Приватне право у відкритому суспільстві в аномальних умовах

Размещено на http://www.allbest.ru/

Приватне право у відкритому суспільстві в аномальних умовах

Харитонов Євген Олегович,

доктор юридичних наук, професор,

завідувач кафедри цивільного права

Національного університету «Одеська юридична академія»

Харитонова Олена Іванівна,

доктор юридичних наук, професор,

завідувач кафедри права інтелектуальної власності і патентної юстиції Національного університету «Одеська юридична академія»

Давидова Ірина Віталівна,

доктор юридичних наук, професор,

професор кафедри цивільного права

Національного університету «Одеська юридична академія»

Харитонов Євген Олегович, Харитонова Олена Іванівна, Давидова Ірина Віталівна

Приватне право у відкритому суспільстві в аномальних умовах

Стаття присвячена аналізу комплексу питань стосовно розуміння сутності відкритого суспільства в аномальних умовах та місця приватного права в ньому. Дані питання актуалізуються в контексті того факту, що повномасштабна військова агресія росії проти України, у яку переросла «відкладена» війна, виявила складність дотримання (екстраполяції) засад приватного права у аномальній ситуації повномасштабної агресії, супроводжуваної порушенням прав людини і приватної особи.

Встановлено, що зазначена суперечність гостро проявилась у підходах до накладення та дотримання санкцій до агресора, відображаючи колізію між бажанням владнати конфлікт загалом приватноправовими методами і відсутню можливості досягти їхнього виконання. Складність вирішення цієї проблеми посилюється тим, що держави, які прагнуть усунути військові загрози договірним шляхом, живуть і діють за правилами демократичного відкритого суспільства, тоді як агресор таких правил не визнає в принципі. Це зумовило зіткнення «відкритого» та «закритого» світу (точніше, двох видів суспільств: демократичного і автократичного), котре неточно іменують «цивілізаційним протистоянням».

Визначено про необхідність розмежування «цивілізаційного конфлікту» та «конфлікту суспільств», а відтак з'ясування співвідношення категорій «відкрите суспільство» та «закрите суспільство» і пов'язаних з ними концептів, що стосуються, передусім, сфери приватного права.

Перша частина дослідження присвячена вивченню концепту приватного права, як невід'ємної частини демократичного (відкритого) суспільства.

В другій частині дослідження розглянуто головні аспекти буття приватного права та прав особи у відкритому суспільстві та зроблено висновок, що ці концепти зберігають свою сутність і значення, поряд із звичайними, також і в аномальних /надзвичайних ситуаціях.

В результаті дослідження приватне право розглядається у наступних значеннях:

1) приватне право як потуга, що допомагає досягти рівноважного стану, забезпечувати рівноважний стан та вберігати рівноважний стан від розбалансування;

2) приватне право як підґрунтя і засіб досягнення ідеального типу організації та елемент останньої;

3) приватне право, як концепт і як засіб упорядкування суспільних відносин, що є одночасно є елементом світоглядного підґрунтя демократичного суспільства і правосвідомості членів такого суспільства та елементом соціально-політичного устрою відкритого суспільства;

4) приватне право, як гарантована можливість інваріантної поведінки приватної особи у її інтересі, обмежена лише інтересами та можливостями інших приватних осіб.

Кожна зі згаданих сутностей має важливе значення, хоча в аномальних умовах на авансцену може виступати та або інша з них.

Оскільки в сучасних умовах протистояння Відкритого і Закритого світів дедалі загострюється, зі збереженням при цьому Відкритим світом комунікаційних і санкційних засобів як парадигми уникнення Третьої світової війни, вкрай актуальним є встановлення можливості існування та дієвості концепту «приватне право» у закритому суспільстві.

Ключові слова: людина, фізична особа, інституційна система, пандектна система, відкрите суспільство, приватне право, цивільне право.

Kharytonov Yevhen, Kharytonova Olena, Davydova Iryna

Private law in an open society in abnormal conditions

The article is devoted to the analysis of a complex of issues related to the understanding of the essence of an open society in abnormal conditions and the place of private law in it. These questions are actualized in the context of the fact that Russia's full-scale military aggression against Ukraine, which turned into a «postponed» war, revealed the difficulty of observing (extrapolating) the principles of private law in an anomalous situation of full-scale aggression accompanied by the violation of human and private rights.

It was established that the indicated contradiction was acutely manifested in the approaches to the imposition and enforcement of sanctions against the aggressor, reflecting the conflict between the desire to resolve the conflict in general by private law methods and the lack of an opportunity to achieve their implementation. The difficulty of solving this problem is exacerbated by the fact that states that seek to eliminate military threats by treaty live and act according to the rules of a democratic open society, while the aggressor does not recognize such rules in principle. This led to the clash of the «open» and «closed» worlds (more precisely, two types of societies: democratic and autocratic), which is inaccurately called «civilizational confrontation».

The need to distinguish between the «conflict of civilizations» and the «conflict of societies» was determined, and therefore to clarify the relationship between the categories «open society» and «closed society» and the concepts related to them, which concern, first of all, the sphere of private law.

The first part of the study is devoted to the study of the concept of private law as an integral part of a democratic (open) society.

In the second part of the study, the main aspects of the existence of private law and individual rights in an open society were considered, and it was concluded that these concepts retain their essence and meaning, along with ordinary ones, also in anomalous/emergency situations.

As a result of the research, private law is considered in the following meanings:

1) private law as a power that helps to achieve a state of equilibrium, ensure a state of equilibrium and protect the state of equilibrium from imbalance;

2) private law as a basis and means of achieving an ideal type of organization and an element of the latter;

3) private law, as a concept and as a means of regulating social relations, which is both an element of the worldview foundation of a democratic society and the legal awareness of members of such a society and an element of the socio-political structure of an open society;

4) private law, as a guaranteed possibility of invariant behavior of a private person in his interest, is limited only by the interests and capabilities of other private persons.

Each of the mentioned entities is important, although in abnormal conditions one or the other of them may come to the fore.

Since in modern conditions the confrontation between the Open and Closed worlds is becoming more and more intense, with the Open World maintaining communication and sanctioning means as a paradigm for avoiding the Third World War, it is extremely urgent to establish the possibility of the existence and effectiveness of the concept of «private law» in a closed society.

Key words: person, natural person, institutional system, pandect system, open society, private law, civil law.

Постановка проблеми

приватне право відкрите суспільство

Повномасштабна військова агресія росії проти України, в яку переросла «відкладена» війна, загострила протистояння закритого та відкритого суспільств у різних сферах буття. Зокрема, актуальності набула проблема використання засобів приватного права у процесі протистояння згаданій агресії, для досягнення перемоги, а відтак для відбудови зруйнованого господарства.

Методологічним імперативом цього нашого дослідження є розуміння приватного права як концепту, частини цивілізації (культури), що припускає також врахування значення ринкових детермінант і повної свободи поведінки учасників ринкових відносин.

Разом із тим, маємо враховувати, що події останнього десятиріччя (АТО - ООС на Сході України, пандемія КОВІД-19, повномасштабна військова агресія росії, у яку переросла «від-кладена» війна, тощо) виявили складність послідовного і беззастережного дотримання засад вільного ринку (точніше «ринкового фундаменталізму», який, за характеристикою Дж. Сороса є «спотворенням відкритого суспільства»). А це зумовлює необхідність більшої уваги співвідношення категорії «відкрите суспільство» і пов'язаних з нею концептів, що стосуються також сфери приватного права.

Стан дослідження теми. Ґрунтуючись на визнанні можливості правового забезпечення ринкових принципів розвитку суспільства засобами не лише приватного права, але й публічного права [2-7], доцільності розвитку концепції цивільного права України, як права приватного за своїм типом, на підґрунті рецепції римського приватного права [8-10], ми у цьому дослідженні виходимо з хибності ототожнення права цивільного з правом приватним, а права адміністра-тивного з правом публічним, а також необґрунтованість розуміння приватного права, як частини «позитивного» права (законодавства) [11-14].

Відкрите суспільство розглядається нами як поняття, що поєднує в собі три значення, висту-паючи як: 1) рівноважний стан; 2) ідеальний тип організації, до якого можна наблизитися, але не дорівнятися; 3) особлива мета, за яку варто боротися. Тобто, «це й ідеал, і стан реальності, адже цей ідеал дуже незвичний: це недосконале суспільство, яке постійно тримає себе у стані відкри-тості до вдосконалення» [15, с. 137].

Метою статті є розгляд можливості дотримання засад ринкової економіки у аномальних ситуаціях, використання приватно-правових засобів впливу на економічні процеси у відкритому суспільстві, що перебуває у таких ситуаціях.

Виклад основного матеріалу дослідження

Свобода і розвиток відкритого суспільства

Оскільки однією з базових цінностей відкритого суспільства є свобода, почнемо зі стислої характеристики цього концепту, скориставшись для цього прийомом «базової концепції» і обравши в якості базових погляди Лешека Бальцеровича, перевірені практикою.

Принципово важливим відправним моментом його бачення свободи є теза, що «свободу завжди треба співвідносити зі становищем окремих людей, а не цілих груп, по трактованих у відриві від індивідів... йдеться про індивідуалістичну концепцію свободи, пов'язану з цінністю, яку вона приписує людській особі. Цей індивідуалізм відрізняє культуру Заходу від інших культур, особливо тих, які породив колись Схід.» [16, с. 11].

З погляду характеристики значення приватного права у демократичному суспільстві цікавою є думка про можливість дефініювання поняття свобода через повноваження, які належать окремим людям. При цьому «під наданими повноваженнями слід розуміти змогу окреслення дій індивіда, які певним чином акцептує суспільне оточення. Санкціонування з боку суспільства полягає в тому, що воно тамує дії інших осіб, які могли б перешкодити індивідові скористатися наданими можливостями. Чільне повноваження, яке виокремлює лібералізм з-поміж інших філософій держави, полягає в тому, що дозволено усе, що виразно не заборонене. ... Оскільки оточення кожного індивіда складають інші люди, котрих у подібних міркуваннях ми зазвичай називаємо «суспільством» або «державою», проблеми індивідуальної свободи, аналізовані у масштабах цілої країни, можна висловити двома співвідношеннями: індивід - суспільство, індивід - держава» [16, с. 14-15].

До цих двох складових, на нашу думку, варто додати третю частину - «економіка», без якої не можуть існувати індивід та суспільство, а відтак - впливати на який іманентно прагне держава, аби додати ваги собі у стосунках з індивідом та суспільством.

Цю нерозривність зв'язку економіки та суспільства гарно змалював Пітер Друкер, характеризуючи зміни, які пов'язували у середині 1990 років з «настанням ери Нової економіки»: «у той час, коли всі навколо говорили про зміни економіки і настання нової ери, я знав, що змінюється саме суспільство» [17, с. 10].

Мілтон Фрідман зазначав хибність думки, що політика й економіка - речі різні і між собою майже не пов'язані, що особиста свобода - це питання політичне, а матеріальний добробут - економічне, і що будь-який політичний лад можна поєднати з будь-яким економічним. Натомість він довів, що між економікою та політикою існує тісний взаємозв'язок, що можливі лише певні комбінації політичного та економічного устрою суспільства і що, зокрема,соціалістичне суспільство не може бути водночас і демократичним (у тому сенсі, що воно не може гарантувати особистих свобод).

Економічний лад відіграє подвійну роль у розвитку вільного суспільства. З одного боку свобода економічних стосунків є складовою свободи в широкому сенсі, а тому економічна свобода є самоціллю. З іншого, - економічна свобода - це необхідний засіб для досягнення свободи політичної [18, с. 17].

Гарною ілюстрацією до цього, як на нашу думку, є досвід провалу, так званого, «соціа-лістичного підприємництва» (точніше, мабуть, мало б ітися про спроби «щеплення окремих засобів підприємництва до соціалістичного стовбура»). Таке «квазі-підприємництво» не дало помітних позитивних результатів ні в соціалістичній Югославії, ні в срср доби «перебудови», яка закінчилася політичним крахом внаслідок невідповідності відносно трансформованого економічного устрою політичному устрою, котрий вперто опирався трансформаціям. Відтак й досвід підприємництва на Заході став затребуваним після руйнації «соціалістичної системи господарювання».

Отже, коли розглядати економічний устрій як засіб для досягнення політичної свободи, він набуває особливої значущості через свій вплив на концентрацію та розосередження влади. Еко-номічна організація, що безпосередньо забезпечує економічну свободу, а саме - капіталізм вільної конкуренції сприяє і розвиткові політичної свободи, позаяк відокремлює економічну владу від політичної і таким чином дозволяє першій компенсувати другу [18, с. 19].

При цьому економічна свобода, яка знаходить свій вияв у вільноринковому капіталізмі та служить виникненню та зміцненню політичної свободи, окрім того, є фундаментальною умовою розвитку.

Разом із тим, одним з ключових питань є встановлення того, як ми можемо використати потен-ціал держави уникнувши одночасно небезпеки, що загрожує свободі?

Як вважає Мілтон Фрідман, відповідь на це питання містять два загальних принципи.

Перший принцип полягає в тому, що передусім, мають бути обмежені повноваження держави, головна функція якої - захищати нашу свободу як від недружнього оточення, так і від наших же співгромадян: підтримувати лад і законність, забезпечувати виконання договорів між приватними особами та заохочувати ринкову конкуренцію. Попри свою головну функцію, держава може час від часу допомагати нам спільно створювати те, що складніше створити самотужки. Однак будь-яке подібне використання держави таїть у собі загрозу. Тому перш ніж це зробити, слід упевнитись у вагомості одержуваних переваг. «Спираючись головним чином на добровільне співробіт-ництво і приватну ініціативу (як в економіці, так і в інших видах діяльності), ми зможемо досягти того, щоби приватний сектор слугував противагою сектору державному та надійно оберігав сво-боду слова, віросповідань та думки.

Другий загальний принцип полягає в тому, що державну владу слід розосередити» [18, с. 12]. При цьому йдеться не про «розділення влади» між її гілками, а саме про «децентралізацію».

Має особливості вживання терміну «лібералізм», який наразі у США набув зовсім іншого сенсу, ніж у ХІХ ст. або який він має нині у більшості країн європейського континенту. Якщо інтелектуальний рух кінця ХУІІІ- початку ХІХ ст., що мав назву «лібералізм», наголошував на свободі як кінцевій меті, та на індивіді як кінцевій одиниці суспільства, то з кінця ХІХ ст. у США термін «лібералізм» почали ототожнювати з прагненням покладатися для досягнення бажаних цілей на державу більше, ніж на добровільні приватні домовленості. Гаслом лібералізму стала не свобода, а добробут і рівність. Відтак ліберал ХХ ст. почав обстоювати державне втручання і патерналізм, проти якого боровся класичний лібералізм. Він вірить у доброчинність влади, допоки вона перебуває в руках уряду, котрий теоретично контролюється виборцями, тому він обстоює централізоване урядування. Розмірковуючи, де зосередити владу, він надасть перевагу ... всесвітній організації - перед національним урядом. З цих міркувань М. Фрідман вважає доцільним використання слова «лібералізм» у його первісному значенні: у сенсі поглядів вільної людини [18, с. 15-16].

Розглядаючи лібералізм як невід'ємну властивість відкритого суспільства, відображену у сентенції «дозволено усе, що виразно не заборонене», маємо враховувати значення цього чинника й у правовому регулюванні. При цьому, оскільки йдеться про сферу права, очевидно, при характеристиці цього концепту визначальним має бути його філософсько-правове бачення. З таких позицій пропонується виокремлювати низку ознак лібералізму як філософсько-правової течії. Назвемо ті з них, котрі мають найбільше значення для правового регулювання відносин відкритого суспільства: 1) лібералізм і демократизм - не тотожні явища, оскільки демократія - це лише засіб реалізації основних принципів лібералізму; 2) лібералізм постійно модифікується, ево-люціонує та має трансформаційний характер, що пов'язано з відповідними соціальними змінами та новими потребами індивіда; 3) лібералізм є ціннісною системою, яку очолюють дві найвищі цінності лібералізму - людина та свобода; 4) за ліберальною теорією закон не забороняє, а доз-воляє (свобода в рамках закону); 5) лібералізм ґрунтується на принципах індивідуалізму, свободи, толерантності та злагоди, на визнанні невідчужуваними права людини на свободу, життя і власність [19, с. 24-25].

З погляду визначення філософського підґрунтя правового регулювання відносин у відкритому суспільстві лібералізм підходить найкращим чином.

Разом із тим, така теза піддається критиці з позицій комунітаризму як течії етико-правової думки, пов'язаної з реакцією на «індивідуалістичні надмірності» лібералізму.

До змістовних ознак комунітаризму як філософсько-правової течії пропонується віднести те, що він:

- у різні історичні періоди мав дещо спільне з гуманізмом, республіканізмом, націоналізмом, консерватизмом, прагматизмом тощо;

- вживається у будь-якій теорії, яка своєю метою вбачає досягнення соціального блага;

- базується на ідеях толерантності, плюралізму, рівності, справедливості;

- має завданням віднайти баланс між автономією особи і суспільним порядком;

- визначає людину як представника певної спільноти;

- має основними принципами - рівність, справедливість, які полягають у допомозі членові спільноти реалізувати його здібності [19, с. 33].

Дослідники, які розглядали проблему співвідношення лібералізму та комунітаризму через призму бінарної опозиційності, дійшли висновку про доцільність конвергенції між лібералізмом та комунітаризмом, розуміючи під останньою процес зближення, уподібнення двох філософсько-правових течій внаслідок якого утворюється нова філософсько-правова течія, що втілює в собі позитивні риси кожної з них (зокрема, позитивне між бінарними концептами: «індивідуальне/ загальне благо», «раціональність/ ірраціональність», «негативна свобода /позитивна свобода», «права/ обов'язки», «право/мораль») [19, с. 163].

Разом із тим, погоджуючись зі значимістю наукових розвідок у цьому напрямку, маємо заува-жити їхню відірваність від проблематики правового регулювання відносин у суспільствах різного типу, зокрема, у відкритому та закритому суспільстві, а також «надмірну універсальність», що має наслідком ігнорування дихотомії «приватне право - публічне право», як двох сфер вивчення права.

Враховуючи зазначене, далі виходимо з принципу «кожному - своє: відкритому суспільству - лібералізм і приватне право; закритому - комунітаризм і право публічне».

Водночас, частина дослідників після ревізії класичних поглядів на лібералізм дійшла висновку про необхідність радикального оновлення поглядів на взаємини держави та людини. Відтак у 60-х роках минулого століття виникло лібертаріанство (появу ідей якого чимало науковців пов'язують ще з часами Лао-Цзи [20, с. 8-10]).

Аби з'ясувати, у чому полягають розбіжності між згаданими течіями, наведемо їхні основні положення.

Наразі термін «лібералізм» вживається у кількох значеннях: 1) Світоглядна орієнтація, спосіб мислення, умонастрій, які характеризуються зосередженістю на проблемах емансипації, роз-ширенні меж та форм свободи, перш за все - свободи особистості. 2) Сукупність ідейно-політичних течій, політичних та економічних доктрин, концепцій та програм, які ставили за мету ліквідацію (пом'якшення) різноманітних форм гноблення, державного та суспільного примусу щодо індивіда. 3) Різновид політичної ідеології, що охоплює вчення про суспільний договір, до державний «природний» стан людини, про природжені права людини та ін.

Світоглядне осердя лібералізму складають індивідуалізм, гуманізм, толерантність, демокра-тичність, космополітизм, соціальний оптимізм, наголошення на самоцінності особистості. Лібе-ралізм ... передбачає здатність розуму адекватно сприймати світ, спроможність людини змінювати світ на краще. Головна функція лібералізму - всебічне обґрунтування необхідності розвитку і змін, відкритості соціальним трансформаціям. Це зумовлює радикалізм лібералізму, його протистояння звичаю, традиції, усталеному порядку. Особливе значення з цієї точки зору має комунікативний аспект лібералізму, який полягає в тому, що лібералізм об'єктивно забезпечує суттєве прискорення соціального розвитку шляхом залучення до нього нових соціальних спільнот, груп та індивідів, зняття тих чи тих перешкод на шляху спілкування (комунікації). Оскільки уявлення про свободу, фундаментальні засади та цілі розвитку постійно змінюються, відбувається й еволюція лібералізму - від класичних форм (ринковий, економічний, «буржуазний» лібералізм продовжує зараз існувати як лібертаризм) до сучасних, коли нове розуміння сутності і параметрів соці-ального розвитку вимагає посилення соціальної складової лібералізму, обґрунтування ним відпо-відних функцій держави («соціальний лібералізм») [21, с. 330].

Терміном «лібертаризм» позначають, зокрема, доктрину, течію політичної ідеології, прихильники якої вважають, що держава має обмежитися захистом прав індивідів; людина не повинна підкорятися жодним інституціям, авторитетам і владам, до яких у неї немає довіри. Лібертаристи прагнуть поширити принципи функціювання вільного ринку на увесь соціальний лад та перебіг соціального життя. Захист такої «ринкової методології» істотно відрізняє лібертаризм від інших ліберативних течій сучасності, зокрема консерватизму і лібералізму. На відміну від консерваторів, лібертаристи не вважають обов'язком держави піклуватися про суспільну мораль, боротися проти проституції, вживання наркотиків і сексуальних перверзій, які не завдають шкоди іншим, - тобто втручатися в сферу, де людина сама визначає себе і реалізує свої права. Лібертаристи закликають критично сприймати будь-які інституції, традиції, що закріпачують людину, роблять її погляд на світ вузько запрограмованим [21, с. 331].

Як на наш погляд, за їхньої сутністю ці категорії практично не відрізняються. Більш помітні від-мінності між лібералізмом і лібертаріанством, що охоплює широкий спектр політичних, економіч-них, соціальних ідей.

Частина лібертаріанців розглядають такі форми державного втручання, як оподаткування та втручання держави в економіку, як приклад крадіжки та грабунку, й тому виступають за їх скасування. Захист громадян від насильства, на їхню думку, повинен здійснюватися приватними охоронними агенціями, а допомога незаможним повинна здійснюватися на засадах добродійності.

Лібертаріанці виступають за зменшення податків, дерегуляцію та приватизацію. Але частина з них (мінархісти) вважає за потрібне або необхідне існування податків, що їх стягує держава, єдиним завданням якої є захист життя, здоров>я та приватної власності громадян.

Більшість лібертаріанців виступає за право людини робити з собою та своєю власністю що завгодно, допоки це не заважає здійсненню аналогічного права іншими.

Термін лібертаріанський є антонімом терміну авторитарний.

Для лібертаріанців властиві вороже ставлення до «роздутої» держави та соціальних гарантій за чужий кошт. Вони вважають, що державні органи повинні також функціонувати за законами ринку, й тому з часом може бути приватизовано структури поліції, оборони і правосуддя.

Лібертаріанці відстоюють принцип «необмеженої свободи», за яку кожна людина жила б так, як сама хоче (за винятком зазіхання на свободу іншої людини). Основним правом, з якого виво-дяться всі інші права та свободи для лібертаріанців є право власності.

Абсолютизуючи свободу вибору, лібертаріанці нехтують обставинами -- за їхнім підходом, якщо людина, щоб не померти з голоду, сама згодна працювати майже задарма в тяжких умовах, -- це нормально.

Політичні погляди сучасних лібертаріанців ґрунтуються на наступних засадах:

- люди мають тільки право на свободу від посягань на свою особистість або власність, а закони мають лише забезпечувати таку свободу, а також виконання вільно укладених договорів;

- оподаткування є аморальним, по суті нічим не відрізняється від грабунку, а тому оподатку-вання слід замінити добровільними методами фінансування послуг, які надаються державою населенню. Такі послуги можуть надаватися приватним бізнесом, благодійними та іншими органі-заціями;

- державні дотації, державний контроль за безпекою і ефективністю лікарських засобів, усі або більшість правил містобудівного зонування, законодавче встановлення ставки мінімальної оплати праці, мита та інші види зовнішньоторговельних бар>єрів, загальний військовий обов>язок непотрібні;

- втручання у справи інших країн неприпустиме, допускається лише захист від агресії;

- державний контроль над засобами масової інформації неприпустимий;

- заборон на володіння зброєю не повинно бути;

- необхідна повна легалізація усіх або більшості наркотиків;

- частина лібертаріанців виступає проти обмежень на імміграцію, проти законів про обов'язкову шкільну освіту; Частина - підтримує ідею «добровільного» (контрактного) рабства, що зазнає критики представниками громадських рухів ліволіберального (соціально-анархічного) спрямування.

Цікаво, що, попри позірну простоту положень лібертаріанства значна частина його прихиль-ників має досить приблизне уявлення про те, як воно може бути реалізоване на практиці. Так, за даними дослідження, проведеного Pew Research, лише 11 % людей, які заявляють про те, що вони розділяють лібертаріанські погляд, розуміють сутність лібертаріанства, зокрема те, що воно про-пагує збільшення особистої свободи і зниження контролю держави. 41 % таких людей вважає, що держава має регулювати бізнес, 38 % підтримують соціальну допомогу малозабезпеченим, 42 % вважають, що поліція має право зупиняти «підозрілих людей» [22].

Втім, ні лібералізм, ні лібертаріанство не заперечують необхідність впорядкування суспільних відносин, звісно, за тієї умови, що це буде відбуватися з дотриманням вимоги свободи розвитку.

Враховуючи зазначене, розглянемо далі головні риси соціального регулювання, як феномену, як засобу впорядкування буття людського суспільства.

Соціальне регулювання та соціальне управління як свідома діяльність людей

Поняття «впорядкування» тісно пов'язане зі спорідненими категоріями: такими як регулю-вання, керування, врядування, управління тощо. Нерідко вони й визначаються «одне через одне»: «регулювати» розуміється як «впорядковувати що-небудь, керувати чимось, підкоряючи його відповідним правилам, певній системі» [23, с. 886].

З розуміння поняття «регулювання», як процесу, що забезпечує функціонування соціальних систем, тобто, впорядкування відносин між окремими особистостями та їхніми об'єднаннями, випливає той висновок, що впорядкування (регулювання) системи може здійснюватися двома шляхами:

1) управління (регулювання спеціальним суб'єктом);

2) саморегулювання.

Якщо у першому випадку регулювання здійснюється спеціально уповноваженим суб'єктом, що має можливість владного впливу на поведінку інших осіб (держава, органи місцевого самовря-дування тощо), то у другому - регулювання відносин здійснюється учасниками цих відносин на основі домовленості між ними.

Визначальним у розумінні характеру та значення управління є врахування тієї обставини, що воно за своєю сутністю пов'язане з функціонуванням (зокрема, впорядкуванням) системних утворень або ж просто - системи.

Для характеристики соціальних систем використаємо у якості методологічного підґрунтя концепцію соціальних систем, запропоновану Толкотом Парсонсом, згідно якій соціальні системи і підсистеми є відносно відокремленими від інших систем і виступають складовими частинами більш загального поняття - системи дії, середовищем якої, у свою чергу, є дві системи реальності: фізичне середовище і система, котру іменують «вища реальність», маючи на увазі систему погля-дів, цінностей, понять.

До системи дії, крім соціальної підсистеми, входять також культурні підсистеми, особистісні під-системи та поведінкові організми (варто зазначити, що при цьому всі перераховані підсистеми мають розглядатися як наукові абстракції, котрі з метою їхнього дослідження аналітично виокрем-люються з реального потоку соціальних взаємозв'язків). Три останніх підсистеми слугують серед-овищем соціальної підсистеми, забезпечуючи виконання нею її головної функції - інтегративної, котра тут переважає над всіма іншими і за своєю сутністю виступає як парадигма управління (або ж «соціального управління») в так званому, соцієтальному співтоваристві [24, с. 15-33].

Таким чином, визначальним моментом у розумінні характеру та значення соціального управ-ління є врахування тієї обставини, що суспільство за своєю сутністю є системним утворенням, яке характеризується наступними особливостями:

1) наявністю значної кількості підсистем, елементів, які знаходяться у динамічній взаємодії, що істотно утруднює аналіз управлінських процесів у цій сфері і робить доцільною «декомпозицію», тобто поділ соціальної системи на певні підсистеми з метою окремого вивчення останніх; 2) взаємопроникністю елементів системи;

3) визначальним значенням чотирьох незалежних перемінних елементів структури соціальної системи: цінностей, норм, колективів та ролей, де цінності - це уявлення про бажаний тип соціаль-ної системи, котрі регулюють процеси прийняття суб'єктами дії певних зобов'язань; норми - пра-вила, що забезпечують інтегрування соціальної системи шляхом вказівки на конкретні способи орієнтації для дій у функціональних та ситуаційних умовах, специфічних для певних колективів та ролей; колективи - групова система, котра (на відміну від натовпу [25, с. 5-103], рушійні сили та механізм поведінки якого дуже довгий час значною мірою залишаються поза межами раці-онального пояснення [26, с. 9-16]) має визначений статус членства, що дозволяє чітко роз-межувати членів і не членів певного колективу, а крім того, характеризується диференціацією її членів за статусами і функціями; роль - структурний компонент, що, в першу чергу, виконує адап-тивну функцію особистості індивіда до колективу і суспільства в цілому [24, с. 18-19]. Суспільству, яке за своїм характером є системним об>єктом, властива органічна тенденція впорядковувати своє існування, котра не залежить від волі людей (хоча вони можуть впливати на вибір форми впорядкування суспільного життя: встановлення форми держави, політичного режиму, правових норм тощо).

Отже, впорядкування існування суспільства - це об'єктивна його потреба, але досягається ця мета за допомогою і в результаті взаємодії різноманітних об'єктивних та суб'єктивних факторів, впливу елементів системи один на одне. Це дає підстави вести мову про саморегулювання суспільства або, у кожному разі, про існування такої тенденції.

Разом із тим, наявність певної тенденції суспільства до саморегуляції не означає, що закони функціонування та розвитку суспільства реалізуються автоматично. Натомість управління суспільством або соціальне управління є предметом свідомої діяльності людей, яка ґрунтується на існуючих об'єктивних законах і водночас враховує їхні бажання.

Сутність соціального управління відображається у наступних властивостях: 1) суспільство, як складна система перебуває у постійному русі, воно не може не потребувати безперервного впо-рядкування. Управління є способом існування соціальної системи; 2) зміст управління, який проявляється передусім в організаційній діяльності, залежить від сфери його дії. Цим визна-чаються його суб'єкт, об'єкт та інші елементи;

3) соціальне управління є елементом системи суспільних відносин, функціональне призначення якого в кінцевому підсумку зводиться до впорядкування та розвитку цих відносин; 4) управління у сутнісному сенсі зводиться до взаємодії суб'єктів і об'єктів, які є складно організованими систе-мами зі своїми елементами [27]. Таким чином, соціальне управління виступає як організована та інституціоналізована діяльність, що здійснюється спеціальною системою органів, котрі мають відповідний арсенал засобів цілеспрямованого впливу на життя суспільства. Завдяки йому воно розглядається як соціальна функція владно-організаційної діяльності, що забезпечує цілеспря-мованість і узгодженість спільної праці й життя людей [28, с. 10].

Управління - це коригування поведінки окремих людей і колективів, визначення напрямків їхнього функціонування та розвитку, цілеспрямоване впорядкування відносин між людьми, колек-тивами та всередині колективів.

Мета соціального управління полягає у приведені поведінки окремих людей та колективів у відповідність з об'єктивними закономірностями розвитку системи дії та супідрядних з нею систем.

Поміж основних функцій соціального управління називають: 1) передбачення (прогнозування) - містить в собі вивчення перспективи і визначення програми дій; 2) організація - створення «організму» керованого об'єкту (як зазначав А. Файоль - «побудова подвійного організму: матеріального і соціального»); 3) розпорядження - приведення в дію тих чи інших елементів керованого об'єкта, колективу, окремих індивідів тощо;

4) координація - об'єднання та узгодження дій і зусиль учасників відносин, що є об'єктом управ-ління; 5) контроль - полягає у спостеріганні за виконанням встановлених порядку і правил, роз-поряджень суб'єктів управління, а у випадку недодержання вказаних положень - у застосуванні відповідних засобів впливу: примусу, засобів відповідальності тощо.[2, с. 23-32]

Наведеним переліком можна обмежитись, оскільки низка інших функцій, згадуваних раніше, або поглинається наведеними функціями, або не відповідає розумінню соціального управління як системи, яка охоплює все суспільство, всі його сфери.

Сукупність завдань соціального управління вирішується шляхом узгодження інтересів загальносоціетальних (державних), колективних та приватних. У випадках неефективності соціального управління суперечності між цими інтересами можуть поглиблюватись у зв'язку, наприклад, зі зміною характеру політичних, культурних та економічних відносин, зміни умов господарювання, побутового життя тощо.

Для повного або часткового зняття таких суперечностей у цьому випадку може бути доцільним перехід на рівень підсистем соціального управління, які можуть бути диференційовані за різними ознаками.

Якщо соціальне управління здійснюється державними органами, уповноваженими здійс-нювати управлінські функції, то йдеться про підсистему державного управління. У разі, коли суб'єктом управління у підприємницькій (комерційній) сфері є приватна особа, то йдеться про такий вид управлінською діяльності, як менеджмент бізнесом, підприємством, корпоративного управління тощо [29]. Поняття «менеджмент» («ділове адміністрування») у значенні «управління бізнесом», «управління комерційними організаціями» може застосовуватися до будь-якого типу організацій, але коли йдеться про державні органи різних рівнів, вважається більш коректним використання терміну «державне управління» або «державна управлінська діяльність» [30, с. 17-18].

Принагідно зауважимо, що розвиток теорії менеджменту, як підсистеми соціального управ-ління, вплинув на формування підходів до визначення сутності управління взагалі: процесного, системного та ситуаційного. Процесний підхід розглядає управління як процес безперервного виконання взаємопов'язаних управлінських функцій. Системний підхід є важливим елементом загально-методологічних основ дослідження на теренах управління. При цьому головним при-значенням системного підходу є не просто аналіз певних систем, а системний розгляд деяких сукупностей елементів і зв'язків між ними [31, с. 13]. Ситуаційний підхід, натомість, концентрує увагу на тій обставині, що виправданість управлінських методів визначається ситуацією: оскільки існує велика кількість факторів як у самій організації, так і в оточуючому середовищі, то не може існувати єдиного універсального способу управління організацією.

Втім, незалежно від обраного підходу, наразі у системі соціального управління (у тому числі, у відкритому суспільстві), зберігається значення підсистеми державного управління, як такої, де припускається можливість застосування державного примусу у випадках колізії індивідуальних, колективних та суспільних інтересів.

Державне управління і «державне втручання»

Державне управління може бути визначене як виконавчо-розпорядча діяльність органів дер-жавного управління, яка проявляється у безпосередньому, оперативному та повсякденному керівництві господарською, соціально-культурною та політико-адміністративною сферами життя суспільства і держави [2, с. 23-32].

Зауважимо, що, попри існування розбіжностей у визначенні держави, розумінні її сутності та різноманітності її проявів, практично всіма науковцями визнається така особлива, обов'язкова ознака держави, як владна сила. Як підкреслював М. Вебер, «держава... є відношенням воло-дарювання людей над людьми, що спирається на легітимне (тобто, таке, що вважається легіти-мним) насильство як засіб» [32, с. 646]. Власне, держава тим і відрізняється від громадських структур, що має в своєму арсеналі не просто «владу», а «публічну» владу [33].

Попри можливість різних акцентів при характеристиці державного управління, провідним тут є визначення ролі та місця у ньому людини, суспільства в цілому як об'єкту управління. За цим критерієм державне управління може бути охарактеризованим як таке, що є авторитарним, або як таке, що є демократичним. Авторитарне управління (котре за певних умов може виродитися в тоталітарне, що взагалі випадає з картини поступального руху від традиційної до раціональної влади, від авторитаризму до конституції свободи), навпаки, виходить з того, що людина нехтує обов'язками, не здатна до самоконтролю, уникає відповідальності. Тому для досягнення мети управління її слід контролювати і примушувати [34, с. 57-66].

Однак у демократичному суспільстві пряме втручання держави в економічні процеси є непри-пустимим. Натомість відшукуються засоби впливу на економіку, які б не суперечили засадам сво-боди розвитку суспільства. Тому, хоча вище вже йшлося про лібералізм та лібертаріанство, як ідейну основу буття відкритого суспільства, розглянемо їх далі з погляду оцінки їхнього значення для встановлення ролі держави як чинника регулятора економіки, або ширше - як «ліберальних цінностей» [35, с. 310-317] на тлі економічному).

Не зупиняючись за браком місця на характеристиці класичної, кейнсіанської концепції, теорії рівноважності та опонуючих останнім «неокласиків», згадаємо далі лише ті з них, які, на нашу думку, найбільш повно відображають спрямованість на забезпечення принципу свободи роз-витку, властивого відкритому суспільству.

Так, сучасні «неокласики», не заперечуючи в принципі проти податкового регулювання еко-номічних процесів, разом з тим вважали, що таке регулювання має проводитися непрямим шля-хом оскільки не сама по собі величина державних капіталовкладень, а їхня прибутковість, ефек-тивність є основною рушійною силою економіки.

Вони адекватно відреагували на зміну умов господарювання. Зокрема, вони слушно вказу-вали на необхідність податкового стимулювання науково-технічного прогресу, здатного підвищити ефективність капіталовкладень у довгостроковій перспективі. Надмірні, на їхню думку, витрати держави на соціальні витрати, високі допомоги по безробіттю привели до зниження трудової моралі і послабили стимули до пошуків роботи. Слушно зазначалося також, що «... одним з голов-них чинників невдач в економіці є посилення ролі держави. Заходи державного регулювання призвели до зниження темпів росту продуктивності праці й ослабленню уваги до науково-дослідних і дослідно-конструкторських робіт. Податкова політика і ріст соціальних програм спричинили негативний вплив на норму особистих заощаджень і виробничого нагромадження» На такому підґрунті та за підтримки громадськості неокласики запропонували провести оптимізацію використання факторів виробництва, зокрема, істотно зменшити обсяг державних витрат, але зате змінити їхню структуру. Замість незліченної кількості програм допомоги різним категоріям населення рекомендувалося збільшити питому вагу витрат на фінансування науково-технічного прогресу, освіти і науки. Велика увага приділялася удосконалюванню одного з найважливіших факторів виробництва - праці, підвищенню кваліфікації робочої сили. Отже вперше йшлося про «інвестиції в людину» [36].

Неоконсерватори і «дерегуляція»

Позиція неокласиків була піддана критиці неоконсерваторами, які виступили за скорочення державних витрат, оскільки високі податки, на їхню думку, є зазіханням на свободу особи. Особ-ливої популярності ідеї неоконсерваторів набули наприкінці 70-х - на початку 80-х рр., ставши основою економічної політики європейських країн протягом наступних десятиліть. Основною ідеєю неоконсерваторів стало «дерегулювання» - зменшення державного втручання в економіку поряд зі скороченням державних витрат і зниженням прямих податків.

Процес дерегуляції в країнах Заходу в 70 й 80-х роках почався з приватизації державної власності. Як показали дослідження у США, ФРН, Австралії, Канаді і Швейцарії, державні підприємства в цих країнах на 10-50% менш ефективні, ніж приватні, внаслідок чого щорічно за рахунок платників податків цим підприємствам виплачувалися величезні дотації [37, с. 142-165].

«Неоконсерваторам» не вдалося уникнути закидів у недостатньому врахуванні інтересів малозабезпечених верств населення [35, с. 314-317], що, втім, не завадило появі ще більш «ліберальної», з погляду ставлення до значення держави в організації функціонування економіки течії, - лібертаріанства, яка сформувалася на підґрунті ревізії положень класичного лібералізму.

Лібертаріанці послідовно виступають за мінімальне втручання держави в економіку, вва-жаючи, що механізми ринкового регулювання, за умови вільної та чесної конкуренції, здатні впоратись з розподілом ресурсів краще, ніж держава. Від держави вимагається лише забез-печувати чесну поведінку на ринку, дотримання умов контрактів, запобігати зловживанню моно-польним становищем. Ціни на ринках визначаються співвідношенням попиту та пропозиції. втручання держави є виправданим лише у випадках регулювання тарифів природних монополій. Ліцензування у сфері підприємницької діяльності припустиме лише у випадках, коли йдеться про види діяльності, які безпосередньо впливають на права і свободи інших людей.

Держава може запроваджувати стандартизацію та сертифікацію продукції або якщо вона замовляє її для власних потреб, або якщо продукція може безпосередньо порушити права і свободи необмеженого кола осіб. Держава не повинна також втручатися в систему стандартів, які, натомість, мають виникати природним шляхом.

Завданням держави є також мінімізація природних монополій та створення ефективного запобіжника зловживанню монопольним становищем при природних монополіях.

Кількість підприємств, що належать державі, має бути мінімальною. Земля та надра перебува-ють у торговому обігу, є об'єктами приватної власності, що відчужуються а набуваються за цивіль-ними договорами.

Принциповим положенням є мінімізація кількості податків та їхнього розміру. Виправданими з погляду оплати послуг, що їх держава надає бізнесу та приватним особам, та компенсації державі понесених при цьому видатків на оборону, охорону прав і свобод громадян, базові інфраструктури, вважаються податки на доходи особи та прибуток корпорацій. Соціальний пода-ток (внески до фондів пенсійного, страхування на випадок безробіття, нещасних випадків тощо) після переходу до недержавних форм пенсійного забезпечення, має бути скасованим.

З метою забезпечення свободи руху товарів і послуг мита мають бути скасовані.

Має існувати свобода капіталу, ринку капіталу та інвестицій. Роль держави зводиться до забезпечення вільної і чесної конкуренції, дотримання умов контрактів і угод.

Праця вважається таким самим товаром, як земля, капітал тощо, а тому на ринку праці має існувати аналогічна свобода конкуренції. Основою трудових відносин має стати індивідуальний трудовий контракт. Мінімальний рівень оплати праці має бути скасований, як неринковий чин-ник. Централізоване ведення державою кадрових документів має бути скасоване, а займатися цим мають корпорації.

Право займатися підприємництвом розглядається як невід'ємне право особистості. Реєстрації підприємців не повинно бути, крім сфер, у яких діяльність потребує ліцензування. Підприємець сплачує податок з доходів як фізична особа [20, с. 26-33].

Викладене вище дозволяє зробити висновок, що, незалежно від особливостей теоретичного обґрунтування, у кожному разі визнається, що у відкритому суспільстві управління економікою має бути засноване на демократичних засадах.

Демократичне управління виходить з того, що людина здатна до самоконтролю, самоуправ-ління і не уникає відповідальності. Тому і зовнішній контроль не розглядається в якості єдиного засобу досягнення мети управління. Таке управління передбачає делегування повноважень, надання більшої самостійності тощо. Більше того, як слушно наголошував В.Б. Авер'янов ще два десятки років тому, йдеться про неухильне і ефективне забезпечення прав людини, яке має стати найголовнішою метою і завданням державного управління [38, с. 3].

Власне, остання теза є ключовою, оскільки дає відповідь на питання, яким має бути співвід-ношення категорій «держава» (публічна влада - публічне право) і «особа» (приватна особа, сукупність приватних осіб - приватне право) у правовому забезпеченні буття відкритого суспільства.

Правове регулювання у відкритому суспільстві

Правове (юридичне) регулювання визначають як здійснюваний державою за допомогою всіх юридичних засобів владно-регулятивний вплив на суспільні відносини з метою їх упорядкування, закріплення, охорони та розвитку [39, с. 165]. Відтак маємо з'ясувати співвідношення понять «правове (юридичне) регулювання» та «владно-регулятивний вплив».

Більшість правознавців сходяться у розумінні правового впливу, як феномену, що здійснюється у різних сферах суспільного життя та знаходить відображення в інформаційній, виховній та іншій ролі права. При цьому до змісту (складу) правового впливу включають не тільки правові засоби впливу на суспільне життя, а й інформаційні - психологічні (правові стимули та правові обмеження), виховні, ідеологічні (підвищення рівня правової культури, формування прогресивних, цивілізованих правових ідей тощо) та інші [40, с. 297].

Це дає підстави характеризувати «правовий вплив» - як дію права на широке коло суспільних відносин, свідомість і поведінку людей за допомогою неправових (соціальних, ідеологічних та ін.) механізмів. При цьому ... діє не право як сукупність норм, а скоріше «дух права». Натомість «пра-вове регулювання» визначається як дія права на суспільні відносини за допомогою певних юридичних засобів, насамперед, норм права» [41, с. 217]. Водночас, зазначається, що правовий вплив «має значно ширший пласт зіткнення з реально існуючими відносинами, оскільки на відміну від правового регулювання, він охоплює весь спектр впливу права на суспільне життя, на свідомість і поведінку людей за допомогою як правових, так і неправових засобів (ідеологічних, психологічних та інших механізмів). Правовий вплив багато в чому зводиться до виконання пра-вом інформативної і виховної функцій і здійснюється по двох каналах - інформаційному (за допо-могою правових норм суб'єкти права отримують відомості про позицію держави - дозволену, необхідну або заборонену поведінку) і ціннісно-орієн- таційному (через право суспільство засвоює цінності, напрацьовані людством, що передаються за наступництвом)» [42, с. 252].

Враховуючи зазначене, далі виходимо з того, що характер правового впливу на суспільні відносини у Східній традиції права (зокрема, у пострадянських країнах) досліджують, використовуючи симулякр «механізм правового регулювання», визначаючи його як таку, що функціонує, ніби єдине ціле, систему правових засобів, за допомогою яких здійснюється правове регулювання, що має метою оптимізацію суспільних відносин, забезпечення громадського і правового порядку на основі режиму законності. При цьому стадіями механізму правового регулювання називають:

1) регламентація суспільних відносин, 2) виникнення умов (ключовий елемент, що позначає цю стадію, є юридичний факт (склад), 3) безпосередня реалізація норм права, зокрема, - виникнення правовідносин (акти реалізації у трьох формах: дотримання, виконання, використання), 4) факультативна стадія - застосування права. У реальності збігається з другою або третьою стадією [43, с. 380-383].

Перелік елементів механізму правового регулювання варіюється у досить широкому діапазоні: від трьох до десяти [41, с. 220; 42, с. 261-262; 44, с. 77]. У кожному разі до їх числа включають «норми права», котрі характеризують як «основу» цього механізму, часом розрізняючи 'їх та нормативно-правові акти [39, с. 168-169].

На перший погляд, викладені вище положення загальної теорії права могли б стати універсальною методологічною основою розуміння механізму правового регулювання суспільних відносин різними галузями національного законодавства. Однак бачення українськими правознавцями змісту та сутності цих категорій у адміністративістиці та цивілістиці має істотні особливості.

Так, дослідники механізму адміністративно-правового регулювання суспільних відносин розрізняють у ньому обов'язкові та додаткові елементи і до перших відносять 1) правові норми;