"Сирітські твори" як об’єкти авторського права: поняття, правовий режим використання

Размещено на http://www.allbest.ru/

«Сирітські твори» як об'єкти авторського права: поняття, правовий режим використання

Людмила Приходько

кандидатка історичних наук, старша наукова співробітниця, старша наукова співробітниця відділу архівознавства і документознавства, Інститут архівознавства Національної бібліотеки України імені В. І. Вернадського

Анотація

Мета роботи - дослідження правового режиму використання «сирітських творів» у Євросоюзі, Великій Британії, Канаді, США. Для реалізації мети проаналізовано базовий нормативно-правовий акт авторського права ЄС - Директиву 2012/28/ЄС Європейського Парламенту і Ради про окремі випадки дозволеного використання «сирітських творів», позитивні наслідки її положень для забезпечення єдиного підходу до визнання правового статусу і правової визначеності використання цих творів у межах ЄС, особливості її застосування в законодавстві Великої Британії. Також охарактеризовано правові механізми легалізації «сирітських творів» у Канаді та США. Розглянуто у цілому прийнятий 1 грудня 2022 р. євроінтеграційний Закон України «Про авторське право і суміжні права» (№ 5552-1), спрямований на гармонізацію українського законодавства в галузі авторського права і суміжних прав із європейським, в якому врегульовується визнання творів і об'єктів суміжних прав «сирітськими творами». Методологія дослідження ґрунтується на застосуванні загальнонаукових (історичного, логічного, системного, структурно-функціонального, логіко-семантичного) і спеціально-наукових (порівняльно-правового, термінологічного аналізу, джерелознавчого аналізу і синтезу) методів. Наукова новизна, зважаючи на відсутність дослідження в українському архівознавстві зазначеної теми, полягає у комплексному висвітленні зарубіжного досвіду визначення правового статусу і встановлення правового режиму використання «сирітських творів». У висновках, враховуючи перехід архівних установ до цифрових стандартів діяльності, світовий та європейський досвід правозастосовної практики, напрацювання українських і зарубіжних науковців, зміни у законодавстві, рекомендується у співпраці з правниками підготувати відповідний нормативний документ для регламентації архівних робіт із «сирітськими документами».

Ключові слова: «сирітські твори»; авторське право; директива; «дозволене використання»; Національний архівний фонд; культурна політика; культурна спадщина.

Abstract

«ORPHAN WORKS» AS OBJECTS OF COPYRIGHT: CONCEPT, LEGAL REGIME OF USE

Lyudmyla Prykhodko

Candidate of Historical Sciences, Senior Research Associate, Senior Research Associate Department of Archival and Documentary Studies, Institute of Archival Studies of V. I. Vernadsky National Library of Ukraine of National Academy of Sciences of Ukraine

The purpose of the work is to study the legal regime for the use of «orphan works» in the European Union, Great Britain, Canada, and the United States. In order to achieve the goal, there is analyzed the basic regulatory legal act of EU copyright - Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council on certain permitted uses of «orphan works», and the positive consequences of its provisions for ensuring a unified approach to recognizing the legal status and legal certainty of the use of these works in within the EU, the peculiarities of its application in the legislation of Great Britain. The legal mechanisms of legalization of «orphan works» in Canada and the USA are also described. The European Integration Law of Ukraine «On Copyright and Related Rights» (№ 5552-1), adopted on December 1, 2022, aimed at harmonizing Ukrainian legislation in the field of copyright and related rights with European legislation, which regulates the recognition of works and objects of related rights as «orphan works».The research methodology is based on the application of general scientific (historical, logical, systemic, structural-functional, logical-semantic) and special scientific (comparative legal, terminological analysis, source analysis and synthesis) methods. The scientific novelty, given the lack of research in Ukrainian archival studies of the mentioned topic, consists in the comprehensive coverage of the foreign experience of determining the legal status and establishing the legal regime for the use of «orphan works». In the conclusions, taking into account the transition of archival institutions to digital standards of activity, the World and European experience of law enforcement practice, the work of Ukrainian and foreign scientists, changes in legislation, it is recommended to prepare an appropriate regulatory document in cooperation with lawyers for the regulation of archival work with «orphan documents».

Key words: «orphan works»; Copyright; directive; «permitted use»; National Archival Holdings; cultural policy; cultural heritage.

Директива 2012/28/ЄС Європейського Парламенту і Ради про окремі випадки дозволеного використання сирітських творів (Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works, далі - Директива, Директива про «сирітські твори») була прийнята 25 жовтня 2012 р. В її преамбулі (п. 2) наголошувалося, що потреба в сприянні вільному руху знань та інновацій на внутрішньому ринку є важливою складовою Стратегії соціально-економічного розвитку Європейського Союзу (ЄС) на період до 2020 р. («Europe 2020: A strategy for smart, sustainable and inclusive growth», «Європа 2020: стратегія розумного, сталого та інклюзивного зростання»). Створення правової бази оцифрування й розповсюдження творів та інших об'єктів, що охороняються авторським правом і суміжними правами, правовласник яких не встановлений, або навіть якщо він ідентифікований, його місцезнаходження не відомо - т. зв. «сирітських творів» визнано пріоритетним напрямом розробленої у рамках стратегії «Європа 2020» однієї з її семи флагманських ініціатив (англ. flagship initiatives) «Цифровий порядок денний для Європи» (Digital agenda for Europe) - основного проєктного документа з розвитку інформаційної сфери ЄС. Підкреслено, що різні підходи у державах-членах до визнання статусу «сирітських творів» перешкоджають їх функціонуванню на внутрішньому ринку, а також можуть призвести до обмежень вільного руху товарів і послуг, що містять культурний контент (п. 8 преамбули). Тому Директива була націлена на:

- забезпечення у межах ЄС єдиного підходу до визнання статусу «сирітських творів» і правової визначеності на внутрішньому ринку щодо їх використання;

- забезпечення у межах ЄС єдиного підходу щодо випадків правомірного використання установами культурної спадщини «сирітських творів» із можливостями переведення їх у цифровий формат і надання суспільству доступу до їхньої інформації;

- протидію появі «сирітських творів» і скорочення їх обсягів у перспективі.

Необхідно підкреслити, що положення Директиви свідчать про комплексне бачення керівними інститутами ЄС і, зокрема, Єврокомісією проблематики «сирітських творів», при цьому очевидним є врахування конструктивних пропозицій, обґрунтованих фахівцями Комітету мудреців Ж. Декер (Jacques De Decker), М. Леві (Maurice Levy), Е. Ніггеманн (Elisabeth Niggemann) у доповіді «Нове відродження».

Директивою передбачалося вирішення таких основних завдань:

- термінологічне унормування поняття «сирітські твори»;

- визначення кола установ, яким надається на законних підставах дозвіл на використання «сирітських творів»;

- впровадження уніфікованої процедури визнання твору «сирітським» шляхом проведення «належного пошуку» його правовласника(ів); сирітський твір авторське право

- поширення сфери правовідносин, що регулюються Директивою, на всі держави-члени ЄС для забезпечення транскордонного доступу громадян ЄС до культурного контенту «сирітських творів»;

- встановлення механізму припинення статусу «сирітського твору» у разі появи чи виявлення його правовласника;

- забезпечення контролю за дотриманням авторського права.

У ст. 1 Директиви окреслено сферу її дії за суб'єктно-об'єктним принципом:

- право оцифровувати і забезпечити доступ до «сирітських творів» надавалося інституціональним користувачам: загальнодоступним бібліотекам, закладам освіти, музеям, архівам, фільмо- і аудіофондам, організаціям суспільного мовлення (далі - організації), які створені у державах-членах ЄС;

- до «сирітських творів» були включені такі об'єкти: 1) твори, опубліковані у вигляді книг, газет, журналів або інших творів, що знаходяться у колекціях загальнодоступних бібліотек, закладів освіти, музеїв, архівів, у фільмо- і аудіофондах; 2) кінематографічні або аудіовізуальні твори і фонограми, що містяться в колекціях загальнодоступних бібліотек, закладів освіти, музеїв, архівів, у фільмо- і аудіофондах; 3) кінематографічні або аудіовізуальні твори і фонограми, створені організаціями суспільного мовлення до 31 грудня 2002 р. включно, і розміщені в їхніх архівах.

Зазначені твори:

1) мають бути захищені авторським правом або суміжними правами;

2) вперше опубліковані у державі-члені;

3) або, за відсутності публікації, їх перша трансляція мала відбутися у державі-члені.

У ст. 2 Директиви подано дефінітивне тлумачення поняття «сирітський твір»: твір чи фонограма вважається «сирітським твором», якщо жодний володілець прав на такий твір або фонограму не встановлений, або, якщо один чи кілька з них встановлені, але жоден із них не може бути виявлений, незважаючи на проведення їх належного пошуку, який був здійснений і відповідно задокументований. «Сирітськими» також визнаються твори і фонограми, права на які належать кільком правовласникам і не всі з них встановлені, чи у випадку, коли встановлені, але не всі виявлені, попри проведення належного їх пошуку, за умови, що встановлені й виявлені правовласники у частині належних їм прав уповноважили організації, зазначені у ст. 1, здійснювати дії з відтворення, подання творів і фонограм до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів, фонограм із будь-якого місця і в будь-який час за власним вибором.

Відповідно до ст. 3 організації, зазначені у ст. 1(1) Директиви, з метою встановлення, чи є твір або фонограма дійсно «сирітським твором», зобов'язані провести обов'язковий «належний пошук» їхніх власників, у т. ч. власників прав на твори або інші об'єкти, які включені до складу або є частиною творів чи фонограм. Це - головна умова надання творам статусу «сирітських», що передує користуванню ними. Тому за цією статтею Директиви і Додатком до неї закріплено 2 найважливіші для процесу пошуку «сирітських творів» категорії: «належний пошук» (англ. diligent search) - сумлінний пошук стосовно кожного конкретного твору за певними джерелами інформації і перелік самих джерел пошуку. Пошук має здійснюватися у державі-члені ЄС, в якій відбулося перше опублікування «сирітського твору» або, за відсутності опублікування, відбулася його перша трансляція, за виключенням, якщо головний офіс або постійне місцезнаходження виробника кінематографічного чи аудіовізуального твору знаходиться у державі-члені ЄС, пошук здійснюється в державі-члені ЄС, де розташований головний офіс або є постійне місцезнаходження такого виробника. У випадку, коли інформацію про правовласників можна знайти в інших країнах, необхідно звернутися до джерел інформації, доступних у цих країнах.

Також за ч. 5 ст. 3 організації, зазначені в ст. 1(1), повинні документувати «належний пошук» і надавали відповідним національним органам інформацію з таких питань :

- про результати ретельних пошуків, проведених організаціями, та які врешті надали підстави для висновку про визнання твору чи фонограми «сирітським»;

- про використання «сирітських творів» згідно з положеннями Директиви;

- про будь-які зміни статусу творів і фонограм, що визнані «сирітськими», і використовуються організаціями, керуючись ст. 5 Директиви;

- контактну інформацію про зацікавлену організацію.

Якщо за результатами проведення «належного пошуку» автор залишається невідомим, твір набуває статусу «сирітського». Держави-члени для усунення дублювання зусиль повинні забезпечити, щоб інформація, зазначена у ч. 5 ст. 3, була зареєстрована в єдиній загальнодоступній онлайн-базі даних, створення і ведення якої має здійснювати Відомство з гармонізації на внутрішньому ринку (Office for Harmonization in the Internal Market, OHIM)*.

Державам-членам для здійснення «належного пошуку» правовласників «сирітських творів» надано право самостійно на національному рівні визначити перелік обов'язкових джерел, при цьому його необхідно доповнювати відповідними джерелами, рекомендованими у Додатку.

Додаток до Директиви містив перелік таких джерел:

1) для опублікованих книг: дані про депоновані обов'язкові примірники творів друку, каталоги і авторитетні файли, створені в бібліотеках та інших установах; бази даних асоціацій видавців та авторів у відповідній країні; бази даних і реєстри, WATCH (Writers, Artists and their Copyright Holders, містить інформацію про авторські права правовласників або контакти письменників, художників, чиї архіви зберігаються у бібліотеках і архівах Північної Америки та Сполученого Королівства, використовується для пошуку власників авторських прав у США і Великій Британії); ISBN (міжнародний стандартний номер книги), бази даних опублікованих книг; бази даних відповідних організацій колективного управління; джерела, що об'єднують декілька баз даних і реєстрів, у т. ч. VIAF (Virtual International Authority FILE, віртуальний міжнародний авторитетний файл - спільний міжнародний проєкт національних бібліотек і організацій, які формують авторитетні файли імен, його мета - забезпечити бібліотечну спільноту та інформаційні агентства широким і зручним доступом до основних світових авторитетних файлів імен/найменувань), ARROW (Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works, загальнодоступні реєстри інформації про права і «сирітські твори» проєкту «Європіана»);

2) для газет, журналів, періодичних видань: ISSN (Міжнародний стандартний номер серіальних видань, який ідентифікує періодичні, продовжувані, серійні видання як у друкованому, так і в електронному вигляді); дані про обов'язковий примірник, покажчики та каталоги бібліотечних фондів і колекцій; бази даних асоціацій видавців та асоціації авторів і журналістів у відповідній країні; бази даних організацій колективного управління;

3) для візуальних творів, включаючи твори образотворчого мистецтва, фотографічні твори, ілюстрації, дизайн, архітектуру, ескізи творів, що містяться у книгах, журналах, газетах або інших творах: джерела, зазначені у пунктах (1) і (2); бази даних організацій колективного управління, бази даних фотоагентств;

4) для аудіовізуальних творів і фонограм: дані про обов'язковий примірник; бази даних асоціацій продюсерів аудіовізуальних творів, ви робників фонограм у відповідній країні; бази даних фільмо- і аудіофондів, національних бібліотек; бази даних із відповідними стандартами та ідентифікаторами, такими як ISAN (International Standard Audiovisual Number, Міжнародний стандартний аудіовізуальний номер для аудіовізуальних творів), ISWC (International Standard Music Work Code, Міжнародний стандартний код музичного твору), ISRC (International Standard Recording Code, Міжнародний стандартний код запису для аудіозаписів і музичних відеозаписів, незалежно від того, в якому форматі, аналоговому чи цифровому, вони існують); бази даних відповідних організацій колективного управління, інформація про виконавців, виробників фонограм та інші відомості, розміщені на матеріальних носіях із записом; бази даних інших об'єднань, які представляють права та інтереси відповідних категорій правовласників.

У ст. 4 Директиви встановлено трансграничний статус «сирітських творів» на всій території ЄС. Присвоєння твору статусу «сирітського» в рамках юрисдикції однієї держави-члена ЄС закріплює правові наслідки для всіх інших держав-членів ЄС. Єдиний статус сирітського твору означає, що відносно цього твору в державах-членах ЄС можна застосувати дії щодо його вільного використання.

За ст. 5 Директиви держави-члени повинні забезпечити правовласнику на твір або фонограму згідно з його правами на такі об'єкти можливість припинити у будь-який час їхній статус «сирітських». А поки цього не відбулося, уповноваженим організаціям надавалося право здійснювати дії з уступки прав щодо відтворення і повідомлення до загального відома «сирітських творів».

У положеннях Директиви спостерігається її зв'язок із Директивою 2001/29/ЄЄ" Європейського Парламенту і Ради від 22 травня 2001 р. про гармонізацію певних аспектів авторського права і суміжних прав в інформаційному суспільстві (Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonization of certain aspects of copyright and related rights in the information society). Згідно з положеннями Директиви 2001/29/€'C оцифрування чи повідомлення до загального відома твору або іншого об'єкта, відносно яких діє виключне майнове право, здійснюється лише за згодою їх правовласників. Однак, за відсутності інформації про авторів або правонаступників, як у випадку з «сирітськими творами», отримати таку згоду на їх правомірне використання практично не можливо. Тому в доповнення до норми Директиви 2001/29/CZC за приписами ч. 1, ч. 2 ст. 6 Директиви про сирітські твори для вповноважених організацій встановлено випадки «дозволеного використання» творів і об'єктів суміжних прав (англ. permitted uses of orphan works), автори яких залишилися невідомими, але після проведення їх «належного пошуку». Організаціям дозволялося використовувати «сирітські твори» для досягнення цілей, пов'язаних з їх суспільною місією і, відповідно, для поширення знань, розвитку культури, освітнього процесу та надавалося право на:

1) повідомлення цих творів до загального відома;

2) відтворення з метою їх оцифрування, сповіщення, індексації, каталогізації, збереження, реставрації.

Отже, положеннями Директиви закріплювався саме некомерційний характер вільного використання «сирітських творів». Утім, організаціям не заборонялося отримувати прибуток за використання «сирітських творів» і спрямовувати його, як сформульовано в акті, на покриття витрат, пов'язаних із оцифруванням «сирітських творів», повідомленням їх до загального відома. Також уповноважені організації, діючи в суспільних інтересах, могли укладати договори публічно-приватного партнерства при використанні «сирітських творів», тобто, не виключався доступ до «сирітських творів» кінцевих користувачів на платній основі.

При кожному використанні «сирітських творів» за ст. 6(3) організації повинні вказувати ім'я їх встановлених авторів або інших осіб, які мають авторське право на ці твори. У разі появи чи виявлення правовласника у ч. 5 ст. 6 Директиви зазначено, що він має право на отримання справедливої винагороди за використання твору вповноваженою організацією. Держави-члени ЄС повинні передбачити механізми отримання такими особами справедливої компенсації за використання «сирітського твору» вповноваженими організаціями. З дати припинення твором статусу «сирітського» виключне майнове право дозволяти його використання будь-якими особами належатиме правовласнику. Відповідно твір підлягає виключенню з єдиної бази даних «сирітських творів», а його подальше правомірне використання архівами, бібліотеками, музеями, закладами освіти має здійснюватися з урахуванням ст. 5 (2) Директиви 2001/29/ЄС Європейського Парламенту і Ради від 22 травня 2001 р. про гармонізацію певних аспектів авторського права і суміжних прав в інформаційному суспільстві. Зокрема, у ч. 2. її ст. 5 визначено конкретні випадки відтворення творів, здійснюваного бібліотеками, закладами освіти, музеями, архівами, які не переслідують пряму чи непряму економічну або комерційну вигоду (п. «с»).

Ст. 9 Директиви зобов'язала держави-члени привести нормативно-правові акти національного законодавства у відповідність до її положень і повідомити про це Комісію Directive 2012/28/EU of the European Parliament and of the Council of 25 October 2012 on certain permitted uses of orphan works. (Text with EEA relevance). URL: http://data.europa.eu/eli/dir/2012/28/oj (дата звернення 20.09.2022); Directive 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society. URL: http://data.europa.eu/eli/dir/2001/29/oj (дата звернення: 20.09.2022)..

Згідно з положеннями Директиви було створено єдину онлайн-базу даних про «сирітські твори» у ЄС (The Orphan Works Database), що зберігаються у колекціях загальнодоступних бібліотек, навчальних закладів, музеїв, архівів, фільмо- і аудіофондів, організацій суспільного мовлення держав-членів. У ній передбачалося охопити інформацію про достатньо широкий діапазон творів, уперше опублікованих або переданих в ефір: твори, опубліковані у вигляді книг, газет, журналів, інших творів; кінематографічні, аудіовізуальні твори і фонограми; неопубліковані твори, що за певних умов включені до інших творів чи фонограм (наприклад, фотографії, ілюстрації); частково про твори, відносно яких встановлено й виявлено правовласників, і які надали дозвіл на використання цих творів у частині належних їм прав. База даних дозволяє: вповноваженим організаціям, які планують використовувати «сирітські твори» у проєктах оцифрування об'єктів культурної спадщини, мати доступ до відповідної інформації про ці твори; правовласники можуть ознайомитися з наявним масивом «сирітських творів», отримати контактну інформацію про організації, які їх використовують, припинити згідно з їхніми правами у будь-який час статус цих творів як «сирітських». До бази даних має включатися також інформація про колективних правовласників, і це надає можливість у межах системи розширеного колективного ліцензування отримати дозвіл щодо використання цифрової копії на законних підставах2.

У листопаді 2013 р. у доповнення до ARROW розпочалася реалізація проєкту FORWARD (Framework for EU-Wide Audiovisual Orphan Works Registry) - трирічного проєкту (2013-2016), фінансованого ЄС і спрямованого на створення загальноєвропейської автоматизованої системи оцінювання й реєстрації авторських прав на аудіовізуальні твори, включаючи «сирітські твори», що зберігалися в кіноархівах Європи.

Українські науковці в ґрунтовному монографічному дослідженні «Авторське право і суміжні права в умовах євроінтеграційних процесів» (К., 2018) звертають увагу на важливий аспект Директиви, зафіксований в її назві, - відповідно до п. 20 її преамбули і ст. 6 (1) застосовується термін «дозволене використання» «сирітських творів», а не їх «вільне використання». Між цими термінами, як вони пояснюють, існують суттєві відмінності й спільні ознаки. Так, вільне використання творів: стосується опублікованих творів; здійснюється у спеціально визначених законом випадках, без дозволу правовласника і виплати йому авторської винагороди, з дотриманням його немайнових прав. Дозволене використання: поширюється на опубліковані й не опубліковані «сирітські твори»; у разі його застосування, крім винятків і обмежень майнових прав автора, існують винятки й обмеження щодо його особистих немайнових прав, зокрема, права на ім'я автора. У випадку вільного використання твору особа-користувач, дотримуючись вимог немайнового (морального) права, повинна обов'язково зазначати ім'я, прізвище автора твору (якщо це практично можливо), при кожному дозволеному використанні «сирітського твору» вповноважені організації зобов'язані вказувати імена лише встановлених авторів та інших правовласників (ст. 6 (3). Спільними ознаками дозволеного використання і вільного використання творів є їх належність до винятків і обмежень майнових прав правовласників. Також для них застосовується триступеневий тест як один із засобів забезпечення балансу приватного та публічного інтересу в авторському праві, коли винятки й обмеження майнових прав, спеціально встановлені законом, здійснюються за умови, що вони не завдаватимуть шкоди нормальному використанню твору, не обмежуватимуть безпідставно законні інтереси правовласника (ст. 5 (5) Директиви 2001/29/ ЄС, п. 20 преамбули Директиви про сирітські твори). Отже, дозволене використання «сирітських творів» має спільні й відмінні ознаки з вільним використанням творів, передбаченим міжнародним і національним законодавством, і це надає підстави стверджувати про тенденцію появи особливих випадків винятків та обмежень майнових прав в умовах розвитку цифрового середовища. Як стверджується у монографії, дозвіл на використання «сирітських творів» має ознаки «примусового ліцензування», хоча у Директиві зазначений термін не застосовується, а вказується про «дозволене використання» «сирітських творів». Для системи примусового ліцензування властиві такі особливості:

- використання творів дозволяється організаціям лише при проходженні відповідних процедур із метою отримання дозволу (ліцензування), що надається уповноваженим органом, визначеним у державі;

- використання сирітських творів дозволяється способами їх відтворення (оцифрування), надання доступу до загального відома;

- використання твору можливе без укладення договору з правовласником, оскільки він не відомий, однак, у разі появи правовласника, йому необхідно виплатити справедливу винагороду;

- дозволене використання сирітських творів поширюється на території держав-членів ЄС13.

Українські й зарубіжні науковці, аналізуючи положення Директиви, вказують на позитивні наслідки їх застосування і проблемні аспекти, що потребують подальшого доопрацювання у формі законодавчих ініціатив, офіційних рекомендацій. До позитивних наслідків віднесено: здійснення спроби вирішити протиріччя, що виникають у площині дотримання авторського права і дозволеного доступу до знань, інформації та культурної спадщини шляхом запровадження інституту охорони прав на «сирітські твори»; визначення уніфікованого механізму надання статусу «сирітського твору»; забезпечення можливостей легальної діяльності щодо використання творів бібліотеками, музеями, архівами, аудіо-, відеофондами, організаціями суспільного мовлення. За висновком О. Штефан, прийняття Директиви є прогресивним кроком у розвитку авторського права в сучасних умовах технологічного розвитку - першим нормативно-правовим актом, спрямованим на вирішення проблем незаконного використання творів у результаті розвитку цифрових технологій та мережі «Інтернет», не шляхом посилення рівня правової охорони, посилення покарання і розширення засобів захисту, наданих особам, які мають авторське право на твір, а за рахунок налагодження легітимних процедур використання творів. Директива 2012/28ЄС опирається на відповідальну поведінку осіб, яким належить авторське право на твір, і які мають виявити заінтересованість у правовій охороні свого твору.

Серед проблемних питань Директиви названо обмеженість її об'єктної сфери і суб'єктів використання «сирітських творів». Зокрема, до складу «сирітських творів» не були включені фотографічні твори, хоча серед них відсоток творів із невстановленими правовласниками є достатньо високим. Директивою не передбачено надання приватним особам права на проведення «належного пошуку» авторів «сирітських творів» і подальше їх використання на комерційній основі.

Також у публікаціях звернено увагу на низку проблем, з якими вповноваженим організаціям доводиться найчастіше стикатися: складність процедури «належного пошуку» правовласників, адже не всі джерела є доступними і безоплатними через мережу «Інтернет», що у підсумку призводить до збільшення невиправданих витрат людських і фінансових ресурсів організацій; відсутність єдиних уніфікованих ставок ліцензійних зборів за надання дозволу на використання відповідних видів «сирітських творів»; не визначено, з яких джерел має здійснюватися виплата справедливої винагороди правовласнику за використання його твору, що втратив статус «сирітського», і не регламентовано розмір, умови, порядок виплати цієї компенсації Авторське право і суміжні права в умовах євроінтеграційних проце-сів... С. 37-45; Штефан О. Правовий режим використання сирітських творів. The legal regime of the use of orphan works // Міжнародний науковий жур-нал «Інтернаука». 2017. № 2(2). С. 188-189. URL: http://nbuv.gov.ua/UJRN/ mnj_2017_2(2) 42 (дата звернення: 01.10.2022); Bzhar A. A. The Situation of

Orphan Works under Different Jurisdictions // Chicago-Kent Journal of Intellectual Property. 2021. Vol. 20. № 1. P. 4. URL: https://scholarship.kentlaw.iit.edu/ckjip/ vol20/iss1/5/. (дата звернення: 10.10.2022); Matas A. Evaluating the Orphan Works Directive. URL: https://pro.europeana.eu/post/evaluating-the-orphan-works- directive (дата звернення: 11.10.2022).. Варто додати, що у Директиві відсутні положення про перехід «сирітських творів» до суспільного надбання.

Німеччина першою серед країн ЄС імплементувала положення Директиви про «сирітські твори». У ст. 61 Закону Німеччини «Про авторське право і суміжні права» (зі змінами, внесеними в 2013 р.), передбачені положення про допустимість відтворення (оцифрування) «сирітських творів» подібні до встановлених у Директиві ЄС. За її приписами організація звертається з відповідною заявою до Відділу патентів і торговельних марок Німеччини (Deutschen Patent und Markenamt), який перевіряє наявність твору в єдиній базі даних «сирітських творів». Доступ до неї надається Відомством із гармонізації внутрішнього ринку. За відсутності твору в зазначеній базі та при наявності належного пошуку правовласників організацією твір визнається «сирітським», цей твір вносять до єдиної бази даних, після чого надається дозвіл на його використання Авторське право і суміжні права в умовах євроінтеграційних проце-сів... С. 39. WIPO Lex. UNITED KINGDOM (499 Texts). URL: WIPO Lex, Member Profile, United Kingdom (дата звернення: 13.10.2022)..

Серед вагомих напрацювань держав-членів щодо імплементації норм Директиви 2012/28 ми проаналізуємо особливості застосування положень цього вторинного акту в законодавстві Великої Британії. Варто підкреслити, що Велика Британія вважається батьківщиною авторського права і має більш ніж трьохсотрічний досвід законодавчої діяльності у цій сфері. Про посилену увагу влади країни до правового регулювання суспільних відносин у сфері інтелектуальної власності, авторського права і суміжних прав, патентного права свідчать представлені у Глобальній базі даних WIPO Lex на сайті ВОІВ понад 370 законодавчів актів, прийнятих на її території у доповнення до вже існуючих законів і нормативних документів, а також міжнародні договори, до яких вона приєдналася26.

Вирішення правових проблем «сирітських документів» пов'язано з прийняттям «Закону про внесення змін до низки законодавчих актів про підприємництво» (Enterprise and Regulatory Reform Act, 2013) Enterprise and Regulatory Reform Act 2013. URL: https://www. legislation.gov.uk/ukpga/2013/24/pdfs/ukpga_20130024_en.pdf (дата звернення:

13.10.2022) . і «Закону про інтелектуальну власність» (Intellectual Property Act 2014) Intellectual Property Act 2014. An Act to make provision about intellectual property. 14th May 2014. URL: https://www.legislation.gov.uk/ukpga/2014/18/ enacted (дата звернення: 13.10.2022)., підписаного Королевою Сполученого Королівства Великої Британії та Ірландії 14 травня 2014 р. Ці законодавчі акти були розроблені з урахуванням рекомендацій доповіді «Цифрові можливості. Огляд інтелектуальної власності та зростання» (Digital Opportunity. A Review of Intellectual Property and Growth), підготовленої колективом провідних фахівців у сфері інтелектуальної власності на чолі з проф. Я. Харгрівзом (Ian Hargreaves) за дорученням тодішнього прем'єр-міністра Великої Британії Д. Кемерона (David William Donald Cameron) Digital Opportunity. A Review of Intellectual Property and Growth : An Independent Report by Professor Ian Hargreaves. 2011. URL https://www.gov.uk/ government/publications/digital-opportunity-review-of-intellectual-property-and- growth (дата звернення: 13.10.2022); Андрощук Г. О. Економічні засади інно-ваційно-інвестиційної моделі розвитку // Право та інновації. 2014. № 1-2(5-6). С. 68-79.. Ще у листопаді 2010 р. Д. Кемерон оголосив про необхідність проведення незалежної перевірки британських законів у сфері інтелектуальної власності. Сутність проблеми, яку актуалізував високопосадовець, його «екзаменаційного питання», зазначив Я. Харгрівз, полягала у наступному: чи правда, що закони, розроблені більше трьох століть тому з метою створення економічних стимулів шляхом захисту прав творців нині перешкоджають інноваціям та економічному зростанню?¹⁰² Digital Opportunity. A Review of Intellectual Property and Growth : An Independent Report by Professor Ian Hargreaves. 2011. P. 1. URL https://www.gov. uk/government/publications/digital-opportunity-review-of-intellectual-property- and-growth (дата звернення: 13.10.2022). Автори доповіді за результатами досліджень виявили суттєве відставання законодавства у сфері інтелектуальної власності, особливо авторського права і запропонували уряду 10 рекомендацій, що містили пріоритетні, стратегічні напрями його удосконалення відповідно до потреб створення відкритого, конкурентоспроможного, ефективно функціонуючого ринку цифрового контенту. Вони закликали уряд уважно аналізувати поточний стан і керуватися виключно достовірними й перевіреними даними відносно проблемних питань правового регулювання використання творчих результатів у сфері інтелектуальної власності для її адекватного законодавчого забезпечення, спрямовувати зусилля на досягнення балансу між інтересами правовласників і користувачів контенту. Експерти вважали доцільним: спрощення транскордонного ліцензування в ЄС; створення Цифрової біржі авторських прав (Digital Copyright Exchange), яка забезпечує ведення онлайнових баз даних і дистанційне укладання ліцензійних договорів; розроблення міжнародного Кодексу практик із авторських прав; із метою адаптації авторського права до цифрового середовища закріплення на законодавчому рівні випадків вільного використання творів (право на вивчення творів для проведення некомерційних досліджень, оцифрування бібліотеками своїх зібрань, копіювання творів в особистих цілях, якщо таке копіювання не завдає шкоди правовласникам, вільне створення пародій і стилізацій тощо).

Для вирішення проблем «сирітських творів» пропонувалося ухвалити закон, що передбачає: розширене колективне ліцензування цих творів для їх масового ліцензування; процедуру оформлення комерційного використання «сирітських творів»; впровадження схеми ліцензування, яка повинна включати «належний пошук» правовласника, ліцензійний збір, ведення єдиної бази даних «сирітських творів». Твір може вважатися «сирітським», якщо його правовласника не виявлено за результатами «належного пошуку» і за відсутності твору в базах даних, залучених до запропонованої Біржі цифрових авторських прав.

Рекомендації групи експертів Я. Харгрівза були підтримані урядом і втілені у «Законі про внесення змін до низки законодавчих актів про підприємництво» і «Законі про інтелектуальну власність». Зазначеними законодавчими актами внесені зміни до базового закону у сфері інтелектуальної власності - Закону Великої Британії «Про авторське право, промислові зразки і патенти» (The Copyright, Designs and Patents Act). Положеннями «Закону про внесення змін до низки законодавчих актів про підприємництво» (116A Power to provide for licensing of orphan works) передбачалося:

- некомерційне і комерційне використання «сирітських творів» на території Великої Британії;

- надання права фізичним і юридичним особам на «належний пошук» авторів або правовласників «сирітських творів»;

- впровадження правового режиму «розширеної колективної ліцензії» на використання «сирітських творів»111.

За встановленими урядом правилами, видача ліценцій, створення і ведення реєстру творів, на які подається заявка, на які було надано ліцензію, або відмовлено у ліцензії, покладалося на Офіс інтелектуальної власності Великої Британії (Intellectual Property Office, IPO) - урядову інституцію, відповідальну за розроблення політики та управління у сфері права інтелектуальної власності, включаючи патенти, промислові зразки, товарні знаки, авторське право. Ведення реєстру надавало можливості правовласникам перевірити, чи вважаються деякі з їхніх творів потенційними «сиротами» та чи надана на них ліцензія. Юридична або фізична особа для отримання ліцензії зобов'язана була провести «належний пошук» інформації, що стосувалася автора твору, зафіксувати його результати у звіті і, таким чином, довести сумлінне, згідно з вимогами законодавства, опрацювання необхідних джерел, потім разом із заявкою подати звіт до Офісу інтелектуальної власності Великої Британії. Вимога щодо обов'язковості проведення «належного пошуку» була спрямована на зменшення ризиків порушення авторського права при використанні оцифрование творів у мережі «Інтернет». Після перевіряння сумлінності проведеного пошуку і у разі позитивної відповіді організації надається дозвіл (ліцензія) на використання «сирітського твору» строком на 7 років, після спливу якого його може бути подовжено. В ліцензії має бути чітко вказано, на який вид творів вона поширюється і якими способами використання творів обмежується.

Для отримання ліцензії необхідно сплатити : 1) збір за розгляд документів при подачі заявки до Офісу інтелектуальної власності Великої Британії; 2) ліцензійний збір. Розрахунок ліцензійного збору залежить: від виду твору (літературного, музичного, образотворчого мистецтва тощо); виду використання (комерційного чи некомерційного); кількості творів; форми відтворення (цифрової чи друкованої); обсягу відтворення (наприклад, відтворення в повному розмірі на сторінку чи на 1/2 , 1/4 , 1/8 , 1/16 тощо); строку використання Government policy statement : Consultation on Modernising Copyright. URL: https ://www.gov.uk/government/publications/modernising-copyright-

government-policy-statement-on-consultation (дата звернення: 11.10.2022); Ав-торське право і суміжні права в умовах євроінтеграційних процесів... С. 41..

Закон, як і «Директива про сирітські твори», не містив докладного опису проведення належного пошуку. «Покроковий» алгоритм дій для отримання ліцензії на використання «сирітських творів» і перелік необхідних джерел для виявлення можливих їхніх авторів розглянуто у посібнику «Сирітські твори. Керівництво для архівних служб щодо розумного пошуку для ідентифікації правовласників» (Orphan Works Guidance for archive services on reasonable searches to identify rights holders)¹³² Orphan Works Guidance for archive services on reasonable searches to identify rights holders URL: Copyright - Archives sector (nationalarchives.gov.uk) (дата звернення: 11.10.2022)., підготовленого Національним архівом Великої Британії у співпраці з Офісом інтелектуальної власності. Також на сайті Офісу інтелектуальної власності Великої Британії представлено матеріали методичного характеру «Авторське право: сирітські твори» (Copyright: orphan works), «Сирітські твори: огляд для заявників» (Orphan works overview for applicants), «Сирітські твори: комерційні та некомерційні ліцензії» (Orphan works: commercial and non-commercial licences), «Процес повернення сирітських творів правовласникам» (Orphan works process for returning right holders) тощо, в яких докладно прокоментовано всі складові елементи правової регламентації ліцензування «сирітських творів».

Впроваджена 24 жовтня 2014 р. нова схема ліцензування «сирітських творів», як зазначено в урядовому прес-релізі:

- базується на передовій британській і міжнародній практиці;

- являє собою компонент широкої модернізації у сфері авторського права держави;

- є першою, де використовується електронне подання заявок і доступний для пошуку реєстр виданих ліцензій;

- поширюється на всі види «сирітських творів» і через ліцензування надає можливості для їх комерційного й некомерційного використання;

- разом із положеннями Директиви про сирітські твори вона забезпечує установам культурної спадщини правомірні умови для оцифрування «сирітських творів» та їх представлення на своїх вебсайтах.

Водночас уряд визнавав, що для реалізації Закону потрібно розробити гнучкі механізми для всіх можливих проблемних питань і випадків.

Міністерка інтелектуальної власності Великої Британії баронеса Л. Невілл-Рольф (Lucy Jeanne Neville-Rolfe, Baroness Neville-Rolf) підкреслила, що новаторська схема ліцензування творів-сиріт у Великій Британії розроблена для захисту правовласників і надання їм належної винагороди у разі їх появи, а також для полегшення доступу громадян і користувачів до більшої кількості визначних культурних надбань країни. На практичному рівні нововведення посприяють публічному доступу до 91 млн творів, що представляють культурну й наукову цінність, і включають щоденники, аудіовізуальні твори, фотографічні твори, документальні фільми, твори «усної історії» тощо Press release. UK opens access to 91 million orphan works. A new licensing scheme launched today could give wider access to at least 91 million culturally valuable creative works. URL: https://www.gov.uk/government/news/uk- opens-access-to-91-million-orphan-works (дата звернення: 18.10.2022). Copyright Act R.S.C., 1985, c. C-42. URL: https://laws-lois.justice.gc.ca/ eng/acts/c-42/fulltext.html (дата звернення: 18.10.2022)..

У Канаді правове регулювання «сирітських творів» існує з 1988 р. і здійснюється на підставі Закону про авторське право (ст. 77)25. За його положеннями Рада з авторського права Канади (Copyright Board) надає ліцензії на використання опублікованих творів. Ліцензії дійсні лише у межах Канади. Фізична або юридична особа, щоб отримати ліцензію, повинна переконати Раду з авторського права, що доклала «розумні зусилля» для виявлення автора і дійсно провела ґрунтовний пошук, а доказом цього мають слугувати зафіксовані: листування, записи телефонних дзвінків із правовласником, організацією, авторським колективом, виконавцем, які мають безпосереднє відношення до твору; онлайн-запити до архівів, бібліотек, музеїв, видавництв, університетів та отримані від них відповіді. Якщо здійснений особою пошук задовольнив Раду з авторського права, вона надає відповідно до ст. 77.2 Закону невиключну ліцензію на використання твору і це, відповідно, допускає видачу іншим особам аналогічного дозволу на використання цього твору в зазначеній сфері. На думку дослідника канадського законодавства у сфері авторського права А. Бжара (Abdullah Ahmed Bzhar), таке обмеження виконує 2 завдання: по-перше, очевидно враховує, що невстановлений автор вже міг дати дозвіл (або може надати його пізніше) на використання твору інший особі, по-друге, спрямоване на недопущення монополії щодо використання конкретного «сирітського твору» Bzhar Abdullah Ahmed. Orphan Works Situation Under Canadian Copyright Act // Journal of Law, Policy and Globalization. 2020. Vol. 95. P. 96. URL: https://www.iiste.org/Journals/index.php/JLPG/issue/view/4430 (дата звер- нення:18.11.2022).. В ліцензії Рада з авторського права визначає її цілі (беручи до уваги особу-претендента), строк дії, види використання твору, виплату винагороди правовласнику. Видача ліцензії не звільняє ліцензіата від обов'язку отримати дозвіл на будь-яке інше використання твору, яке не охоплено нею. Головні переваги канадської моделі ліцензування «сирітських творів» полягають у тому, що користувачам творів, автори яких невідомі, забезпечується адекватна юридична визначеність і, водночас, не порушуються законні інтереси правовласників Orphan works in Canada : unlocatable copyright owners. URL: https:// www.copyrightlaws.com/orphan-works-in-canada-unlocatable-copyright-owners/ (дата звернення 20.11.2022)..

У США немає спеціального закону, що регулює проблеми «сирітських творів», а тому здійснюються постійні спроби заповнити цю прогалину в правовій системі держави. У цілому охорона творів базується на доктрині «fair use» або сумлінного використання творів для певних цілей і в певних обсягах. Узагальнено це поняття означає дозвіл третім особам безперешкодно використовувати захищені авторським правом твори при дотриманні визначених умов. Концепція «сумлінного використання» закріплена у статтях Закону США «Про авторське право» 1976 р. (Copyright Act).

Одну з перших спроб правового врегулювання ситуації з «сирітськими творами» було здійснено у звіті Бюро з охорони авторських прав США (US Copyright Office, далі - Бюро), в якому пропонувалося:

- для виявлення правовласника «сирітських творів» обов'язково здійснювати його належний пошук;

- обмежити засоби правового захисту для тих користувачів, які ретельно провели й задокументували пошук правовласника твору і таким чином переконливо довели його відсутність¹⁸³ Report on Orphan Works. A Report of the Register of Copyrights January 2006. URL: https://www.copyright.gov/orphan/orphan-report.pdf (дата звернення

20.11.2022) ..

Якщо «сирітський твір» проходить повторне видання (наприклад, оцифрування) і при цьому з'являються правоволодільці твору, які вимагають оплату за його використання, їм належить «розумна» компенсація, однак, - це не компенсація за порушення авторських прав. Таким чином, у США за певних умов використання «сирітських творів» не є порушенням авторських прав Піхурець О. В., Литвин С. Й. Розвиток правового регулювання від-носин, пов'язаних із використанням «сирітських творів» в Україні та країнах Європейського Союзу // Науковий вісник Ужгородського нац. ун-ту. 2017. Серія: Право. Вип. 44(1). С. 84..

У 2015 р. Бюро представило доповідь «Сирітські твори і масове оцифрування» (Orphan Works and Mass Digitization) з рекомендаціями щодо удосконалення легалізації «сирітських творів» та їх удоступнення, зокрема:

- встановити обмеження на засоби захисту від порушення авторських прав

для користувачів, які можуть довести, що вони сумлінно провели належний пошук правовласника твору, але не змогли його ідентифікувати, або виявити його місцезнаходження;

- визначити належний пошук, як мінімум пошук у записах Бюро, пошук правовласників, ліцензіатів із використанням доцільних у конкретній ситуації технологічних засобів і баз даних;

- зобов'язати Бюро здійснити підготовку та актуалізацію шляхом публічних обговорень із громадськістю та усіма зацікавленими учасниками рекомендацій відносно проведення належного пошуку для творів різних категорій;

- обмежити грошову компенсацію за порушення авторських прав «сирітських творів» користувачам до розумної компенсації у вигляді суми, з якою сторони б погодилися безпосередньо перед початком використання твору;

- дозволити судам визначати сумлінність проведення належного пошуку правовласників не тільки у відповідності до вимог Бюро, а й брати до уваги схожі підходи в юрисдикціях інших держав, міжнародні критерії;

- скасувати грошову компенсацію за порушення авторських прав «сирітських творів», якщо заклади освіти, музеї, бібліотеки, архіви використовують їх на некомерційній основі, в освітніх, релігійних і благодійних цілях і за умови, що особа негайно припиняє використання твору при порушенні авторських прав;

- дозволити судам забороняти включення «сирітського твору» до нового, похідного твору, за умови, що шкода, нанесена автору, має репутаційний характер і жодним чином не може компенсуватися;

- забезпечити можливість для державних службовців здійснювати обмеження на судові заборони після виплати узгодженої чи визначеної судом компенсації;

- зберегти для користувачів можливість сумлінного використання (fair use) «творів-сиріт» Orphan Works and Mass Digitization. A report of the register of copyrights. June 2015. URL: https://www.copyright.gov/orphan/reports/orphan-works2015.pdf (дата звернення: 20.11.2022)..

Правове регулювання «сирітських творів» у США переважно передбачає виконання низки послідовних етапів: звернення заявника до уповноваженого державного органу; перевірка виконання ним вимог законодавства щодо пошуку правовласників твору; сплата заявником установленого внеску; надання заявнику права на правомірне використання «сирітського твору». Як відомо, концепція «сирітських творів» зазнала у США певної критики і була спричинена вимогою проведення належного пошуку замість застосування традиційної доктрини сумлінного використання сирітських творів. Зазначалося, що витрати на пошук правоволодільців перевершують цілі використання творів. Крім того, користувач стає залежним від невідомої особи Токарева В. Окремі аспекти сирітських творів в умовах інтегра-ційних процесів // Jurnalul juridic national: teorie si practica. 2019. № 3. С. 97-101..

Отже, розгляд нормативно-правових актів і наукових публікацій виразно свідчить, що авторське право як правовий інститут займає провідне місце в системі сучасного права інтелектуальної власності. Дослідженню особливостей правового регулювання відносин, які виникають з приводу створення і використання об'єктів авторського права, специфіки охорони прав авторів та їхніх правонаступників нині в юридичній науці приділяється значна увага. В умовах глибинних і багатоаспектних змін, зумовлених процесами цифрової трансформації та цифровізації переважної більшості сфер життєдіяльності сучасного суспільства, масштабними наслідками використання інноваційного потенціалу цифрових технологій і глобальної цифрової мережі переосмислюються акценти в нормативному регулюванні здійснення комплексу авторських прав, виразно посилюється їх захист державою. Авторське право набуває нових рис, аналізування яких має важливе наукове і практичне значення.

Втім, наявність великих за обсягами масивів «сирітських творів» - це черговий виклик для авторського права і установ культурної спадщини. У ЄС, Великій Британії, США, Канаді, інших країнах відбувається активний пошук вирішення проблематики «сирітських творів»: вивчаються їхні обсяги; залучаються експерти для фахового аналізування ситуації та окреслення шляхів удосконалення законодавства у сфері авторського права; розробляються і впроваджуються різні механізми з метою обмеження появи цих творів у перспективі та надання правомірного доступу до їхньої інформації (належний пошук правовласника, ліцензування на некомерційній і комерційній основі, централізована база даних про «сирітські твори» тощо). Підсумовуючи розгляд Директиви 2012/28/ЄС Європейського Парламенту і Ради про окремі випадки дозволеного використання сирітських творів, необхідно підкреслити, що її положення заклали фундамент комплексного правового врегулювання проблематики «сирітських творів» в умовах посилення суспільного запиту на вільний і високотехнологічний доступ до культурного контенту через мережу «Інтернет». Законодавчі ініціативи нормативного акта зафіксували особливості модернізації авторського права ЄС та його адаптацію до динамічного розповсюдження цифрових технологій, розвитку цифрової економіки і потреб функціонування Єдиного цифрового ринку. Парадигма модернізації законодавства спрямовувалася на розроблення правових конструкцій для забезпечення охорони й захисту прав творців інтелектуальних і культурних цінностей, а також на покращення доступу громадян до знань, інновацій, культурної спадщини в руслі неухильного дотримання фундаментальних прав і свобод людини. Як одному з ключових елементів парадигми, керівними інститутами ЄС приділено велику увагу питанням охорони, збереження та удоступнення європейської культурної спадщини шляхом переведення у цифровий формат її об'єктів. Наразі йдеться про багатоаспектні інформаційні об'єкти, які разом із різними інформаційними ресурсами мають бути залученими у загальний процес інформаційного обміну, без якого розвиток цифрової економіки, підвищення її конкурентоспроможності не можливі. У цьому контексті положеннями Директиви вирішувалися проблеми визначення правового статусу «сирітських творів», правового режиму їх використання у взаємодії авторського права, культурної політики і культури. Директива відкрила шлях для виведення «сирітських творів» із «сірих зон забуття» і включення цих творів до інтелектуального простору інформаційного суспільства, його «системи знань».