Новий розгляд справи після скасування рішення Верховним Судом: проблеми забезпечення змагальності та права на справедливий суд

Размещено на http://www.allbest.ru/

Новий розгляд справи після скасування рішення Верховним Судом: проблеми забезпечення змагальності та права на справедливий суд

Пільков К.М., к.ю.н., старший дослідник,

суддя Верховний Суд,

старший науковий співробітник відділу міжнародного приватного права та правових проблем євроінтеграції

Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва імені академіка Ф.Г. Бурчака Національної академії правових наук України

Анотація

Стаття зосереджує увагу на проблемі обсягу нового розгляду судами першої інстанції справ, спрямованих Верховним Судом внаслідок скасування рішень через порушення норм процесуального права, пов'язані з одержанням та дослідженням доказів, що унеможливили встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи. Аналізуючи практику так званого обмеженого нового розгляду зі схожих підстав в інших правових системах, автор піднімає питання про можливість встановлення у судовій практиці схожого підходу до обмеженого нового розгляду у господарському та цивільному процесах України. Характерними рисами обмеженого нового розгляду, спричиненого цими процесуальними порушеннями, є те, що він здійснюється з тієї стадії, де мало місце порушення, тобто є скоріше продовженням розгляду справи. При цьому він здійснюється тим самим складом суду, який ухвалив скасоване рішення, і обмежується одержанням та дослідженням доказів, які помилково були відкинуті судом. Під час такого перегляду сторони, як правило, не можуть змінювати обсяг та підстави своїх вимог та заперечень, якщо обставини справи не змінились. Автор доводить, що якщо для позивача у національних процесах цей підхід втілено в окремому правилі, що забороняє змінювати предмет і підстави позову, то для відповідача він на засадах змагальності і однакового ставлення до сторін виливається в аналогічне обмеження, за яким відповідач не може змінити обсяг та підстави заперечень, зокрема не може заявити про позовну давність, якщо він не мав процесуальних перешкод зробити це під час первісного розгляду.

Окремим аспектом нового розгляду справи у досліджених у цій статті випадках є стабільність правозастосування. Покликаючись на засади, подібні до тих, що лежать в основі розробленої у системах загального права доктрини права справи, автор обґрунтовує тезу про незмінність висновків, сформульованих судом касаційної інстанції при спрямуванні справи на новий розгляд, у випадку перегляду касаційним судом рішень, ухвалених вже із врахуванням цих висновків. правозастосування суд касаційний

Ключові слова: доктрина права справи, естопель, обмежений новий розгляд, однакове ставлення до сторін, позовна давність, res judicata.

RETRIAL AFTER REVERSAL OF THE DECISION BY THE SUPREME COURT: PROBLEMS OF ENSURING COMPETITION AND THE RIGHT TO A FAIR TRIAL

The article focuses on the problem of limits of a new trial of cases remanded by the Supreme Court to local courts after vacating their judgments due to procedural violations in evidentiary matters, which made it impossible to establish the facts of the case material for the outcome of the dispute. Based on the analysis of the so-called limited remand on similar grounds in other legal systems, the author raises the question of applicability of a similar approach in Ukrainian national commercial and civil proceedings. Among the features of the limited remand caused by these procedural violations is that the new trial is conducted from the stage where the violation took place, which makes it rather similar to continuation of the proceeding. The trial is carried out by the same judges who issued the vacated judgment, and is limited to obtaining and examining pieces of evidence which were mistakenly rejected by the court. During such new trial, the parties, as a rule, cannot change the scope and grounds of their claims and objections, if the circumstances of the case have not changed. The author proves that for the plaintiff in national proceedings, this approach is embodied in a separate rule that limits the claimant's ability of changing the subject and grounds of the claim (cause of action). Similarly, the effect of procedural principles of adversarial procedure and equal footing before the court results in similar restrictions for the defendant, according to which the defendant cannot change the scope and grounds for objections, in particular, cannot plead affirmative defenses, e.g. the statute of limitations, if there were no procedural obstacles to do so during the initial trial.

The author raises the problem of stability of law application as a separate aspect of remanding cases for a new trial. Relying on principles similar to those that underlie the law of the case doctrine developed in common law systems, the author argues that an opinion issued by the court of cassation remanding the case for a new trial with respective instructions shall remain unchanged after the case is retried according to that opinion and a new judgment is appealed to the court of cassation.

Key words: estoppel, equal footing of parties before the court, law of the case doctrine, limited remand, res judicata, statute of limitations.

Вступ

Професор права Загребського університету Алан Узелац своїй відомій статті у 2010 році звертав увагу на те, що поряд з визнаними у світі правовими традиціями - континентальною та загального права - продовжує існування соціалістична. Ця "соціалістична традиція без соціалізму" у судочинстві має такий прояв (далі варто зацитувати, аби читач мав можливість скласти власне враження про те, наскільки поданий професором Узелацом опис проблеми характерний для України):

"Навіть якщо час від часу стосовно суті справи приймалось рішення та доводилось до відома сторін, це ще не кінець процесу. У соціалістичні часи право на апеляцію було вміло піднесено соціалістичними юристами до рівня абсолютного - навіть конституційного - права. Це зустріло схвалення політичної еліти, оскільки вона хотіла зберегти ще один рівень контролю над процесом, і право на апеляцію могло б чудово впоратись з ризиком будь-яких судових рішень, які не відповідали її очікуванням. Однак це також був зручний спосіб для суддів зняти з себе тиск прийняття рішення стосовно спірного питання, оскільки їхні неостаточні рішення вважалися лише чимось проміжним. Принаймні у цивільних справах оскаржені рішення не підлягали виконанню, доки вищий суд не ухвалив рішення, і цей процес оскарження також міг тривати декілька років. Відповідаючи за справу, судді апеляційної інстанції також мали кілька стратегій, щоб уникнути остаточності та можливості примусового виконання свого рішення. Однією з найпоширеніших було передання справи до суду нижчої інстанції для повторного розгляду - те, що повертало справу знову на круги своя. Ця карусель могла тривати стільки, скільки було потрібно, бажано доти, доки гостра соціальна потреба в прийнятті рішення не зникала" [22, с. 384-385], "...часто єдиним виправданням було те, що суд першої інстанції повинен докладніше шукати додаткові докази, щоб знайти "об'єктивну істину" [22, с. 393].

"Карусель" з направлення справ на новий розгляд у правосудді "соціалістичної традиції без соціалізму", за термінологією А. Узелаца, призводив також до шквалу звернень до ЄСПЛ. Так, цілу категорію у практиці ЄСПЛ становлять справи вже проти Словенії про порушення права на справедливий суд (в аспекті розумної тривалості судового розгляду) внаслідок тогочасної практики касаційного суду Словенії скасовувати судові рішення у справі та скеровувати їх на новий розгляд [6, 12, 17].

Вітчизняна юриспруденція також здавна знайома з проблемами, що їх створює практика направлення справ на новий розгляд для більш ретельного з'ясування обставин справи.

Верховний Суд України з посиланням на відповідні висновки ЄСПЛ ще у 2006 році звертав увагу судів на неодноразове відправлення справи на новий розгляд як причину затягування розгляду справи, а також на те, що неодноразове направлення справи на новий розгляд у межах одного провадження виявляє серйозний недолік у судовій системі [41].

Негативний вплив практики направлення на новий розгляд справ на право сторін на справедливий суд у межах розумного строку, а також на перевантаження судової системи висвітлювали багато науковців та практиків, зокрема й автор цієї статті у більш ранніх публікаціях. Право вищої судової інстанції направляти справу на новий розгляд в межах різних моделей функціонування національних вищих судів (повторної апеляції, касації та ревізії) досліджувала Т. Цувіна [40, с. 54]. На негативний аспект направлення справи на новий розгляд у вигляді порушення права на розгляд справи у розумний строк вказував П. Гуйван [34, с. 37]. З посиланням на практику ЄСПЛ також У Андрусів, С. Федик та В. Кравчук звертали увагу у своїх дослідженнях на неприпустимість нового розгляду без необхідності виправити судові помилки або недоліки судочинства [27, с. 22, 35, с. 13]. Вказуючи в контексті конвенційного права на розгляд справи упродовж розумного строку на проблему затягування процесу, також Ю. Білоусов називає однією з причин цього явища направлення справ на новий розгляд [28, с. 52].

Водночас, те, які наслідки має направлення справи на новий розгляд власне для результату нового розгляду, а не тільки для його тривалості, як правило, залишається поза увагою дослідників. Цьому сприяє сприйнятий юристами як догма постулат про те, що під час нового розгляду справа розглядається спочатку.

Ця стаття має на меті зосередити увагу саме на цих малодосліджених аспектах наслідків прямування справи на новий розгляд, а не на негативному впливі самої практики спрямування справ для нового розгляду на дотримання розумного строку розгляду як складника конвенційного права на справедливий суд. У цій статті головна увага буде приділена також не стільки підставам для скасування Верховним Судом рішень у справі зі спрямуванням справи на новий розгляд, скільки власне наслідкам такого спрямування для меж нового розгляду.

І. Цінність res judicata і спрямування справ на новий розгляд

Європейський суд з прав людини неодноразово відзначав, в тому числі у справах за заявами проти України, що одним із фундаментальних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, який передбачає повагу до принципу res judicata - принципу остаточності рішень суду. Він виснував про це як в контексті допустимості ординарного, зокрема апеляційного, перегляду (§ 41 рішення у справі "Пономарьов проти України", заява № 3236/03 [38]), так і стосовно екстраординарного перегляду (§ 35 рішення у справі "Трегубенко проти України", заява № 61333/00 [39]). Цей принцип наголошує, що жодна зі сторін не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового рішення суду просто тому, що вона має на меті добитися нового слухання справи та нового її вирішення. Повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватись для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду. Перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Винятки із цього принципу можуть мати місце лише за наявності підстав, обумовлених обставинами важливого та вимушеного характеру (§ 40 рішення у справі "Пономарьов проти України").

В Україні Верховний Суд активно застосовує ці висновки ЄСПЛ також для обґрунтування обмеженого втручання суду касаційної інстанції в рішення судів попередніх інстанцій, які таким чином розглядає як остаточні в цьому контексті.

Ця практика також підтримана Великою Палатою Верховного Суду у численних постановах у різних юрисдикціях. Так, у низці справ Велика Палата саме в контексті обмеженої ролі касації з посиланням на рішення ЄСПЛ у справі "Пономарьов проти України" відзначала, що повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду (§ 130 постанови від 18.01.2022, справа № 910/17048/17 [30], § 5.9 постанови від 18.05.2021, справа № 914/1570/20 [31], § 116 постанови від 08.06.2021, справа № 487/8206/18 [29]).

Разом з тим, у судовій статистиці категорія "скасування судом касаційної інстанції судового рішення і передання справи на новий розгляд у зв'язку з порушеннями норм матеріального та процесуального права, які унеможливлюють встановлення фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення спору" досі охоплює найбільшу частину підстав для скасування: питома вага таких скасувань у господарській юрисдикції становить 13,4 % від переглянутих по суті рішень у 2021 році [23, с. 40], 15,8 % у першому півріччі 2022 року [24, с. 9]. У Касаційному цивільному суді у 2021 за результатами розгляду скасовано 34,8% від переглянутих судових рішень, ухвалених місцевими чи апеляційними судами, з яких 48,1% з направленням справи на новий розгляд [26, с. 7], у першому півріччі 2022 року ці показники становили 32,2 % і 37,1 % відповідно [25, с. 12-13].

Така ситуація має місце попри те, що з 2018 року Верховний Суд послідовно відкидав "інерційну" практику абстрактних посилань скаржників на "порушення норм процесуального права, які унеможливили встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи" (це була підстава для скасування касаційною інстанцією судових рішень і направлення справи на новий розгляд за статтею 111-9 ГПК України у редакції, чинній до 15.12.2017). При цьому, зокрема у господарському процесі, суд касаційної інстанції вказував, що "[н] еобхідність доводити обставини, на які учасник справи посилається як на підставу своїх вимог і заперечень в господарському процесі, є складовою обов'язку сприяти всебічному, повному та об'єктивному встановленню усіх обставин справи, що передбачає, зокрема, подання належних доказів, тобто таких, що підтверджують обставини, які входять у предмет доказування у справі, з відповідним посиланням на те, які обставини цей доказ підтверджує" (постанови від 05.02.2019 у справі № 914/1131/18, від

26.02.2019 у справі № 914/385/18, від 10.04.2019 у справі № 904/6455/17, від 05.11.2019 у справі 915/641/18, від

13.01.2020 у справі № 908/510/19). У господарській юрисдикції Верховний Суд звертав увагу на те, що "необґрунтованим є саме лише посилання скаржника на порушення судами положень статті 86 ГПК України, яка містить загальні норми про оцінку доказів, без обґрунтування (1) того, які саме зібрані у справі докази не були досліджені, або (2) того, що суд необґрунтовано відхилив клопотання про витребування, дослідження або огляд доказів, або інше клопотання (заяву) учасника справи щодо встановлення обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, або (3) які саме обставини, які мають суттєве значення, суди встановили на підставі недопустимих доказів, оскільки саме ці порушення можуть бути підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції відповідно до частини третьої статті 310 ГПК України. При цьому, стверджуючи про недослідження зібраних у справі доказів, скаржник має вказати на конкретні докази, а також на те, що під час розгляду справи судами він вказував на ці докази як на джерело доказової інформації стосовно тих важливих для справи обставин, про які він стверджував, або у своїх заявах стверджував про такі обставини, на підтвердження яких було надано ці докази. Без такого належного обґрунтування суд касаційної інстанції відхиляє посилання скаржника на порушення судами статті 86 ГПК України, які і похідні від нього твердження про порушення вимог статті 236 ГПК України стосовно обґрунтованості судового рішення" (п.п. 7.15 постанови від 28.01.2020 у справі № 925/587/19 [33]).

Далі, запроваджені Законом № 460-IX від

15.01.2020 додаткові процесуальні фільтри давали можливість оскаржити рішення суду з підстав неодержання та/або недослідження доказів тільки сукупно з посиланням на інші підстави, а саме неврахування, відсутність висновку або необхідність відступити від висновку Верховного Суду (частина друга статті 287 ГПК України, частина друга статті 389 ЦПК України). Таке обов'язкове поєднання підстав було спрямоване на закладення фундаменту, який дозволяв би суду касаційної інстанції сформулювати висновок про те, чому відповідний доказ, який не було витребувано та/або досліджено, все ж належало дослідити. Саме цей висновок під час нового розгляду мав створити можливість для суду здійснити обмежений розгляд, спрямований на виправлення виявленої Верховним Судом помилки, тобто дослідити доказ і вирішити справу з урахуванням результату цього дослідження. Такий підхід мав також обмежити практику скасування Верховним Судом остаточних рішень з направленням справ на новий розгляд.

Водночас, скасування остаточних рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої чи апеляційної інстанції з підстав, пов'язаних з порушеннями у сфері встановлення обставин справи, продовжує займати найбільшу питому вагу у структурі всіх скасувань.

В результаті маємо парадоксальну ситуацію, коли, з одного боку, суд активно посилається на тезу ЄСПЛ про недопустимість "перегляду заради перегляду", сам у своїй обмеженій питаннями права ролі касаційного суду ніби не допускає цього повного перегляду справи, однак може передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції, де в усіх випадках вважатиметься прийнятним здійснити повний перегляд без будь-яких обмежень.

Теза ЄСПЛ про те, що "повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду" і те, як вона застосовується Верховним Судом, спонукає до пошуку відповіді на важливе питання: чи може виправлення судових помилок або недоліків судочинства без здійснення нового судового розгляду все ж мати наслідком новий судовий розгляд і в яких випадках це виправдано?

Проста відповідь зводиться до того, що положення процесуального законодавства (частини першатретя статті 310 ГПК України, частини перша-третя статті 411 ЦПК України) передбачають випадки, коли остаточне рішення у справі може бути скасоване, а справа на правлена на новий розгляд, і хоча й розмежовують підстави для скасування, однак лише за ступенем серйозності порушення і за критерієм здатності відповідної підстави бути застосованою (судом з власної ініціативи або лише у випадку оскарження з цієї підстави), однак не за наслідками для обсягу нового розгляду, якщо вже справу спрямовано на новий розгляд.

Однак більш прискіпливий аналіз, пов'язаний з необхідністю узгодити згадані вище процесуальні повноваження Верховного Суду з визнаним ним же підходом до обмеження втручання в остаточне судове рішення, мають підштовхнути до більш ґрунтовних роздумів.

Це пов'язано з тим, що з одного боку, якщо визнано, що касаційний перегляд не повинен бути по суті новим розглядом, то він не повинен бути таким як сам, так і не повинен з легкістю відкривати можливості для такого перегляду de novo. Натомість, перегляд має бути обмежений саме виправленням помилок. З іншого боку, очевидно, що деякі помилки настільки істотні, що їх виправлення з необхідністю тягне за собою скасування остаточного рішення і потребу у розгляді справи наново.

На перший погляд, через те, що процесуальне законодавство не розмежовує за специфікою наслідків випадки, у яких остаточні рішення у справі підлягають скасуванню, а справа направленню на новий розгляд, може видатись, що в усіх випадках наслідок той самий - новий розгляд. Чи так це насправді і чи існує достатнє логічне підґрунтя і законодавчі підстави для розмежування цих випадків і відповідних наслідків, маємо далі розібратись.

Складно прийняти, що попри визнану загалом у світі і, зокрема в Європі, цінність остаточності судового рішення, попри визнання цієї цінності також Верховним Судом, з цим співіснує практика направлення справ на новий розгляд, за якої цей розгляд вважається таким, що розпочинається спочатку як у випадку, якщо, наприклад, судові рішення були скасовані через розгляд справи неповноважним складом суду, так і у випадках, якщо підставою для скасування було те, що суд не дослідив якийсь доказ.

ІІ. Сучасна практика нового розгляду після скасування рішення Верховним Судом

У найбільш загальних рисах для сучасної практики нового розгляду господарських та цивільних справ після скасування Верховним Судом рішень у справі, з поодинокими винятками, характерні такі риси:

1. Розгляд здійснюється іншим складом суду, ніж той, що прийняв скасоване рішення.

2. Заяви сторін стосовно суті справи залишаються дійсними, однак сторони ними не обмежуються, хіба що позивач, як правило, не може змінити предмет та підставу позову.

3. Процесуальні рішення, спрямовані на одержання доказів, які вичерпали свою дію одержанням цих доказів (наприклад, ухвали про призначення у справі експертизи) під сумнів не ставляться, а результати їх виконання недопустимими доказами не вважаються або зі справи не вилучаються, якщо тільки суд, скасовуючи рішення, не вказав на порушення процесуального закону при прийнятті саме цих процесуальних рішень.

4. Процесуальні дії учасників справи, спрямовані на одержання доказів, також значення не втрачають. Іншими словами, подані докази зі справи не вилучаються і сторонам не повертаються.

Як бачимо, новий розгляд все ж не нівелює наслідки процесуальних дій учасників і всіх процесуальних рішень суду. За вдалим висловом юристів-практиків у США, які тієї ж думки про наслідки направлення справи на новий розгляд в рамках американського процесу, "спрямування справи на новий розгляд до суду першої інстанції не перезавантажує справу з нуля" [19, с. 40].

Викладені аспекти проблеми направлення справи на новий розгляд після скасування рішення, яке набуло значення res judicata, не є унікальними суто для вирішення спорів у національних судах. Характерною є ця проблема і для арбітражу як альтернативи суду. В арбітражній спільноті шукають ефективні і орієнтовані на клієнта - споживача послуг з вирішення суперечок - способи вирішення проблеми, яка виникає, коли компетентний державний суд скасовує остаточне арбітражне рішення. Одним зі способів вирішити цю проблему є відновлення арбітражного розгляду або новий арбітражний розгляд. У зв'язку з цим серед практиків арбітражу активно дебатуються питання про те, чи має такий розгляд здійснюватись тим же складом арбітражу, а також чи застосовується до раніше зроблених заяв сторін під час "нового" розгляду доктрина естопеля [15].

Для того, щоб мати свіжий погляд на проблему, стосовно вирішення якої склалась доволі консервативна практика, варто спершу звернутись до практики її вирішення в інших розвинених правових системах. Це дозволить критичніше поставитись до вже згаданого і такого, що часто сприймається без критики, постулату про те, що новий розгляд має в усіх випадках бути розглядом з початку.

ІІІ. Обмежений новий розгляд в іноземному процесі

Американська формула повноважень апеляційних судів і Верховного Суду, як вона визначена у процесуальному законі, доволі лаконічна: ці суди мають повноваження "залишити в силі, змінити, скасувати рішення або спрямувати справу для продовження розгляду, наскільки того вимагає справедливість і обставини" [1]. Вже на рівні практики судів США розмежовуються направлення вищими судами справ на новий розгляд без настанов (англ. general remand) і спрямування справи з настановами (англ. remand with instructions або limited remand) [4, с. 173; 7; 10]. В першому випадку справа спрямовується на розгляд спочатку (англ. new trial), у другому - для виправлення окремих недоліків. Так, обмежений "новий" розгляд (англ. limited remand) може бути застосовано у випадках, коли підставою для скасування рішення суду стало прийняття недопустимого доказу чи, навпаки, неврахування судом доказу з помилковим посиланням на його недопустимість або ж взагалі відсутність висновків суду стосовно питання допустимості доказу [11, с. 37-38]. Академічне визначення поняття " remand" взагалі вказує на акт спрямування справи, перш за все, для продовження провадження [3, с. 1406].

В обох випадках - обмеженого і загального нового розгляду - справа не починається з початку [19, с. 40], а наслідки здійснених сторонами процесуальних дій залишаються. При цьому за практикою судів, під час нового розгляду може бути застосований естопель, який перешкодить стороні змінити позицію стосовно питань, які вже були предметом розгляду під час першого провадження у цьому суді [16, с. 8].

Також варто відзначити, що після скасування Верховним Судом США остаточного рішення у справі і направлення справи до суду нижчої інстанції на новий розгляд, він може бути здійснений тим же складом суду, який ухвалював скасоване рішення [5, с. 515].

В інших, окрім США, юрисдикціях, які сприйняли цей підхід загального права, зокрема у процесуальному праві Індії, навіть сформульовані більш детальні правила, які не дозволяють суду прийняти до уваги нові заяви сторін стосовно суті справи, якщо тільки це не обумовлено специфікою спрямування справи на новий розгляд. Також за усталеною практикою "жодна справа не може бути направлена на новий розгляд таким чином, щоб це відкривало можливість для подання додаткових доказів, крім тих випадків, коли сторона була позбавлена цієї можливості під час первісного розгляду" [2, с. 62].

Отже, як бачимо у трьох важливих аспектах параметри обмеженого нового розгляду для виправлення окремих процесуальних порушень, зокрема у сфері доказів, можуть бути звужені у порівнянні з повним розглядом de novo:

1) Заяви сторін стосовно суті справи, як правило, не можуть бути змінені: новий розгляд - не нова справа;

2) Сторони не можуть подавати нові докази;

3) Справа може бути розглянута тим же складом суду, що робить такий обмежений "новий" розгляд скоріше продовженням розгляду.

Тепер, коли ці важливі аспекти обмеженого нового розгляду викристалізувались завдяки невеликому екскурсу у практику процесу іншої правової традиції, маємо можливість ґрунтовніше заглибитись у те, як вітчизняний процес дозволяє окреслити межі нового розгляду.

IV Підстави та характерні риси обмеженого нового розгляду у вітчизняному процесуальному праві

Зміна заяв сторін під час нового розгляду і проблема однакового ставлення.

В українських господарському та цивільному процесах з принципу змагальності, а також із необхідності справедливого вирішення спору як завдання судочинства (стаття 2 ГПК України та стаття 2 ЦПК України) виводиться як складник процесуальної справедливості принцип однакового ставлення до сторін, хоч він окремо не поіменований у процесуальних кодексах. Натомість, рівність у господарському та цивільному процесах за статтею 7 ГПК України та статтею 6 ЦПК України має дещо інше значення, ніж однакові процесуальні умови, тому далі в контексті рівних процесуальних можливостей ведемо мову саме про принцип однакового ставлення, а не рівності сторін.

Також ЄСПЛ звертає увагу на те, що § 1 статті 6 Конвенції гарантує "процесуальну" справедливість, яка втілюється на практиці у змагальності процедури, за якої заяви сторін мають бути почуті, а сторони мають бути в однакових умовах (англ. equal footing) перед судом (справа "Star Cate Epilekta Gevmata and Others v. Greece, 2010) [13, с. 83].

На які ж важливі аспекти однакового ставлення до сторін і забезпечення змагальності слід звернути увагу в контексті нового розгляду?

Частина четверта статті 46 ГПК України передбачає, що "[у] разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускаються, крім випадків, визначених цією статтею. Зміна предмета або підстав позову при новому розгляді справи допускається в строки, встановлені частиною третьою цієї статті, лише у випадку, якщо це необхідно для захисту прав позивача у зв'язку із зміною фактичних обставин справи, що сталася після закінчення підготовчого засідання, або, якщо справа розглядалася за правилами спрощеного позовного провадження, - після початку першого судового засідання при первісному розгляді справи". Частина четверта статті 49 ЦПК України містить норми такого ж змісту.

Отже, за загальним правилом зміна предмету та підстав позову під час нового розгляду справи не допускається.

Якщо предмет позову становлять вимоги позивача, то підставу позову становлять заяви (посилання) позивача на обставини, якими він ці вимоги обґрунтовує. Процесуальний закон встановлює часові межі, у яких сторони мають зробити заяви стосовно суті справи, і, як випливає з наведеного вище положення, під час нового розгляду вони, як правило, повинні залишитись незмінними.

Змагальний процес, який забезпечує однакове ставлення до сторін, вимагає застосувати аналогічний підхід до відповідача. Тобто, за загальним правилом, яке виводиться з наведених вище принципів та обмежень прав позивача, відповідач також не може змінити підстави своїх заперечень проти позову, який не зазнав змін.

Це має особливе практичне значення у тих випадках, коли відповідач заперечує проти позову засобами, які охоплюються категорією позитивного захисту. На відміну від негативного захисту, тобто заперечення позитивних тверджень позивача, позитивний захист не презюмується, про нього треба заявити окремо. Це поняття є малоопрацьованим у вітчизняній процесуальній науці, тому для його глибшого розуміння варто звернутись до деталей цієї доктрини в інших правових системах.

Так, наприклад, у США Федеральні правила цивільного процесу (правило 8 (с)) унормовують так званий позитивний захист відповідача. Позитивний захист (англ. affirmative defense) - це заява у відповідь на позов, у якій стверджується про обставини, які виключають відповідальність відповідача, навіть якщо припустити, що всі твердження позивача є правдивими [9, с. 198]. Позитивний захист традиційно охоплює посилання на сплив позовної давності, естопель, res judicata, відмову від права та багато інших [21, с. 114].

Найбільш широкий обсяг цієї доктрини охоплює заяви про обставини, на які сторона процесу може посилатись на противагу твердженням опонента про існування певної обставини (F), і при цьому такее посилання саме по собі не спрямоване на заперечення обставини (~F), однак або (1) "нейтралізує" наслідки її встановлення (позовна давність, естопель, доктрина відмови від права тощо), або (2) перешкоджає її встановленню (заперечення з юрисдикційних питань, зокрема заява про арбітражну угоду, lis pendens, res judicata). Так, наприклад, заявою про застосування наслідків спливу позовної давності відповідач не заперечує твердження позивача про існування обставини F, яка свідчить про порушення відповідачем його права, однак робить неможливим застосування правових наслідків існування цієї обставини. Позитивним цей захист є у тому сенсі, що ними сторона, яка робить відповідну заяву, не заперечує проти твердження опонента, а стверджує про щось інше, що позбавляє перше твердження опонента реального ефекту.

Категорія позитивного захисту не є чимось, притаманним процесу суто у системах загального права. Її застосовано також у Правилах транснаціонального цивільного процесу (Правило 13.1.3), які розроблялись на основі найкращих практик з найбільш розвинених систем різних правових традицій [14, с. 806]. Категорію позитивного захисту, щоправда в контексті кримінального процесу, застосовано і в аналітиці Ради Європи стосовно рішень ЄСПЛ [18, с. 63, 84]. Про позитивний захист йдеться також у виданих УНІДРУА та Європейським інститутом права Європейських правилах цивільного процесу (правило 54(5)): "Якщо відповідач посилається на позитивний захист, його відповідь на позовну заяву позивача повинна містити посилання на всі факти, які є достатніми для того, аби суд міг визначити юридичну підставність захисту, та надати засоби доказування на підтвердження посилань на факти" [8, с. 295].

Звернімо тепер увагу на те, що, наприклад якщо відповідач без наявності процесуальних перешкод для того не заявив проти розгляду справи судом через існування третейської чи арбітражної угоди під час першого розгляду, він не може зробити цю заяву під час нового розгляду. Це заперечення, дійсно, відрізняється від заперечення проти позову з підстав спливу позовної давності, адже перше є юрисдикційним і має бути здійснене до початку розгляду справи по суті, а заперечення з підстав спливу позовної давності є запереченням по суті справи. Однак обидва належать до категорії позитивного захисту і обидва мали б заявлятись до певної стадії у процесі. Тільки для заяви про існування третейської угоди закон чітко визначає стадію - не пізніше першої заяви стосовно суті спору. Натомість для заяви про сплив позовної давності це мала б бути стадія подання заяв по суті справи.

Як окремий випадок позитивного захисту, тобто підстава заперечення проти позову заява відповідача про сплив позовної давності у вітчизняній судовій практиці не вважається несумісною з іншими підставами заперечення. Поведінка відповідача не сприймається як суперечлива, якщо він одночасно заперечує проти позову засобами негативного захисту (заперечуючи обставини, про які стверджує позивач), так і посилаючись на засоби позитивного захисту, зокрема робить заяву про позовну давність. З огляду на це нездійснення відповідачем під час розгляду справи всіх заяв стосовно суті справи, які він мав підстави і процесуальну можливість зробити, за загальним правилом, має для нього такі ж наслідки, як для позивача нездійснення ним всіх необхідний заяв стосовно підстав та предмету позову.

При цьому обсяг заперечуваних відповідачем вимог позивача кореспондує предмету позову, а право відповідача заперечити певними засобами проти всіх або частини позовних вимог, як і право позивача самостійно визначати предмет позову, є сферою дії принципу диспозитивності. В той час, як цариною дії принципу змагальності є права позивача на здійснення заяв по суті справи про підставу позову і відповідні обмеження стосовно здійснення цього права під час нового розгляду. При цьому вони "симетричні" правам відповідача робити заяви, якими ці підстави позову заперечуються або нівелюються з поданням відповідних доказів з аналогічними обмеженнями під час нового розгляду.

Звідси випливає, що новий розгляд не може в усіх випадках надавати сторонам можливість перебудувати твердження про обставини, якими вони обґрунтовують свої вимоги та заперечення. Для позивача ця можливість обмежена безпосередньо нормою процесуального закону про незмінність підстави позову, для відповідача це обмеження виводиться з тієї ж норми в силу дії принципу змагальності, яким забезпечується однакове ставлення до сторін як необхідна умова процесуальної справедливості.

Через те, що, як вже було згадано, у національному процесі застосування одночасно всіх або декількох засобів позитивного захисту разом з негативним захистом не розцінюється як суперечлива поведінка (відповідач може заперечити стверджені позивачем обставини і одночасно заявити про позовну давність), а у іншої сторони немає підстав покладатись на окремі із заяв для побудови своєї лінії аргументації, у господарському та цивільному судочинстві немає нагальної потреби для обґрунтування зазначеного вище підходу ще й дією принципу добросовісності і застосовувати в цьому випадку естопель як доктрину, у якій цей принцип втілюється.

Визнання того, що після скасування рішення з підстав процесуального порушення на певній стадії, справа розглядається з тієї стадії, на якій мало місце порушення і цим обмежується, органічно поєднується з вже існуючим підходом, що наслідки вчинених до того часу процесуальних дій і рішень зберігаються.

У зв'язку з цим видається, що є підстави поглибити розуміння стадійності цивільного та господарського процесів визнанням того, що окремими стадіями є не тільки "до" і "після здійснення першої заяви по суті справи" (що, наприклад, має значення для вчасного заперечення проти розгляду з підстав існування третейської угоди), а й вже в межах розгляду суті справи: (1) стадія висловлення тверджень про обставини, якими обґрунтовуються вимоги і заперечення; (2) одержання доказів; (3) дослідження і оцінка доказів.

Питання факту під час нового розгляду: обсяг діяльності суду з одержання та дослідження доказів.

У більш ранніх публікаціях ми вже звертали увагу, що реформований господарський та цивільний процеси, як вони врегульовані процесуальними кодексами, є стадійними. Ця стадійність, серед іншого, має місце у послідовному русі справи у суді першої інстанції у напрямку "твердження про факт - право - встановлення належних

фактів - настання правових наслідків" [37, с. 168-170]. Спочатку сторона стверджує про обставини (підстава позову), які на її думку, мають потягнути певні наслідки (предмет позову). Далі суд визначає, чи мають ці обставини, дійсно, юридичне значення і, якщо мають, надає стороні процесуальні можливості довести їх (одержання та дослідження належних доказів). Врешті, останнім кроком є власне рішення - вольовий акт суду, внаслідок якого настають правові наслідки.

Тепер, пам'ятаючи цю логіку процесу, варто зосередитись на тому, що докази подаються і витребовуються не абстрактно "у справу", а для доведення тверджень, якими сторони обґрунтовують свої вимоги або заперечення проти них.

Якщо процесуальне порушення, яке стало підставою для скасування у справі судових рішень і направлення справи на новий розгляд, полягало у недослідженні якогось доказу, на належність якого вказав суд касаційної інстанції, то це має означати, що скаржник (1) робив заяву стосовно певної обставини (F), яка мала значення для правильного вирішення спору, а також (2) посилався на доказ (E_p, англ. evidence), який, однак не було досліджено.

Виправити це процесуальне порушення можна і потрібно тільки створенням умов, у яких суд дослідить цей доказ E_f і оцінить його у сукупності з іншими доказами, які стосуються цієї ж обставини F.

В умовах, коли обставини справи не змінились, сторони не можуть змінити свої заяви стосовно суті спору, подавати інші докази на підтвердження чи на спростування інших обставин, крім F і похідних (якщо суди, рішення яких були скасовані, помилково вважали обставину F такою, що не стосується справи, і відповідно не дослідили доказ через те, що вважали його неналежним), а також доказів обставин, якими обґрунтовується недопустимість E_f або його дискредитація, тобто твердження про його недостовірність.

Оскільки вирішення питань прийняття та оцінки доказів судом здійснюється у послідовності "належність - допустимість - достовірність - вага (достатність у ЦПК України, вірогідність у ГПК України)" [36], то й стадія, на якій виправлятиметься помилка суду через не дослідження доказу, залежатиме від того, на якій стадії мало місце порушення:

1. Якщо порушення полягало в тому, що суд навіть не прийняв доказ, вважаючи його неналежним, тобто таким, що не стосується справи, або з цих же підстав відмовився витребувати, то в процесі виправлення цієї помилки сторони можуть висловити заперечення стосовно допустимості доказу і, відповідно надати докази, які підтверджуватимуть або спростовуватимуть ці твердження. Те саме стосується наступних стадій доказування, які вже стосуватимуться оцінки доказу на предмет його достовірності та ваги у сукупності з іншими доказами.

2. Якщо доказ не було прийнято чи витребувано через помилковий висновок суду про його недопустимість, то при правильному підході питання про належність вже не виникатиме (адже не потрібно вирішувати, допустимий чи не допустимий доказ, з допомогою якого доводиться обставина, яка не стосується справи (неналежний доказ)). В цьому разі, якщо касаційний суд скасував судові рішення, визнавши неправильним неприйняття доказу через помилковий висновок про його недопустимість, новий розгляд починається з того, що доказ prima facie допустимий (оскільки допустимість презюмується). Відповідно сторони можуть заперечити його допустимість з інших підстав. Якщо заперечень проти допустимості немає або вони відхилені, залишається оцінка цього доказу на предмет достовірності та ваги. Відповідно можливим залишається подання доказів, спрямованих на заперечення достовірності E_f (дискредитація доказу).

3. Схожим чином має розвиватись ситуація у тому випадку, якщо суд не відмовляв у прийнятті чи витребуванні доказу через його неналежність або недопустимість, однак відмовився цей доказ оцінити. У цьому разі, знову ж таки, процес починається звідти, де мала місце помилка. Тобто інші сторони, за загальним правилом, не можуть заявляти про неналежність доказу (суд касаційної інстанції не скасовував би рішення зі спрямуванням справи на новий розгляд для дослідження доказу, який не стосується справи), а також про існування обставин, які вказують на його недопустимість (на відміну від заяв по суті справи, тут мова йде про користування процесуальними правами в процесі доведення, а принцип добросовісності у користуванні процесуальними правами вимагає, аби такі заяви сторона зробила ще під час першого розгляду, якщо тоді доказ було прийнято як допустимий, а якщо доказ є недопустимим в силу норми права без необхідності встановлювати факти (наприклад мова йде про свідчення свідків як доказ укладення правочину, для якого встановлено письмову форму), то такі заяви мали б бути зроблені у суді касаційної інстанції, який здатен прийняти стосовно них рішення, адже йтиметься про питання права, яким є питання про допустимість доказу).

Спірним залишається питання про те, чи слід у двох останніх випадках 2 і 3 (неприйняття доказу через помилковий висновок про його недопустимість і недослідження одержаного судом доказу) визнавати за іншою стороною право надати докази на противагу E_p. Натомість, для першого випадку у переліку вище (якщо доказ не прийнято з мотивів його неналежності) це питання не виникає, адже якщо обставину F суд під час першого розгляду вважав такою, що не стосується справи, а E_p не прийнято чи не витребувано через неналежність, то можливості подавати докази як на підтвердження існування цієї обставини, так і на її спростування були позбавлені обидві сторони. Не викликає сумнівів те, що якщо цей висновок виявився помилковим, а обставина F - такою, що стосується справи, іншій стороні повинна бути надана можливість заперечувати цю обставину (негативний захист) або спростовувати насідки цієї обставини для справи (позитивний захист) з поданням відповідних доказів.

У ситуаціях 2 (помилковий висновок про недопустимість) і 3 (доказ одержано, однак не досліджено) сторонам було відомо під час першого розгляду, що обставина F стосується справи, тому вони мали можливість подавати докази на її підтвердження або спростування. Тому слід було б виходити з того, що сторони мали добросовісно подати всі докази на підтвердження чи спростування обставини F.

Водночас, можливий також інший погляд на ситуацію 2, який зводиться до того, що якщо суд помилково визнає доказ E_p недопустимим і без цього доказу тягар доведення залишається невиконаним навіть prima facie (іншими словами твердження про існування обставини F залишаються зовсім бездоказовими), інша сторона, на яку в такому разі навіть не перейшов тягар доказового заперечення, добросовісно не зобов'язана була реагувати поданням доказів на противагу бездоказових тверджень. Ця логіка схиляє до висновку про те, що у випадку якщо суд касаційної інстанції скасовує рішення судів і направляє справу на новий розгляд для дослідження доказу E_p, який помилково визнано недопустимим, то іншій стороні має бути надана можливість повноцінно заперечити.

У ситуації 3 доказ E_p був судом прийнятий, однак не оцінений, а інша сторона несла тягар спростування і мала можливість доказово заперечувати, тому під час нового розгляду не повинна мати додаткові можливості, якими не скористалась під час першого розгляду.

Як проміжний висновок варто узагальнити, що "новий" розгляд, спричинений процесуальною помилкою суду у сфері одержання, дослідження та оцінки доказів, має бути, як правило, зосереджений на виправленні саме цих помилок. Відповідно, одержання нових доказів можливе лише в тому випадку, коли їх одержання обумовлене новими твердженнями, які тепер стосуються справи, а раніше не могли бути заявлені (не було підстав їх заявляти або сторона не мала процесуальної можливості це зробити).

"Право справи": послідовність правозастосування під час нового розгляду.

Третім важливим аспектом нового розгляду є стабільність правозастосування і незмінність висновків у питаннях права під час нового розгляду.

Процесуальний закон передбачає, що "[в]исновки суду касаційної інстанції, у зв'язку з якими скасовано судові рішення, є обов'язковими для суду першої чи апеляційної інстанції під час нового розгляду справи" (частина п'ята статті 310 ГПК України, частина п'ята статті 411 ЦПК України), а "[в]казівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи" (частина перша статті 316 ГПК України, частина перша статті 417 ЦПК України).

Висновки та вказівки, про якій йдеться у цих нормах, найбільшою мірою стосуються саме випадків скасування рішень судів з направленням на новий розгляд з підстав помилок у сфері доказів. Адже, наприклад, у випадках обов'язкового скасування рішень через дефекти складу суду, як у випадку якщо справу розглянуто і вирішено неповноважним складом суду, якихось специфічних висновків чи вказівок суд касаційної інстанції не надає. Вказівка здійснити новий розгляд повноважним складом суду у цьому випадку буде зайва, оскільки очевидна, а новий розгляд має бути здійснений і без таких "інструкцій".

Натомість саме у випадках спрямування справи на новий розгляд для виправлення помилок у доказовій діяльності суду касаційна інстанція має:

- спершу сформулювати висновок у питанні права (наприклад, виснувати, що застосування певної норми потребувало встановлення обставини F, а отже й дослідження поданого стороною на її підтвердження доказу E_f, який суд першої інстанції не дослідив або не одержав, помилково вважаючи його неналежним);

- далі на основі цього висновку надати вказівку дослідити E_f.

Оскільки ці висновки і вказівки є обов'язковими для судів нижчих інстанцій, надалі остаточні рішення, ухвалені за результатами нового розгляду з урахуванням таких висновків і виконанням таких вказівок, як правило, не можуть бути скасовані судом касаційної інстанції, якщо касаційний суд вирішить відступити від висновку, який він сформував, направляючи справу на новий розгляд.

Інший підхід, за якого Верховний Суд може спрямувати суди у конкретній справі в одному напрямку правозастосування, а далі змінити позицію і "покарати" їх скасуванням прийнятих відповідно до своїх же висновків і вказівок рішень, як видається, підривав би авторитет Верховного Суду і зводив би нанівець дію наведених норм про обов'язковість його висновків і вказівок.

Це є своєрідне втілення доктрини права справи, яка розроблена переважно у правових системах загального права і яка вже була предметом більш ранніх окремих досліджень автора.

Коротко розкриваючи суть доктрини права справи (англ. law of the case doctrine), варто відзначити, що вона є продуктом судової практики, тому встановлені нею обмеження застосовуються з певною дискрецією. Вона стосується (і) обов'язкової сили рішень суду першої інстанції для нього ж на більш пізніх стадіях судового розгляду; (іі) обов'язкового значення висновків, яких дійшов апеляційний суд, для суду першої інстанції під час повторного розгляду; (ііі) правила, що апеляційний суд за звичайних умов не переглядатиме свої власні висновки у питаннях права, розглядаючи наступні апеляції в одній і тій самій справі [20, с. 222]. Окремо слід відзначити, що обов'язковість для місцевого суду вказівки суду вищої інстанції дослідити певне питання як належне до справи із вирішенням питання про одержання відповідних доказів також визнається проявом цією доктрини [19, с. 40].

Результатом застосування доктрини права справи є не тільки обмеження у перегляді позиції суду стосовно того, як слід тлумачити право у контексті вирішення окремих питань в межах розгляду справи, а й власне застосування розтлумаченого таким чином права до обставин справи. Тобто доктрина встановлює певні обмеження на юридичну перекваліфікацію обставин, яким у попередніх рішеннях у цій справі вже надана кваліфікація, що ріднить цю доктрину за наслідками стосовно остаточності висновків з доктриною res judicata, хоч вона їй не тотожна, оскільки її застосування все ж є питанням дискреції, а сама вона не стосується остаточного вирішення суті справи, а лише окремих питань права в тій самій справі.

В умовах, коли відступлення Верховним Судом від своїх власних позицій іноді з критикою сприймається юридичною спільнотою, у якій навіть висловлюються думки про те, що "нові" правові позиції не повинні застосовуватись до "старих" справ, варто принаймні забезпечити стабільність правозастосування у межах однієї справи. Якщо Верховний Суд спрямував справу на новий розгляд для дослідження доказів на підтвердження чи спростування певної обставини, яку визнав такою, що підлягає встановленню, надалі він не може без поважної причини змінити свою позицію у цій же справі і визнати цю обставину неістотною. Така зміна позиції, видається підпадатиме під кваліфікацію "існування двох точок зору на один предмет" (§ 40 рішення у справі "Пономарьов проти України"), адже якщо в одній і тій самі справі нічого істотно не змінилось, відступ від власних висновків у межах однієї справи складно виправдати.

Склад суду під час нового розгляду

Після того, як в результаті дослідження окремих аспектів нового розгляду справи ми дійшли висновку, що цей розгляд є далеко не новим, слід приділити увагу питанню складу суду, який здійснює цей розгляд. А оскільки встановлення інститутів процесуального права завжди має характеризуватись системністю, слід сперш провести деякі паралелі у досліджуваному спірному питанні з іншими інститутами, які мають схожі риси.

В українському процесуальному законодавстві декілька разів змінювався підхід до того, який склад суду - той самий чи інший - має переглядати судове рішення за нововиявленими обставинами. Зараз воно передбачає, що це той же склад, який ухвалював судове рішення (частина тринадцята статті 33 ЦПК України, частина п'ятнадцята статті 32 ГПК України). Це відповідає глибинній суті такого перегляду, яка зводиться до того, аби та ж свідомість, яка сформувала переконання стосовно певних обставин під впливом певної системи доказів, додала у цю систему ті, які стосуються нововиявленої обставини, і зважила, чи зміниться від цього її рішення. Якби щоразу це був інший склад суду, то така модель перегляду була б фікцією, адже як з, так і без нововиявленої обставини немає підстав вважати, що інший склад суду щоразу формує таке ж внутрішнє переконання стосовно фактів справи, як і склад суду, який ухвалив рішення, що переглядається.