту якої відсилає кримінально-правова норма з бланкетною диспозицією. Це має призвести до застосування принципу зворотної дії кримінального закону в часі, оскільки кримінальна відповідальність скасована опосередковано.

Не зайвим буде торкнутися і згаданого Рішення Конституційного Суду України. Зауважимо передусім, що воно стосувалося положень КК України і КПК України, які зараз не є чинними. Його мотиваційна частина ґрунтувалася, зокрема, на постанові Верховної Ради України «Про порядок введення в дію і застосування Закону України «Про внесення доповнень і змін до Кримінального кодексу України, Кримінально-процесуального кодексу Української РСР, Кодексу Української РСР про адміністративні правопорушення»» від 7 липня 1992 р. № 2548-XII, яка також давно не застосовується.

Основний акцент аналізованого Рішення (відповідно до предмета судового розгляду) полягає в тому, що власне законом є виключно положення Кримінального кодексу; інші нормативно-правові акти не можуть бути частиною поняття «закон», а тому зміна останніх не призводить до зворотної їх дії у часі, зокрема - до пом'якшення відповідальності.

З цього приводу слід пригадати інше, протилежне розуміння поняття кримінального закону. У постанові від 3 липня 2019 р. Велика Палата Верховного Суду дійшла, зокрема, таких висновків:

«Поняття «закон» на нормативному рівні не визначено. У теорії права існують два основних підходи до визначення цього терміна, що ґрунтуються на широкому та вузькому розумінні його змісту.

У вузькому значенні законом є письмовий нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою України або всеукраїнським референдумом, підписаний та оприлюднений у порядку, встановленому Конституцією України та Законом України «Про регламент Верховної Ради України».

У широкому значенні поняття «закон» охоплює все законодавство і включає як закони у вузькому розумінні, так і підзаконні нормативно-правові акти - постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, накази міністерств та інших органів виконавчої влади тощо.

У КК термін «закон» використовується як у широкому, так і у вузькому значенні.

Якщо в КК поняття «закон» вжито у вузькому розумінні, нормативно-правовий акт конкретизується - обов'язково зазначається назва закону або ж за словом «закон» слідує слово «України».

Коли ж у тексті КК слово «закон» вживається лише як узагальнююче поняття, воно використовується у широкому значенні, тобто може охоплювати як власне закони, так і інші акти чинного законодавства» (п. 55-58) [52].

Також важливо наголосити, що Рішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 р. принципово суперечить раніше ухваленому ним Рішенню від 9 липня 1998 р.: «Термін «законодавство»... треба розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України» [53].

Отже, розглянуте Рішення Конституційного Суду України від 19 квітня 2000 р. є доволі контроверсійним, має ознаки надмірного формалізму. І хоча в ньому згадується принцип верховенства права, треба зважити на те, що тієї пори рух до його осмислення в Україні лише розпочинався. Зрештою, і судді Конституційного Суду України можуть помилятися.

Вважаємо, що думки судді Верховного Суду конфліктують із такими стрижневими елементами верховенства права, як законність і юридична визначеність.

Один із еталонних тестів («1. Ієрархічна вищість приписів актів права»), встановлених «Rule of Law Checklist» в аспекті оцінювання елемента верховенства права «А. Законність», був адаптований доробком Могилянки як «1. Верховенство Конституції». Серед питань, що розкривають зміст цього тесту, такі:

«Чи дотримано в нормотворчій та нормозастосовчій практиці принцип найвищої юридичної сили Конституції?

Чи забезпечено принцип прямої дії норм Конституції в нормотворчій і нормозастосовчій практиці?

Якою мірою чинне законодавство відповідає Конституції України?» [4, с. 28].

Очікувані відповіді на зазначені питання спростовують позицію Н. О. Антонюк: Основний Закон України (зокрема, ст. 58) не поступається юридичною силою ніяким іншим законам (наприклад, КК України), будь-якому правовому акту, рішенню Конституційного Суду України чи політичному рішенню. Стаття 5 КК України про зворотну дію закону у часі не повною мірою відповідає ст. 58 Конституції України, згідно з якою цей принцип стосується не лише законів, а й інших нормативно-правових актів.

В аспекті розуміння іншого складника верховенства права - юридичної визначеності у доробку Могилянки наголошується, зокрема, на такому:

«Одним із важливих елементів юридичної визначеності є вимога захисту довіри. Ця вимога акцентує увагу на специфічних аспектах юридичної визначеності, які мають особливе значення для утвердження верховенства права (правовладдя). Одним із найважливіших елементів захисту довіри є незворотність дії закону в часі. Принцип «закон зворотної сили не має» (lex adpraeterian non valet) сформулювали ще давньоримські юристи на протидію сваволі законодавця, який надавав зворотної сили законам, що погіршували становище людей, піддавали їх несприятливим наслідкам за дії, які на час їх вчинення визнавалися законними. Мета цього принципу - поставити заслін утискові прав і свобод людини державною владою. Така його спрямованість робить означений принцип важливою гарантією безпеки людини, її довіри до держави....формулювання винятків із принципу незворотності дії законів та інших нормативних актів у часі в статті 58 Конституції України за традицією (не тільки вітчизняною) пов'язується виключно з випадками «коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи» [4, с. 54-55].

Опонуючи пані Н. О. Антонюк, маємо також зазначити, що вона, по суті, заперечує реальність існування бланкетних кримінально-правових норм Про бланкетні норми у кримінальному праві див., зокрема: [54; 55; 56]., яких з-поміж інших вирізняє особлива правова природа, функціональність і практичне призначення. В її міркуваннях простежується ігнорування вимог правового прагматизму, що виражений, зокрема, у правильних судових рішеннях (судовій практиці) минулих років з приводу подібних правовідносин.

Йдеться, наприклад, про ситуацію, що склалася в 1997 р. у сфері протидії незаконному обігу наркотичних засобів. Комітет з контролю за наркотиками при Міністерстві охорони здоров'я України, до компетенції якого належали питання про віднесення певних засобів і речовин до наркотичних, психотропних чи прекурсорів, а також встановлення їх розмірів, без погодження із судовою владою і правоохоронними органами ухвалив низку нормативних документів, що спричинило негативні правові наслідки. У зазначений спосіб Комітетом, в одних випадках, були криміналізовані, в інших - декриміналізовані дії з певними наркотичними засобами і психотропними речовинами. Це потягло за собою зміни в судовій практиці. За повідомленнями судів, вироки щодо осіб, засуджених до 4 липня 1997 р. (з цієї дати набрали чинності після реєстрації в Мін'юсті Таблиці розмірів наркотиків) переглядалися в порядку нагляду, скасовувалися за відсутністю складу злочину, а окремі засуджені звільнялися з місць позбавлення волі [57].

Цей приклад ілюструє правильну реакцію судової влади щодо розуміння бланкетності кримінально-правових норм (в аспекті конституційного положення про зворотну дію закону в часі) на зазначені шкідливі рішення органу, який уповноважений змінювати правові властивості предмета наркотичних злочинів.

Тепер розглянемо приклад зі сфери законотворення. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення системи гарантування вкладів фізичних осіб та виведення неплатоспроможних банків з ринку від 16 липня 2015 р. № 629-VIII» КК України було доповнено ст. 220¹ «Порушення порядку ведення бази даних про вкладників або порядку формування звітності».

Санкція норми (за частиною четвертою цієї статті) викладена у такій редакції:

«...караються позбавленням волі на строк до чотирьох років з обмеженням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до десяти років».

Як бачимо, законодавцем побудована кумулятивна санкція, в якій обов'язковим додатковим покаранням постає обмеження права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до десяти років. Натомість ст. 51 КК України не зазнала змін - вона містить покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю. Окрім того, якщо б навіть залишався термін «позбавлення», то згідно зі ст. 55 КК України для згаданого кримінального правопорушення (ст. 220¹ цього Кодексу) не передбачено строк «до десяти років». До речі, аналогічну ваду - «позбавлення права... до десяти років» спостерігаємо і в санкції ст. 220² КК України. Отже, в Особливу частину КК України безпідставно включено, по суті, новий вид покарання, якого немає у вичерпному переліку ст. 51 КК України. Законодавцем порушено принцип nulla poena sine lege, оскільки відповідні характеристики будь-якого покарання, порядок і умови його застосування мають бути передбачені в Загальній частині КК України.

Виникає запитання: як у такій ситуації має діяти суддя під час обрання заходу кримінально-правового впливу за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 220¹ КК України (беручи до уваги, що кумулятивна санкція диктує обов'язкове застосування додаткового покарання)?

На наш погляд, раціональне і правомірне рішення судді можливе на підставі застосування методів правового прагматизму та верховенства права.

За наявності обставин, що пом'якшують покарання, суддя має можливість перейти до іншого, більш м'якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин, на підставі положень ст. 69 КК України. Окрім того, ч. 2 ст. 69 КК України дає змогу не призначати додаткове покарання.

Водночас виникає таке питання: а як бути, коли обставин, що пом'якшують покарання, не встановлено, або ж у справі є обставини, які обтяжують покарання? На наш погляд, за такої ситуації, попри кумулятивний характер санкції, суддя не може призначити додаткове покарання, оскільки його застосування порушило б принцип nulla poena sine lege. У даному разі рішення щодо незастосування додаткового покарання ґрунтувалося б на методі верховенства права. Тобто суддя може призначити винуватому позбавлення волі на строк до чотирьох років без застосування додаткового покарання, існування якого у ст. 220¹ КК України слід визнати юридично нікчемним.

Проаналізуємо покарання, передбачене ст. 220¹ КК України, на предмет його відповідності верховенству права. Згідно з доробком Могилянки елемент верховенства права «законність» пропонується оцінювати, зокрема, шляхом застосування еталонного тесту «7. Стан виконуваності законодавства». Розкривають зміст цього тесту такі, наприклад, питання:

«Чи передбачають закони чіткі, зрозумілі й домірні санкції за недотримання законодавства?

Чи є на практиці невідворотною відповідальність за порушення законодавства?».

У мірилі правовладдя національного рівня наголошується, що «оцінювання законодавства з цих позицій може свідчити про його прогресивний або ж про репресивний характер» [4, с. 50]. У нашому прикладі законодавець продемонстрував саме останній підхід.

Коментуючи далі зміст цього еталонного тесту, автори доробку Могилянки пишуть: «Законодавство має щонайповніше регулювати питання притягнення до відповідальності осіб у разі порушення його вимог. Наявність прогалин або суперечностей, неефективних або складних процедур притягнення до відповідальності зводять нанівець регулятивні властивості права та дозволяють порушникам уникати покарання. Санкції за вчинення тих або інших правопорушень, що їм бракує домірності або чіткості, так само уможливлюють уникнення відповідальності та не забезпечують незворотність відповідальності за порушення законодавства, призводять до вибірковості правосуддя, порушень закону при ухваленні судових рішень» [4, с. 52].