Незмінність складу суду як загальне положення судового розгляду кримінального провадження

Размещено на http://www.allbest.ru/

Львівський національний університет імені Івана Франка

НЕЗМІННІСТЬ СКЛАДУ СУДУ ЯК ЗАГАЛЬНЕ ПОЛОЖЕННЯ СУДОВОГО РОЗГЛЯДУ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОВАДЖЕННЯ

Бобечко Н.Р., д.ю.н., професор, професор

кафедри кримінального процесу і криміналістики

Рафальонт С.Р., асистент кафедри

кримінального процесу і криміналістики

Анотація

Стаття присвячена дослідженню незмінності складу суду у кримінальному провадженні. У ній, на основі вивчення вітчизняного і зарубіжного кримінального процесуального закону, критичної оцінки позицій, викладених у доктрині кримінального процесу, сформульовано поняття, проаналізовано правове регулювання та вивчено судову практику реалізації цього загального положення судового розгляду.

Обґрунтовано, що незмінність складу суду є проявом дії засад безпосередності дослідження та вільної оцінки доказів. Це загальне положення судового розгляду забезпечує судді, колегії суддів належну поінформованість про обставини кримінального провадження, дає можливість одержати особисте уявлення про кожен доказ, що був досліджений під час судового розгляду, та про усю сукупність доказів у конкретному кримінальному провадженні, дати їм оцінку та прийняти правосудне судове рішення. Крім того, незмінність складу суду гарантує й рівність усіх суддів, що входять до складу колегії. Кримінальний процесуальний закон забезпечує усім їм однакові пізнавальні можливості під час судового розгляду.

Констатовано, що незмінність складу суду - це загальне положення судового розгляду, згідно з яким судовий розгляд від його початку і до закінчення повинен відбуватися за участі лише судді або колегії суддів, визначених ЄСІТС для розгляду та вирішення конкретного кримінального провадження, а заміна судді може відбутися винятково у встановленому законом порядку.

З'ясовано, що ідея запровадження інституту заміни судді без проведення судового розгляду спочатку полягає в тому, щоб з метою економії часу, коштів, процесуальних ресурсів повторно не виконувати процесуальні дії, що вже здійснювалися до заміни судді.

Аргументовано, що постулати процесуальної економії повинні поступитися, якщо вступають в колізію з такими засадами кримінального провадження, що визначають спосіб його проведення, як безпосередність дослідження доказів та вільна оцінка доказів. Інститути заміни судді без проведення судового розгляду спочатку та запасного судді є взаємовиключними.

Доведено, що залучення запасного судді переважно пов'язується з прогнозовано довшим періодом тривалості судового розгляду, ніж зазвичай. Запасний суддя увесь час повинен бути присутній у судовому розгляді кримінального провадження. Це дає йому можливість безпосередньо сприймати перебіг судового процесу - ознайомлюватися з речовими доказами, документами і висновками експертів, чути запитання і відповіді на них під час допиту, заслухати консультації спеціаліста, бути поінформованим про його письмові роз'яснення, бачити учасників судового провадження та присутніх у залі судового засідання, оцінювати прояви їх поведінки, знати про усі процесуальні рішення суду та їхній зміст. Однак він не вправі брати участь у дослідженні доказів під час судового розгляду, бути присутнім у нарадчій кімнаті при ухваленні судом рішень з поточних питань та за наслідками судового розгляду. Будучи відособленим від колегії суддів, не долучаючись до проведення процесуальних дій пізнавальної спрямованості, запасний суддя, завдяки умовам, у яких відбувається судовий розгляд, здатен осягнути процес доказування.

Ключові слова: кримінальне провадження, судовий розгляд, загальні положення, суд, склад суду, незмінність складу суду.

Annotation

IMMUTABILITY OF THE COMPOSITION OF THE COURT AS A GENERAL PROVISION OF TRIAL IN CRIMINAL PROCEEDINGS

The article is devoted to the study of the immutability of the composition of the court in criminal proceedings. In it, based on the study of domestic and foreign criminal procedural law, a critical assessment of the positions set forth in the doctrine of criminal procedure, the concept is formulated, the legal regulation is analyzed, and the judicial practice of the implementation of this general provision of the trial is studied.

It is substantiated that the immutability of the composition of the court is a manifestation of the principle of immediacy of research and free assessment of evidence. This general provision of the trial provides the judge, the panel of judges with adequate information about the circumstances of the criminal proceedings, gives an opportunity to get a personal idea of each piece of evidence that was examined during the trial, and of the entire set of evidence in a specific criminal proceeding, to give them an assessment and to adopt a judicial decision. court decision In addition, the immutability of the composition of the court guarantees the equality of all judges who are part of the collegium. The criminal procedural law provides all of them with the same cognitive opportunities during the trial.

It was established that the immutability of the composition of the court is a general provision of the court proceedings, according to which the court proceedings from its beginning to the end must take place with the participation of only a judge or a panel of judges determined by the EUITS to consider and resolve a specific criminal proceeding, and the replacement of a judge can take place exclusively in accordance with the procedure established by law.

It was found out that the idea of introducing the institution of replacing a judge without conducting a trial is initially to save time, money, and procedural resources, so as not to repeat the procedural actions that were already carried out before the replacement of the judge.

It is argued that the postulates of procedural economy should yield if they come into conflict with such principles of criminal proceedings that determine the manner of its conduct, such as immediacy of the examination of evidence and free assessment of evidence. The institutions of replacing a judge without holding a trial first and a substitute judge are mutually exclusive.

It has been shown that the involvement of a substitute judge is predominantly associated with a predicted longer than normal trial duration. A substitute judge must be present at all times during the criminal proceedings. This gives him the opportunity to directly perceive the course of the court process - to familiarize himself with physical evidence, documents and expert opinions, to hear questions and answers to them during the interrogation, to listen to the specialist's advice, to be informed about his written explanations, to see the participants in the court proceedings and those present in the courtroom, evaluate the manifestations of their behavior, know about all procedural decisions of the court and their content. However, he is not entitled to participate in the examination of evidence during the trial, to be present in the deliberation room when the court makes decisions on current issues and on the consequences of the trial. Being isolated from the panel of judges, not participating in cognitive procedural actions, the substitute judge, thanks to the conditions in which the trial takes place, is able to understand the process of proof.

Key words: criminal proceedings, court proceedings, general provisions, court, composition of the court, immutability of the composition of the court.

Постановка проблеми

У системі загальних положень судового розгляду кримінального провадження особливої уваги заслуговує група, пов'язана з такими елементами процесу доказування як дослідження та збирання доказів. Одні компоненти цієї групи встановлюють вимоги до кримінальної процесуальної діяльності суду (незмінність складу суду, безперервність судового розгляду), інші - як суду, так і учасників судового провадження (застосування заходів забезпечення кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій під час судового розгляду, виконання процесуальних дій у режимі відеоконференції під час судового провадження). В ієрархії наведених загальних положень судового розгляду чільне місце належить незмінності складу суду. Адже за відсутності правил незмінності складу суду втрачає сенс регламентація порядку та способу проведення процесуальних дій пізнавальної спрямованості під час судового розгляду. Та й вимоги про безперервність судового розгляду зорієнтовані на незмінний склад суду.

Аналіз останніх досліджень і публікацій

Окресленому загальному положенню судового розгляду присвятили свої роботи О.А. Банчук, О.Г Дехтяр, Л.В. Карабут, О.В. Литвин, Л.М. Лобойко, Т.Г. Оксюта, А.Г. Шиян та інші вітчизняні дослідники. Незважаючи на це, досі залишається необхідність у глибшому доктринальному аналізі правової регламентації незмінності складу суду у кримінальному провадженні, потребує вивчення судова практика застосування відповідних норм кримінального процесуального закону, що дасть можливість сформулювати положення, спрямовані на удосконалення нормативного регулювання та правозастосування приписів про незмінність складу суду.

Метою статті є науково-практична розвідка незмінності складу як компонента загальних положень судового розгляду кримінального провадження.

Виклад основного матеріалу

незмінність суд кримінальний провадження

Деякі вітчизняні процесуалісти розглядають незмінність складу суду як одну із засад (принципів) судового провадження [1, с. 321; 2, с. 597]. Однак у доктрині кримінального процесу дискусія з приводу існування засад окремої стадії чи стадій кримінального провадження уже завершена. Аксіоматичною вважається позиція про те, що засади поширюють дію на всі стадії кримінального провадження, натомість особливості окремих з них відображають похідні від засад, нижчі за юридичною силою та менші за ступенем узагальнення нормативні утворення - загальні положення стадії. Та й законодавець не дає підстав для іншого висновку.

Згідно з ч. 1 ст. 319 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів.

Аналіз цього загального положення судового розгляду кримінального провадження доречно розпочати з редакційної неточності. У вищенаведеному приписі вжито словосполучення «склад суддів». Така синтаксична одиниця використовується для позначення штату суддівських посад, чисельності суддів у конкретному суді, його підрозділах чи в органі суддівського самоврядування, тобто несе організаційне навантаження. Проте у контексті ст. 319 КПК України належить послуговуватися поняттям «склад суду», що має функціональне наповнення. До речі, саме ця категорія відображена у ч. 9 ст. 35 КПК України - склад суду у кримінальному провадженні є незмінним, за винятком випадків, які унеможливлюють участь судді у розгляді справи, та інших випадків, передбачених кримінальним процесуальним законом. Склад суду - це суддя або колегія суддів, визначені Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою (далі - ЄСІТС) для розгляду та вирішення конкретного кримінального провадження. Відповідно до ст. 31 КПК України склад суду у кримінальному провадженні може бути одноособовим або колегіальним. Тож у першому реченні ч. 1 ст. 319 КПК України слово «суддів» необхідно замінити словом «суду». Така редакція узгоджуватиметься з назвою та змістом ст. ст. 31, 319 та інших статей КПК України, у яких йдеться про склад суду.

Незмінність складу суду є проявом дії засад безпосередності дослідження та вільної оцінки доказів. Вимоги ст. 23 КПК України про безпосередність дослідження судом доказів не можуть бути виконані, якщо склад суду є непостійним, мінливим - один суддя брав участь у судовому допиті, другий - у судовому огляді, а третій - у дослідженні висновку експерта. Своєю чергою, це унеможливлює дотримання цими суддями умов оцінки доказів, яка, зокрема, має ґрунтуватися на всебічному та повному дослідженні всіх обставин кримінального провадження (ч. 1 ст. 94 КПК України).

Для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення не достатньо визначення судді (суддів) ЄСІТС у порядку, встановленому чч. 3, 4 ст. 35 КПК України. Умовою цього також є особисте сприйняття інформації під час судового розгляду. Незалежно від складу суду (одноособового чи колегіального), суддя, що входить до нього, повинен виконувати свої обов'язки, постійно беручи участь у судовому розгляді. Відсутність судді на будь-якому етапі судового розгляду позбавляє його права ухвалювати рішення не лише на цьому етапі, але й у кримінальному провадженні загалом. Неповний склад суду прирівнюється до незаконного (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України).

У процесуальній літературі справедливо стверджується, що «незмінний склад суду при колегіальному складі суддів необхідний для забезпечення дослідження обставин справи одним і тим же складом суддів, оцінки досліджених ним доказів, які мають значення для постановлення законного, обґрунтованого і справедливого вироку чи іншого судового рішення» [3, с. 362].

Це загальне положення судового розгляду забезпечує судді, колегії суддів належну поінформованість про обставини кримінального провадження, дає можливість одержати особисте уявлення про кожен доказ, що був досліджений під час судового розгляду, та про усю сукупність доказів у конкретному кримінальному провадженні, дати їм оцінку та прийняти правосудне судове рішення.

Крім того, незмінність складу суду гарантує й рівність усіх суддів, що входять до складу колегії. Кримінальний процесуальний закон забезпечує усім їм однакові пізнавальні можливості під час судового розгляду.

Незмінність складу суду діє впродовж усього судового розгляду - починаючи з його відкриття, під час з'ясування обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами і, завершуючи проголошенням підсумкового судового рішення.

Тож незмінність складу суду - це загальне положення судового розгляду, згідно з яким судовий розгляд від його початку і до закінчення повинен відбуватися за участі лише судді або колегії суддів, визначених ЄСІТС для розгляду та вирішення конкретного кримінального провадження, а заміна судді може відбутися винятково у встановленому законом порядку.

Під час судового розгляду можуть виникнути обставини, що унеможливлюють подальшу участь судді у цьому кримінальному провадженні. До них належать задоволення відводу чи самовідводу судді, його тривала тяжка хвороба, звільнення з посади чи припинення повноважень. З урахуванням цього, у ч. 1 ст. 319 КПК України зазначено, що у разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 КПК України. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 ст. 319 та ст. 320 КПК України. Положення подібного змісту закріплене у ч. 10 ст. 35 КПК України - після зміни складу суду розгляд кримінального провадження починається спочатку, за винятком випадків, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Оскільки підсумкове судове рішення повинно ґрунтуватися на доказах, досліджених під час судового розгляду, то новоприбулий суддя має брати участь у ньому із початку. Недопустимо обмежитися переказом судді, який вибув, побаченого і почутого тому судді, який його заміняє, та продовжити судовий розгляд з урахуваннях цих відомостей. Інформація має бути одержана безпосередньо, а не з чужих слів. Тому й запроваджено відновлення судового процесу спочатку. Зазначене стосується випадків як одноособового, так і колегіального розгляду судом кримінального провадження.

У продовження аналізу вітчизняного регулювання незмінності складу суду, доцільно звернути увагу на некоректне законодавче формулювання підстави заміни судді - «позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні» (ч. 1 ст. 319 КПК України). Звідси можна дійти помилкового висновку про неможливість судді здійснювати правосуддя у цьому кримінальному провадженні впродовж нетривалого періоду - одного чи кількох судових засідань. Обставинами, що її зумовлюють можуть бути захворювання судді, перебування у відпустці. Однак у цьому разі йдеться про тимчасову неможливість судді брати участь у кримінальному провадженні, внаслідок чого судовий розгляд належить відкласти, а не вдаватися до заміни судді. Натомість в основі підстав для заміни судді закладені юридичні факти правоприпиняючого характеру - суддя вибуває з процесу назавжди. Враховуючи зазначене, друге речення ч. 1 ст. 319 КПК України доцільно викласти у такій редакції: «У разі якщо подальша участь судді у кримінальному провадженні неможлива, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу».

У процесуальній літературі заміну судді без достатніх на те підстав обґрунтовано вважають порушенням такого елементу права на справедливий суд як суд, встановлений законом. Справу не може бути свавільно вилучено від судді, який відповідно до встановленого порядку взяв її до свого провадження. Безпідставна заміна судді може бути розцінена як спосіб впливу на результати вирішення справи, й у зв'язку з цим новому судді може бути заявлено відвід [2, с. 598]. Часті й немотивовані заміни членів суду, без будьякого пояснення у процесуальних документах, викликають обґрунтовані підозри щодо безсторонності суду. Немотивована заміна судді, особливо головуючого, може свідчити про те, що на суддю або чиниться тиск і він сам відстороняється від ведення кримінальної справи, або судова адміністрація усуває його від справи через те, що він не бажає виконувати її вказівок щодо ведення цієї справи чи забезпечення «потрібного» результату її розгляду [2, с. 598; 4, с. 53].

Зазначена доктринальна позиція підтверджується практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ).

Неодноразові заміни членів судової колегії у складі головуючого та двох народних засідателів, які відбувалися з нез'ясованих причин і не були обмежені жодними процесуальними гарантіями, спричинили до визнання ЄСПЛ порушення гарантії незалежного та неупередженого суду [5].

У іншій справі ЄСПЛ зазначив, що сумніви заявника щодо незалежності та неупередженості суду першої інстанції в його кримінальній справі можна назвати об'єктивно виправданими з огляду на заміну головуючого, яка відбулася з невстановлених причин і не була обмежена жодними процесуальними гарантіями [6].

Правила про незмінність складу суду у КПК України не є абсолютними. У кримінальному процесуальному законі встановлені умови, за яких суд може відступити від припису про повернення до початку судового розгляду, у разі заміни судді, який вибув, новим суддею.

Так, згідно з абзацом 1 ч. 2 ст. 319 КПК України суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання таких вимог: 1) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 2) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

Під час судового розгляду суду потрібно врахувати, що зміна колегії суддів є підставою для початку нового судового розгляду, якщо сторона захисту заперечує проти продовження розгляду кримінального провадження у складі нової колегії [7].

Порушення принципу незмінності складу суду, продовження судового розгляду без прийняття мотивованого рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку і без з'ясування думки сторін кримінального провадження з цього приводу є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування судового рішення [8].

З іншого боку, непостановлення місцевим судом при здійсненні заміни судді письмової ухвали про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд із початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, не є істотним порушенням кримінального процесуального закону [9].

Так само, постановлення ухвали про заміну судді у складі суду та продовження судового розгляду без видалення суду до нарадчої кімнати не є істотним порушенням кримінального процесуального закону, оскільки недодержання вимог щодо належного мотивування такої ухвали у цьому випадку не може бути визнано підставою для скасування вироку суду [10].

Характеризуючи вищенаведені положення закону, О.В. Литвин справедливо стверджує, що «виключення, передбачені ч. 2 ст. 319 КПК України, істотно обмежили дію вимоги про незмінність складу суду у судовому розгляді... Ці норми корисні з точки зору забезпечення розумності строку судового розгляду, економії бюджетних ресурсів, однак натепер слід з обережністю стверджувати про загальний, визначальний характер незмінності складу суду в контексті умов судового розгляду» [11, с. 29-30].

Інші ж процесуалісти не лише позитивно оцінюють виняток із правила про незмінність складу суду, але й пропонують законодавцеві не обмежуватися зазначеним правовим регулюванням, а розвинути його. «Регламентація порядку заміни судді, про яку йшлося вище, безумовно, є прогресивною новелою для кримінального процесуального закону. Однак, як видається, законодавець з метою реалізації права особи на справедливий судовий розгляд упродовж розумного строку міг би піти далі в обмеженні дії засади безпосередності дослідження доказів. Оскільки судовий розгляд в обов'язковому порядку фіксується за допомогою технічних засобів, то суддя, який вступає в справу замість того, що вибув, міг би без будь-яких умов (згоден чи не згоден, вважає за доцільне повторно досліджувати докази чи не бажає) ознайомлюватися із записом засідання і продовжувати судовий розгляд. Наполягання сторін кримінального провадження, потерпілого на новому проведенні процесуальних дій як умову повторного дослідження доказів взагалі слід виключити з кримінального процесуального закону. Така пропозиція ґрунтується на тому, що заміна судді не здатна позбавити сили вже подані докази, а процедура судового розгляду є доступною для судді завдяки результатам застосування технічних засобів. У зв'язку з цим не існує жодної серйозної загрози для ухвалення судом справедливого рішення за результатами судового розгляду» [12, с. 275].

О.Г Дехтяр вважає, що «така позиція є неприйнятною, оскільки розсуд судді, який вступає в справу, обмежується іншими визначеними кримінальним процесуальним законом умовами, які повинні враховуватися під час прийняття рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд із початку. До таких умов належать можливість негативного впливу такого рішення на судовий розгляд та наполягання сторін кримінального провадження, потерпілого на новому проведенні процесуальних дій, які вже було здійснено судом до заміни судді. У таких випадках суддя, який замінив суддю, що вибув, зобов'язаний прийняти рішення про необхідність розпочинати судовий розгляд із початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді» [13, с. 332-333]. Цю точку зору поділяє і Т.Г Оксюта [14, с. 245].

У цій дискусії слушним уявляється останній погляд.

Водночас необхідно навести й власні аргументи. Перше. Проведення судового розгляду кримінального провадження у розумні строки є не єдиною вимогою до судової діяльності. Потрібно враховувати й інші елементи права на справедливий суд, зокрема юрисдикційну складову «суду, встановленого законом». Лише у сукупності вони забезпечують ухвалення справедливого судового рішення. Друге. Аудіозапис ходу судового розгляду не здатен забезпечити повноту сприйняття новим суддею доказів, досліджених до заміни судді, який вибув, як цього вимагають чч. 1, 2 ст. 23 КПК України. Крім того, у судовій практиці непоодинокими є випадки поганої якості звукозапису або взагалі відсутності у матеріалах кримінального провадження фіксації за допомогою технічних засобів перебігу одного чи кількох судових засідань. Третє. Пропозиція вилучити наполягання сторін і потерпілого на новому проведенні процесуальних дій, як умову повторного дослідження доказів, суперечить засаді змагальності, зокрема чч. 2 і 6 ст. 22 КПК України. Четверте. Позиція про розширення винятку із правила про незмінність складу суду нівелює його, заперечує необхідність у засаді безпосередності дослідження доказів, не враховує того факту, що умовою законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення також є вільна оцінка доказів.

Аналіз змісту абзацу 1 ч. 2 ст. 319 КПК України дає можливість стверджувати, що у ньому закріплено п'ять умов, які повинен урахувати суд, ухвалюючи рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку у разі заміни судді: 1) таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд; 2) сторони кримінального провадження, потерпілий не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійсненні судом до заміни судді; 3) суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду; 4) суддя, що замінив суддю, який вибув, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями; 5) суддя, що замінив суддю, який вибув, вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді.

У доктрині кримінального процесу першу із вищезазначених умов розглядають як інтегральну, що випливає із задоволення інших умов, визначених у абзаці 1 ч. 2 ст. 319 КПК України [15, с. 612].

Така позиція уявляється дискусійною. Умова, про яку йдеться, може мати й самостійне значення.

Для прикладу, у провадження судді Фастівського міськрайонного суду Київської області В.Л. Питель-Тьолушкіної після повторного розподілу в автоматизованій системі документообігу суду, надійшли матеріали кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України, ОСОБА_2, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у зв'язку із звільненням судді А.В. Суботіна з посади з огляду на подання заяви про відставку. Суд на обговорення учасників судового розгляду виніс питання про продовження судового розгляду після заміни складу суду з урахуванням того, що суддею В.Л. Питель-Тьолушкіною дане кримінальне провадження вже раніше розглядалось. Прокурор вважав за можливе продовжити розгляд кримінального провадження за відсутності необхідності проводити повторно всі процесуальні дії, що були здійснені до заміни судді. Захисник, обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_2 заперечили щодо продовження розгляду кримінального провадження та вважали за необхідне розпочати судовий розгляд спочатку. Потерпілі у судове засідання не з'явилися, хоча про дату, час та місце розгляду провадження були повідомлені завчасно та належним чином. Суд, заслухавши думку учасників судового засідання дійшов таких висновків. Аналізуючи матеріали кримінального провадження було з'ясовано, що суддею В.Л. Питель-Тьолушкіною у даному кримінальному провадженні до заміни на суддю А.В. Суботіна проводилися всі процесуальні дії. При цьому встановлено, що суддею А.В. Суботіним, окрім відкладення судового розгляду на іншу дату з різних причин, інші процесуальні дії не проводились взагалі. З огляду на зазначені вище обставини, суд, незважаючи на категоричну позицію обвинувачених та їх захисника, які наполягали на необхідності розпочати судовий розгляд спочатку, ознайомившись з ходом судового розгляду та усіма наявними в розпорядженні суду матеріалами провадження, вважав недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді, оскільки такі процесуальні дії вже проводились безпосередньо під головуванням судді В.Л. Питель-Тьолушкіної, а їх повторне проведення, враховуючи велику кількість епізодів злочинів та потерпілих у цьому кримінальному провадженні, призведе до затягування судового розгляду [16].

Однак заради справедливості необхідно зазначити, що зазвичай у мотивувальній частині ухвали суди зазначають, що при прийнятті такого рішення враховується, що воно не може негативно вплинути на судовий розгляд, сторони кримінального провадження не наполягають на новому проведенні процесуальних дій, які вже були здійснені судом до заміни судді, суддя, що замінив суддю, який вибув, ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, наявними в розпорядженні суду, згоден з прийнятими судом процесуальними рішеннями і вважає недоцільним нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді [17; 18; 19].

Абзац 1 ч. 2 ст. 319 КПК України викладений у вигляді одного речення, що не відзначається простотою, є складним для сприйняття. Не дивно, що це спричинило помилкове тлумачення його окремих положень: «Формулювання ч. 2 ст. 391 КПК України допускає можливість продовжити судовий розгляд, але з повторним здійсненням окремих процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо хоча б одна зі сторін чи потерпілий наполягають на новому проведенні таких дій або суддя, що замінив суддю, який вибув, вважає доцільним проведення таких дій за його участю» [2, с. 598].

Ідея запровадження інституту заміни судді без проведення судового розгляду спочатку полягає в тому, щоб з метою економії часу, коштів, процесуальних ресурсів повторно не виконувати процесуальні дії, що вже здійснювалися до заміни судді. При цьому законодавець веде мову про всі процесуальні дії (якщо суддя замінений наприкінці з'ясування обставин кримінального провадження та перевірки їх доказами, на етапі судових дебатів чи останнього слова обвинуваченого) або про частину процесуальних дій (якщо на виконання ухвали про обсяг дослідження доказів і порядок їх дослідження на момент заміни судді проведено лише деякі із запланованих процесуальних дій).

Водночас в абзаці 1 ч. 2 ст. 319 КПК України наявні значно серйозніші недоліки, аніж порушення мовних правил його викладу. Так, формулюючи першу з вищенаведених умов, законодавець вжив оцінне поняття - «не може негативно вплинути на судовий розгляд». Навряд чи такий прийом юридичної техніки виправдано використовувати для встановлення вимог до конкретного судового рішення. Звідси не зрозуміло, про який аспект судового розгляду йдеться. Про спосіб з'ясування обставин кримінального провадження і дослідження доказів? Про вирішення питання допустимості доказів? Про результати судового розгляду? Риторичним залишається й питання, чи може відступ від засад безпосереднього дослідження доказів та вільної оцінки доказів негативно не вплинути на судовий розгляд? До третьої умови віднесено ознайомлення судді з ходом судового провадження. Однак термін «судове провадження» (п. 24 ст. 3 КПК України) є родовим, який доцільно конкретизувати вказівкою на стадію кримінального провадження, тобто замінивши на судовий розгляд. Розглядаючи четверту із запроваджених умов, не ясно, як належить учинити, у разі незгоди нового судді з процесуальними рішеннями, ухваленими судом у колегіальному складі. З одного боку, кримінальний процесуальний закон вимагає згоди цього судді з прийнятими судом процесуальними рішеннями, а з іншого - його незгода не може вплинути на ці рішення, якщо б він залишився у меншості. Друга умова спрямована на забезпечення реалізації сторонами кримінального провадження, потерпілим їх процесуальних прав під час судового розгляду. Водночас, із цієї та п'ятої умов випливає, що сторони кримінального провадження, потерпілий, використовуючи своє диспозитивне право, а новий суддя - суддівський розсуд, вирішують, чи необхідно їм дотримуватися приписів ч. 1 ст. 319 КПК України. Таким правовим регулюванням вітчизняний законодавець віддав перевагу засаді процесуальної економії над засадами безпосередності дослідження доказів та вільної оцінки доказів. У такий спосіб він перетворив виняток (ч. 2 ст. 319 КПК України) на правило, а саме правило трансформував у виняток (ч. 1 ст. 319 КПК України).

Заміна судді новим без проведення судового розгляду з початку має значно вагоміші процесуальні наслідки, ніж, недотримання засади процесуальної економії. Тут не йдеться про більше чи менше забування у пам'яті судді перебігу процесу, обставин кримінального провадження, адже у свідомості нового судді ці відомості відображені опосередковано, оскільки він не брав участі в судовому розгляді. Засада процесуальної економії не є цінністю самою в собі. Тому вона не може становити обмеження для реалізації інших правових ідей, на яких ґрунтується кримінальне провадження. Будь-які інститути, що допускають спрощення та скорочення здійснення судового розгляду кримінального провадження, зокрема дослідження судом доказів, будучи у невідповідний спосіб реалізованими, можуть виконувати роль антигарантій. Постулати процесуальної економії повинні поступитися, якщо вступають в колізію з такими засадами кримінального провадження, що визначають спосіб його проведення, як безпосередність дослідження доказів та вільна оцінка доказів.

Понад те, наявність ч. 2 ст. 319 КПК України позбавляє сенсу запровадження ст. 320 КПК України. Інститути заміни судді без проведення судового розгляду спочатку та запасного судді є взаємовиключними. До слова, у тих КПК європейських держав (Республіка Болгарія, Латвійська Республіка, Румунія), де прямо закріплено таке загальне положення судового розгляду, як незмінність складу суду, винятки з нього не встановлені.

У розвиток вищепроаналізованих положень, в абзаці 2 ч. 2 ст. 319 КПК України зазначено, що у випадку заміни судді без проведення судового розгляду спочатку, докази, що були досліджені під час судового розгляду до заміни судді, зберігають доказове значення та можуть бути використані для обґрунтування судових рішень. У наведеному приписі наявна тавтологія - докази зберігають доказове значення. Очевидно, що має йтися про збереження юридичної сили доказами, тобто про спроможність посилатися на них у процесі доказування, зокрема для з'ясування обставин, що підлягають доказуванню і мають значення для кримінального провадження, ухвалення процесуальних рішень.

Зважаючи на вищевикладене, ч. 2 доцільно вилучити з редакції ст. 319 КПК України.

Кримінальний процесуальний закон регламентує питання заміни судді й у разі його переведення до іншого суду. Так, згідно з абзацом 1 ч. 3 ст. 319 КПК України у разі переведення судді до суду, юрисдикція якого поширюється на територію, на яку поширювалася юрисдикція суду, з якого суддя був переведений, такий суддя продовжує розгляд справ, що перебували в його провадженні на момент переведення.

Переведення судді до іншого суду здійснюється з метою забезпечення доступу до правосуддя в судах у зв'язку з неможливістю здійснення правосуддя та виявленням надмірного рівня судового навантаження, а також з метою тимчасового переведення суддів у разі припинення роботи суду у зв'язку зі стихійним лихом, військовими діями, заходами щодо боротьби з тероризмом або іншими надзвичайними обставинами (п. 1 розділу І Порядку відрядження судді до іншого суду того самого рівня і спеціалізації) [20].

Своєю чергою, в абзаці 2 ч. 3 ст. 319 КПК України зазначено, що передача справи з одного суду до іншого у зв'язку з ліквідацією суду не потребує заміни присяжних, які беруть участь у розгляді цієї справи, крім випадків, коли справа передається до суду, юрисдикція якого не поширюється на територію, на якій постійно проживає присяжний.

Тож вимога незмінності складу суду поширює свою дію не лише на суддів, але й на присяжних.

Такий висновок підтверджується й положенням ч. 3 ст. 390 КПК України, відповідно до якого у разі усунення присяжного до складу суду включається запасний присяжний, після чого судовий розгляд продовжується, або, у разі відсутності запасного присяжного, здійснюється відбір нового присяжного в порядку, передбаченому § 2 глави 30 КПК України, після чого судове провадження розпочинається з початку.

Задля дотримання припису ч. 1 ст. 319 КПК України про незмінність складу суду і водночас уникнення необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку, у разі заміни судді, у кримінальному процесуальному законі запроваджений інститут запасного судді.

Відповідно до ч. 1 ст. 320 КПК України у кримінальному провадженні, для проведення якого потрібен значний час, повинен бути призначений запасний суддя, який перебуває в залі судового засідання протягом судового розгляду.

Порівнюючи наведене положення з відповідними нормами КПК деяких європейських держав, можна стверджувати про однаковість фактичної підстави для залучення запасного судді.

Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 260 КПК Республіки Болгарія, якщо розгляд справи потребує тривалого часу, може бути викликаний запасний суддя або присяжний [21].

Так само, згідно з ч. 1 ст. 453 КПК Латвійської Республіки у кримінальній справі, для судового розгляду якої потрібен тривалий час, може брати участь і запасний суддя, і запасний народний засідатель, які під час судового розгляду справи знаходяться в залі судового засідання [22].

У ч. 4 § 18 КПК Естонської Республіки зазначено, що, у разі тривалості судового розгляду кримінальної справи до участі в судовому засіданні ухвалою суду може бути залучений запасний суддя або запасний народний засідатель, які повинні бути присутніми в залі судового засідання під час судового засідання [23].

Значно ширше викладена фактична підстава для залучення запасного судді у КПК Словацької Республіки - якщо можна обґрунтовано припустити, що судовий розгляд триватиме довше, або якщо необхідно допитати агента, свідка, який знаходиться у небезпеці, свідка, який перебуває під захистом, або свідка, особа якого прихована, і якщо передбачається застосування технічних засобів для передавання звуку та зображення, голова суду, за пропозицією головуючого, організовує участь у судовому розгляді одного чи двох запасних суддів або засідателів (ч. 1 § 246) [24].

З наведених прикладів кримінального процесуального регулювання випливає, що залучення запасного судді переважно пов'язується з прогнозовано довшим періодом тривалості судового розгляду, ніж зазвичай.

Такий висновок підтверджується й тлумаченням філологами прикметника «значний» у значеннях «досить великий (кількістю, розміром, величиною і т. ін.); чималий; який переважає звичайний рівень, ступінь, звичайну міру і т. ін. чого-небудь» [25, с. 649-650].

При цьому необхідно брати до уваги перший критерій для визначення розумності строку кримінального провадження - складність кримінального провадження, яка визначається з урахуванням кількості обвинувачених та кримінальних правопорушень, щодо яких здійснюється провадження, обсягу та специфіки процесуальних дій, необхідних для здійснення судового розгляду (п. 1 ч. 3 ст. 28 КПК України).

Досліджуючи процесуальний статус запасного судді, деякі дослідники стверджують про безпосередню участь запасного судді у дослідженні доказів [13, с. 333], ведуть мову про його доказову діяльність, що має пасивний характер [14, с. 245]. Така позиція викликає заперечення.

Запасний суддя увесь час повинен бути присутній у судовому розгляді кримінального провадження. Це дає йому можливість безпосередньо сприймати перебіг судового процесу - ознайомлюватися з речовими доказами, документами і висновками експертів, чути запитання і відповіді на них під час допиту, заслухати консультації спеціаліста, бути поінформованим про його письмові роз'яснення, бачити учасників судового провадження та присутніх у залі судового засідання, оцінювати прояви їх поведінки, знати про усі процесуальні рішення суду та їхній зміст. Однак він не вправі брати участь у дослідженні доказів під час судового розгляду, бути присутнім у нарадчій кімнаті при ухваленні судом рішень з поточних питань та за наслідками судового розгляду. Будучи відособленим від колегії суддів, не долучаючись до проведення процесуальних дій пізнавальної спрямованості, запасний суддя, завдяки умовам, у яких відбувається судовий розгляд, здатен осягнути процес доказування.

З огляду на це, запасний суддя справедливо не вважається суддею зі складу суду [26]. Запасний суддя до заміни основного судді не вправі виконувати його функцію, оскільки це буде означати, що судовий розгляд здійснюється не трьома, а чотирма суддями. Запасний суддя повинен перебувати недалеко від основних суддів, за окремим столом (наприклад, поряд з секретарем судового засідання). У цьому місці він матиме всі можливості для належного сприйняття обставин кримінального провадження, перебігу судового розгляду. Окрім цього, для заінтересованих учасників судового провадження такі умови забезпечать повний візуальний контроль за діяльністю запасного судді [27, с. 485].

Водночас, у судовій практиці трапляються ухвали про виключення запасного судді зі складу колегії суддів [28].

Також важко погодитися й з позицією, відповідно до якої «якщо запасний суддя був відсутній хоча б на одному судовому засіданні або на якісь його частині, питання щодо повторного проведення відповідних процесуальних дій має вирішуватися відповідно до ч. 2 ст. 319 КПК України» [2, с. 599].

У такому твердженні змішано норми інститутів заміни судді без проведення судового розгляду спочатку і запасного судді. Положення ч. 2 ст. 319 КПК України поширюються на випадки заміни судді, який вибув із судового процесу безповоротно, іншим суддею, визначеним ЄСІТС. Необхідність залучення запасного судді визначається в ухвалі про призначення підготовчого судового засідання. Крім того, у ч. 1 ст. 320 КПК України встановлений обов'язок запасного судді перебувати в залі судового засідання протягом судового розгляду. Цей припис покликаний гарантувати запасному судді одержання повного уявлення про кожен доказ зокрема і про усю сукупність доказів, досліджених упродовж судового розгляду. Тому на факт нез'явлення запасного судді в судове засідання необхідно реагувати у той же спосіб, що й на тимчасову неможливість судді, який входить до колегії суддів у цьому кримінальному провадженні, брати участь в судовому розгляді. Якщо запасний суддя не прибув у судове засідання, то судовий розгляд належить відкласти. В іншому випадку позбавлена сенсу присутність запасного судді при розгляді кримінального провадження, а також втрачається можливість, у разі необхідності, його входження до складу суду для заміни судді, який вибув. Своєю чергою, якщо запасний суддя тимчасово позбавлений можливості бути присутнім при проведенні окремої процесуальної дії впродовж судового засідання, то варто розглянути питання про оголошення перерви для його прибуття.

Як слушно стверджує з цього приводу А.Г. Шиян, у залі судового засідання запасний суддя повинен перебувати постійно, на кожному судовому засіданні. За його відсутності основні судді здійснювати судовий розгляд кримінального провадження не можуть. Тільки за таких умов можна забезпечити належне сприйняття запасним суддею досліджуваних обставин, дотримання і виконання однієї із засад кримінального провадження про «безпосередність дослідження показань, речей і документів», передбаченої п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України [27, с. 485]. Цю позицію поділяє і Т.Г. Оксюта [14, с. 245].

Доречно звернути увагу на недолік правового регулювання, викладений у першому реченні ч. 1 ст. 320 КПК України. У ньому закріплений обов'язок запасного судді перебувати в залі судового засідання протягом судового розгляду. У такий спосіб невиправдано обмежена присутність запасного судді в судовому засіданні, яке відбувається поза межами будівлі суду. Адже згідно з ч. 3 ст. 318 КПК України у разі необхідності процесуальні дії можуть вчинятися поза межами приміщення суду.

З огляду на вищенаведене, редакція ч. 1 ст. 320 КПК України потребує удосконалення шляхом її доповнення новим реченням такого змісту: «Запасний суддя присутній при розгляді кримінального провадження з початку, однак не входить до складу колегії суддів, не має права брати участь у розгляді та вирішенні кримінального провадження».

Тож запасний суддя - це суддя, який обіймає штатну посаду в суді першої інстанції, до повноважень якого законом віднесено розгляд і вирішення кримінального провадження, за рішенням складу суду, визначеного ЄСІТС, призначений у справі, для розгляду якої потрібен значний час, з метою оперативної заміни судді, який вибув.

У відповідності до ч. 1 ст. 320 КПК України рішення про необхідність призначення запасного судді приймає суд, що здійснюватиме судове провадження, одночасно з призначенням підготовчого судового засідання. Це означає, що, за наявності для цього підстав, запасний суддя повинен бути присутнім вже у підготовчому судовому засіданні. Це рішення має бути викладене в ухвалі про призначення підготовчого судового засідання. Зокрема, у резолютивній частині такої ухвали суд постановляє передати матеріали кримінального провадження до канцелярії цього суду для для визначення ЄСІТС з числа суддів такого суду запасного судді.

На цьому акцентується увага й у правозастосовній діяльності [29; 30; 31].

Так, ухвалою Ленінського районного суду м. Харкова 15 листопада 2017 р. відмовлено в задоволенні самовідводів судді С.О. Скляренка та запасного судді Л.Л. Шрамко при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 110, ч. 1 ст. 258³ КК України. Не погоджуючись з рішенням колегії, відповідно до ч. 3 ст. 375 КПК України, суддя С.О. Скляренко виклав окрему думку з приводу відсутності правових підстав для відмови у задоволенні самовідводів суддів С.О. Скляренка та Л.Л. Шрамко. 26 травня 2017 р. згідно з протоколом автоматичного розподілу була визначена колегія суддів: головуючий - суддя В.В. Вікторов, судді - В.В. Бондаренко, О.П. Грінчук, а також запасний суддя - С.О. Скляренко. Водночас, суддею В.В. Вікторовим 26 травня 2017 р. одноособово винесена ухвала про призначення підготовчого судового засідання. З цієї ухвали вбачається, що рішення щодо призначення запасного судді одночасно з призначенням підготовчого засідання, як це передбачено у ч. 1 ст. 320 КПК України, судом не приймалось. У той же день, 26 травня 2017 р., без винесення рішення про необхідність призначення запасного судді було складено протокол автоматичного визначення запасного судді, яким визначено суддю С.О. Скляренка. Тож запасного суддю було визначено ще до отримання головуючим В.В. Вікторовим матеріалів провадження, і про розгляд справи у складі колегії судів та запасного судді Скляренка С.О. суд прийняв рішення під час призначення судового розгляду, про що зазначено в ухвалі від 30 травня 2017 р. 7 листопада 2017 р. у зв'язку з тим, що головуючий пішов у відпустку по догляду за дитиною до досягнення нею 3-річного віку, матеріали вказаного кримінального провадження згідно з протоколом заміни основного судді В.В. Вікторова запасним суддею передані в провадження судді С.О. Скляренка, а суддя Л.Л. Шрамко визначена запасним суддею замість судді С.О. Скляренка. В судовому засіданні, призначеному на 15 листопада 2017 р., суддя С.О. Скляренко та запасний суддя Л.Л. Шрамко заявили самовідводи. Підставою для самовідводів судді зазначили порушення встановленого ч. 3 ст. 35, ст. 320 КПК України порядку визначення запасного судді для розгляду справи. Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 75 КПК України суддя не може брати участь у кримінальному проваджені у випадку порушення встановленого ч. 3 ст. 35 цього Кодексу порядку визначення судді для розгляду справи. Оскільки порушений передбачений законом порядок визначення запасного судді, рішення колегією суддів щодо необхідності призначення запасного судді не ухвалювалось, відсутні підстави як для визначення запасного судді, так, відповідно, і до його заміни іншим запасним суддею. Внаслідок формування складу колегії судді у вказаний спосіб розгляд справи може бути здійснений незаконним складом суду, що відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу та є безумовною підставою для скасування рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції [32].

Утім, у судовій практиці трапляються випадки призначення запасного судді під час судового розгляду. Така практика суперечить положенням кримінального процесуального закону. Зокрема, на розгляді Яворівського районного суду Львівської області перебувало кримінальне провадження про обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України. Ухвалою судді від 24 грудня 2020 р. у цьому кримінальному провадженні призначено підготовче судове засідання. Ухвалою суду від 28 грудня 2020 р. кримінальне провадження призначено до судового розгляду. 10 лютого 2021 р. у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_2 заявив клопотання про колегіальний розгляд справи. Протоколом автоматичного визначення складу колегії суддів визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Ю.М. Колтун, судді І.М. Карпин, Д.Б. Поворозник. У судовому засіданні прокурор заявив клопотання про призначення запасного судді у даному кримінальному провадженні у зв'язку з тим, що у судді І.М. Карпин у вересні 2021 р. закінчуються повноваження, а проведення цього кримінального провадження потребує значного часу. Просить призначити запасного суддю в порядку ст. 320 КПК України. Учасники судового провадження щодо задоволення клопотання прокурора не заперечили. Враховуючи характер обвинувачення та необхідність значного часу для проведення кримінального провадження, з метою забезпечення розумного строку судового розгляду, колегія суддів призначила запасного суддю у цьому кримінальному провадженні [33].

Водночас, у процесуальній літературі критично оцінено припис про призначення запасного судді одночасно з призначенням підготовчого засідання. «Було б більш правильним визначити в КПК, що рішення про необхідність призначення запасного судді приймається пізніше - ухвалою про призначення судового розгляду (ст. 316), оскільки за результатами підготовчого судового засідання не завжди призначається судовий розгляд і потреби у призначенні запасного судді може не виникнути» [2, с. 599].

До наведеної позиції варто прислухатися. У стадії підготовчого провадження дослідження доказів не проводиться. Тому потреби у присутності запасного судді вже з підготовчого судового засідання немає. Звичайно, із вищесформульованого правила є винятки. Перший виняток зумовлений кримінальним провадженням на підставі угод, а другий - пов'язаний з розглядом клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності. Однак у цих випадках відсутня фактична підстава для залучення запасного судді - значний час для проведення судового розгляду кримінального провадження.