Залучення неповнолітніх осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій: постановка проблеми

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Залучення неповнолітніх осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій: постановка проблеми

Соколов Олександр Володимирович,

кандидат юридичних наук

У статті здійснено аналіз процесуальних особливостей залучення слідчим, прокурором або співробітником оперативного підрозділу, який діє на підставі доручення, до проведення негласних слідчих (розшукових) дій неповнолітніх осіб, а також обґрунтована доцільність теоретичної розробки зазначеного питання для подальшого використання у вітчизняній нормотворчій діяльності. Зроблено детальний аналіз категорій дієздатності та повноліття як суттєвих умов залучення неповнолітньої особи до проведення НС(Р)Д. Досліджено стандарти визначення віку кримінальної відповідальності для неповнолітніх як у міжнародній практиці, так і в національному законодавстві. Надано характеристику іноземній практиці щодо залучення неповнолітніх до конфіденційного співробітництва з органами правопорядку, а також оцінено можливість імплементації деяких процесуальних рішень у вітчизняне законодавство. Встановлено шляхи можливого удосконалення кримінальних процесуальних механізмів із залучення неповнолітніх як конфіденційних джерел в інтересах кримінального провадження і використання їх під час проведення НС(Р)Д. Обґрунтовано, що в КПК повинно бути визначено, що у разі встановлення конфіденційного співробітництва з неповнолітнім та залучення його до проведення НС(Р)Д, а також під час проведення зустрічей з ним під час їх реалізації обов'язково повинен бути присутнім законний представник неповнолітнього, психолог або педагог (лікар), які своєю присутністю гарантують забезпечення інтересів дитини, а також добровільність прийнятих нею рішень. Визначено, що відповідальним за забезпечення участі законного представника неповнолітнього та психолога під час проведення процесуальних дій має бути прокурор, який у ході зустрічей з неповнолітнім конфідентом під час проведення НС(Р)Д повинен здійснювати оцінку ризиків для нього і у разі виникнення реальних загроз припиняти проведення НС(Р)Д або ініціювати його припинення перед слідчим суддею, який дозволив виконання спеціального завдання неповнолітнім. Звернено увагу на необхідність фахової підготовки і спеціалізації слідчих, прокурорів, суддів, а також працівників оперативних підрозділів, які беруть участь у роботі з неповнолітніми як конфіденційне джерело.

Ключові слова: кримінальний процес, негласні слідчі (розшукові) дії, залучення неповнолітніх осіб.

Sokolov Oleksandr. Involvement of minors in conducting secret investigative (search) actions: problem statement

The article analyzes the procedural peculiarities of involving minors by the investigator, prosecutor, or officer of the operational unit in conducting secret investigative (search) actions and justifies the expediency of the theoretical development of the relevant issue for further use in domestic law-making activities. The author made a detailed analysis of the categories of legal capacity and majority as crucial conditions for the involvement of a minor in the conduct of SE(S)A. Standards for establishing the age of criminal responsibility for minors are studied, both in international practice and in national legislation. A description of the foreign practice of involving minors in confidential cooperation with law enforcement agencies is provided, and the possibility of implementing some procedural decisions in domestic legislation is assessed. The author determined the ways of possible improvement of criminal procedural mechanisms for the involvement of minors as confidential sources in the interests of criminal proceedings and their use when conducting SE(S)A. It is justified that the CPC should stipulate that when establishing confidential cooperation with a minor and involving him/her in conducting SE(S)A, as well as when holding meetings with him/her during their implementation, the minor's legal representative, a psychologist or a teacher (doctor) must be present and hence guarantees the interests of the child, as well as the voluntariness of his/her decisions. The study emphasizes that the prosecutor is responsible for ensuring the participation of the minor's legal representative and a psychologist during the procedural actions. During meetings with the minor confidant when conducting SE(S)A, the prosecutor should assess the risks for him/her and, in case of actual threats, terminate SE(S)A or initiate its termination before the investigating judge, who allowed the performance of the special task by the minor. Attention is drawn to the need for professional training and specialization of investigators, prosecutors, judges, and operational staff engaged in work with minors as a confidential source.

Key words: criminal process, secret investigative (search) actions, involvement of minors.

У 2022 році виповнилося рівно десять років, як законодавцем було прийнято Кримінальний процесуальний кодекс України (далі - КПК). Зазначеним нормативно-правовим актом запроваджено інститут негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НС(Р)Д), які є різновидом слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню за винятком випадків, передбачених КПК (ч. 1 ст. 246 КПК). Вказані процесуальні дії є досить ефективними під час досудового розслідування тяжких і особливо тяжких кримінальних правопорушень, оскільки спрямовані на фіксацію насамперед суб'єктивної сторони злочину. Не останню роль під час проведення НС(Р)Д відіграють особи, які залучаються слідчим, прокурором або співробітником уповноваженого оперативного підрозділу, який діє на підставі відповідного доручення, до їх реалізації. Адже спеціальні знання або специфічні можливості зазначених суб'єктів дають змогу органам правопорядку документувати протиправну діяльність на різноманітних стадіях вчинення злочину.

Слід звернути увагу на те, що проблеми, пов'язані з проведенням НС(Р)Д, є предметом наукових праць: М.В. Багрія, О.А. Банчука, Ю.В. Бауліна, А.Ф. Волобуєва, Ю.М. Грошевого, О.Ф. Долженкова, А.Я. Дубинського, В.С. Зеленецького, Л.М. Карнєєвої, В.А. Колесника, В.П. Коржа, М.П. Климчука, О.М. Ларіна, Л.М. Лобойка, М.А. Погорецького, Б.Г. Розовського, Д.Б. Сергєєвої, Є.Д. Скулиша, В.М. Тертишника, В.Ю. Шепітька, О.Г. Шило, М.Є. Шумило та інших учених.

Разом із тим поза увагою наукових досліджень залишились питання щодо наявності в КПК положень, які неоднозначно застосовуються на практиці і регулюють повноваження суб'єктів сторони обвинувачення щодо залучення різноманітних категорій осіб до проведення НС(Р)Д. Своєю чергою дискусійним залишається питання щодо можливості і законності залучення до негласних слідчих (розшукових) дій неповнолітніх осіб, а також їхніх законних представників, педагогів, психологів або лікарів, оскільки це може бути пов'язано із порушенням прав дитини, а також законодавства про державну таємницю. Вказане зумовлює актуальність наукового аналізу зазначеного питання, який, на думку автора цієї роботи, дасть можливість створити теоретичне підґрунтя для подальшого дослідження технології проведення НС(Р)Д і вдосконалення вітчизняного кримінального процесуального законодавства у цій сфері.

Так, відповідно до ч. 6 ст. 246 КПК за рішенням слідчого чи прокурора до проведення НС(Р)Д можуть залучатися також інші особи.

З цього приводу сформували свою наукову позицію такі вчені, як В.О. Глушков та Є.Д. Скулиш, які вважають, що до цієї категорії осіб під час проведення НС(Р) Д можна віднести спеціалістів у певних галузях знань, перекладачів, а також осіб, які конфіденційно співпрацюють із уповноваженими законодавством органами [1, с. 632]. Своєю чергою В.А. Колесник наводить більш широке коло суб'єктів, які можуть залучатися до проведення НС(Р)Д, а саме: працівники оперативних чи оперативно-технічних підрозділів правоохоронних органів, спеціалісти, перекладачі, окремі громадяни, особи, які співробітничають з оперативними підрозділами на конфіденційній основі, тощо. Такі особи надають допомогу в проведенні НС(Р)Д, забезпечують умови для її проведення, своїми знаннями сприяють ефективності досягнення її мети [1, с. 132]. На наш погляд, наукові позиції вищевказаних правників є слушними. Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 275 КПК заборонено залучати до конфіденційного співробітництва адвокатів, нотаріусів, медичних працівників, священнослужителів, журналістів, якщо таке співробітництво буде пов'язане з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру.

При цьому автор цієї статті підтримує наукову позицію щодо можливості залучення до проведення НС(Р)Д заявника, потерпілого, понятих, свідка, перекладача, співробітників оперативних та оперативно-технічних підрозділів, представників установи зв'язку (у випадку огляду затриманої кореспонденції).

Разом із тим на практиці виникають непоодинокі випадки, коли заявником, потерпілим або свідком тяжкого або особливо тяжкого злочину може виступати неповнолітній, і в такому разі постає проблема законності встановлення з ним конфіденційного співробітництва та його залучення до проведення НС(Р)Д.

У цьому контексті є досить слушною наукова позиція О.М. Крукевич, яка зазначає, що особливої актуальності набувають міжнародні стандарти забезпечення прав неповнолітніх осіб у кримінальному провадженні, оскільки через фізичну й розумову незрілість, а також притаманну їм вразливість неповнолітні учасники провадження не в змозі повною мірою використовувати всі можливі засоби захисту своїх прав, а їхні законні представники дуже часто у зв'язку з відсутністю достатніх юридичних знань і притаманною загальною необізнаністю також не здатні забезпечити належне представництво неповнолітніх [3, с. 259]. Завдяки цій позиції постають цілком логічні питання щодо можливості залучення до проведення НС(Р)Д неповнолітньої особи та особливостей пов'язаної з цим кримінальної процесуальної процедури.

Визначення терміна «конфіденційне співробітництво» наводять В.О. Глушков та Є.Д. Скулиш. З їхньої точки зору, конфіденційне співробітництво - це негласні відносини, що встановлюються уповноваженими органами з повнолітньою дієздатною особою (громадянином України, іноземцем або особою без громадянства) і на засадах добровільності та конспіративності використовуються для вирішення завдань кримінального провадження [2, с. 694]. Подібне визначення видається досить прийнятним, за виключення того, що до проведення НС(Р)Д можуть залучатися лише повнолітні та дієздатні особи, оскільки ст. 275 КПК, яка регламентує використання конфіденційного співробітництва: по-перше, не передбачає повноліття та дієздатність як обов'язкові умови встановлення з особами конфіденційного співробітництва; а по-друге, не містить прямої заборони щодо цього.

Отже, досліджуючи це питання, ми спочатку повинні визначити коло суб'єктів, які належать до вказаної категорії осіб, проаналізувати структуру і форми злочинності неповнолітніх, а надалі оцінити необхідність дотримання критеріїв повноліття та дієздатності як невід'ємних умов залучення особи до проведення НС(Р)Д.

Так, згідно з ч. 2 ст. 6 Сімейного кодексу України (далі - СК), малолітньою вважається дитина до досягнення нею чотирнадцяти років. Неповнолітньою вважається дитина віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років.

Щодо структури злочинності неповнолітніх за ступенем тяжкості скоєних ними або за їхньою участю злочинів, Н.В. Лісова звертає увагу, що кількість особливо тяжких злочинів порівняно з 2017 та 2018 роками зменшилась майже вдвічі (з 48 до 17). Порівняно з 2017 роком суттєво зменшилася й кількість випадків скоєння неповнолітніми тяжких злочинів: 2017 року - 1564 (50%); 2018 року - 1331 (47%) [4, с. 62]. На наш погляд, хоча автор і констатує позитивну динаміку щодо зменшення кількості вчинення особливо тяжких і тяжких злочинів за участю неповнолітніх, однак питома вага подібних кримінальних правопорушень становить майже 50% з усіх злочинів, скоєних вказаною категорією осіб, і це досить високий негативний показник. Також вищевказаний автор зазначає, що у 2018 році, а також упродовж попередніх років залишаються найпоширенішими п'ять видів злочинів неповнолітніх, а саме: 1) злочини проти власності (81%); 2) незаконне заволодіння транспортними засобами (6,1%); 3) злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів (3,2%); 4) злочини проти життя і здоров'я особи (2,4%); 5) хуліганство (1,7%) [4, с. 63]. При цьому науковець зауважує, що близько 71% неповнолітніх осіб скоюють злочини віком від 16 до 18 років і лише 30% від 14 до 16 років [4, с. 63]. Крім того, неповнолітнім старшої вікової групи притаманно вчиняти більш тяжкі суспільно небезпечні діяння, ніж особам віком 14-16 років [5, с. 128].

Разом із тим слід відзначити, що дані зазначеного автора базуються на судовій статистиці, а тому не відображають реальних масштабів злочинності серед неповнолітніх. На підтвердження цього Л.В. Дундич, посилаючись на авторський колектив монографічного дослідження «Кримінологічні проблеми попередження злочинності неповнолітніх у великому місті», констатує, що злочинність неповнолітніх кримінологи традиційно відносять до розряду високолатентної [6, с. 97].

Також небезпечність цього негативного явища підтверджується тим, що представники різноманітних кримінальних структур залучають до протиправної діяльності неповнолітніх або ж вказана категорія осіб стає потерпілими від таких злочинних дій. Так, Л.В. Дундич зазначає, що серйозною проблемою у запобіганні злочинності серед неповнолітніх є негативний вплив на неповнолітніх осіб із боку структур організованої злочинності. І дедалі частіше спостерігається ситуація, коли неповнолітні беруть активну участь у скоєнні допоміжних або прямих злочинних дій [6, с. 98]. А Н.В. Лісова констатує, що більшість неповнолітніх (37%) учиняє злочини групою, з них: 15% - виключно разом з неповнолітніми, а 18% - за участю дорослих. Здебільшого це тяжкі й особливо тяжкі злочини проти власності, проти життя та здоров'я особи [4, с. 63]. Крім того, ми можемо спостерігати, що станом натепер відбулися різкі зміни в методології та типах злочинів. Так, виник феномен кіберзло- чинності, який поширюється на всі види злочинів, включаючи сучасне рабство, незаконний обіг вогнепальної зброї та інші кримінальні правопорушення, і включає неповнолітніх як у якості жертв, так і в якості злочинців. Із цього випливає, що за рахунок вдосконалення кримінального процесуального законодавства правоохоронні органи мають отримати ефективні інструменти досудового розслідування для протидії вищевказаним загрозам.

Своєю чергою ми також спостерігаємо, що на практиці існують непоодинокі випадки, коли до проведення НС(Р) Д необхідно залучати неповнолітніх. Наприклад, якщо неповнолітній входить до групи осіб, якою планується скоєння вбивства з корисливих мотивів. Або ж він залучений до протиправної діяльності терористичної організації чи злочинного угруповання, яке спеціалізується на торгівлі наркотичними засобами чи на торгівлі людьми, і може бути свідком або потерпілим. У подібних випадках проведення за його участю НС(Р)Д дасть можливість виявити, попередити або припинити скоєння особливо тяжкого або тяжкого злочину і зібрати докази щодо суб'єктивної сторони злочину інших учасників злочинної організації чи угруповання. Разом із тим вказане питання, як ми вже зазначали, не врегульоване КПК, а тому потребує більш детального наукового опрацювання.

Досить важливим аспектом досліджуваного питання є процесуальний статус неповнолітнього на стадії прийняття рішення стороною обвинувачення про залучення його до конфіденційного співробітництва і проведення негласних слідчих (розшукових) дій. Як ми зазначали, неповнолітній може виступати свідком, заявником або ж потерпілим. Своєю чергою норми міжнародного права вимагають неухильного дотримання прав дитини незалежно від її процесуального статусу. Тому ми вважаємо, що зазначені вимоги також мають дотримуватися уповноваженим суб'єктом під час залучення неповнолітнього до конфіденційного співробітництва в інтересах кримінального провадження.

Так, згідно з принципами 2 та 9 Декларації прав дитини від 20.11.1959 року у разі ухвалення законів основною метою має бути найкраще забезпечення інтересів дитини. Дитина має бути захищена від усіх форм недбалого ставлення, жорстокості та експлуатації. Вона не повинна бути об'єктом торгівлі в будь-якій формі [7]. На наш погляд, з урахуванням зазначених вимог, залучаючи неповнолітнього до конфіденційного співробітництва для участі у проведенні НС(Р)Д, уповноважені суб'єкти насамперед мають оцінити ризики подібних заходів. При цьому пріоритетом для правоохоронців має бути захист конфідента, а також створення умов для виведення його з небезпеки, оскільки він може бути втягнутим у злочинну діяльність або бути її об'єктом спрямування, тобто жертвою.

Відповідно до ст. 1 Конвенції «Про права дитини» від 20.11.1989 року (далі - КППД) дитиною є кожна людська істота до досягнення 18-річного віку, якщо за законом, застосовуваним до такої особи, вона не досягає повноліття раніше [8]. У цьому аспекті слід звернути увагу, що укладачі зазначеного міжнародного документа передбачили, що національне законодавство може передбачати випадки, коли дитина досягає повноліття до 18-річ- ного віку, а отже, стає повністю дієздатною. У ст. 12 КППД зазначається, що держави-учасниці забезпечують дитині, здатній сформулювати власні погляди, право вільно висловлювати ці погляди з усіх питань, що торкаються дитини, причому поглядам дитини приділяється належна увага згідно з її віком і зрілістю. З цією метою дитині, зокрема, дається можливість бути заслуханою в ході будь- якого судового чи адміністративного розгляду, що стосується дитини, безпосередньо або через представника чи відповідний орган у порядку, передбаченому процесуальними нормами національного законодавства. Крім того, у ст. 16 КППД наголошується, що жодна дитина не може бути об'єктом свавільного або незаконного втручання в здійснення її права на особисте і сімейне життя, недоторканність житла, таємницю кореспонденції або незаконного посягання на її честь і гідність. Дитина має право на захист закону від такого втручання або посягання [8]. Отже, аналізуючи вказані норми, ми можемо дійти висновку, що під час прийняття рішення про залучення неповнолітнього до проведення НС(Р)Д, представник сторони обвинувачення має забезпечити майбутньому конфіденту можливість вільно висловлювати свої погляди з приводу участі у вказаних процесуальних діях, пересвідчитись, що він через свій вік та зрілість розуміє всі потенційні наслідки своєї тимчасової добровільної відмови від реалізації деяких своїх прав (у частині втручання у приватне спілкування, недоторканості житла і т.ін.). Крім того, на наш погляд, отримання добровільної згоди неповнолітнього щодо участі у проведенні НС(Р)Д є обов'язковою умовою його залучення, без попереднього одержання якої уповноважений суб'єкт не має права приймати подібне процесуальне рішення.

Також у статтях 33, 34, 35, 36, 37, 38 КППД держави-учасниці мають вживати всіх необхідних заходів для досягнення таких цілей: 1) захисту дітей від незаконного зловживання наркотичними засобами та психотропними речовинами та не допускати залучення дітей до протизаконного виробництва таких речовин і торгівлі ними; 2) захисту дитини від усіх форм сексуальної експлуатації та сексуальних розбещень; 3) відвернення викрадень дітей, торгівлі дітьми чи їх контрабанди в будь- яких цілях і в будь-якій формі; 4) захисту дитини від усіх форм експлуатації, що завдають шкоди будь-якому аспекту добробуту дитини; 5) недопущення, щоб дитина піддавалась катуванням та іншим жорстоким, нелюдським або принижуючим гідність видам поводження; 6) вжиття всіх можливих заходів з метою забезпечення захисту дітей, яких торкається збройний конфлікт, та догляду за ними. А тому ми вважаємо, що залучення неповнолітнього до проведення НС(Р)Д у кожному конкретному кримінальному провадженні попередньо повинно бути детально оцінено на предмет наявних ризиків. При цьому заплановані заходи мають бути нерозривно пов'язані з виконанням завдань, визначених у КППД, та забезпеченням безпеки неповнолітнього.

З урахуванням викладеного, на наш погляд, є досить логічним здійснення більш детального аналізу категорій дієздатності та повноліття як суттєвих умов залучення неповнолітньої особи до проведення НС(Р)Д.

Так, згідно зі ст. 30 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), цивільну дієздатність має фізична особа, яка усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними. Цивільною дієздатністю фізичної особи є її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання. Згідно з ЦК, розрізняють повну дієздатність (нею володіють психічно здорові особи, які досягли 18 років і прирівняні до них категорії осіб), дієздатність осіб віком від 14 до 18 років (ст. 34 ЦК) і дієздатність осіб, що не досягли 14 років (ст. 33 ЦК).

Своєю чергою законодавство передбачає, що у повному обсязі цивільна дієздатність виникає з 18 років, тобто з досягненням повноліття (ст. 34 ЦК). У випадках, коли закон допускає вступ у шлюб до досягнення 18 років, громадянин, що не досяг повноліття, здобуває дієздатність у повному обсязі з часу вступу в шлюб або записані матір'ю чи батьком дитини (ч. 1 ст. 35 ЦК). Ст. 22 СКУ встановлює шлюбний вік для чоловіків 18 років, для жінок - 17 років. Згідно зі ст. 23 СК, за заявою особи, що досягла 14 років, суд може надати їй право на шлюб, якщо це відповідає її інтересам (вагітність, народження дитини і т. п.). Особа, що придбала дієздатність у повному обсязі унаслідок вступу в шлюб до досягнення шлюбного віку, у випадку припинення шлюбу зберігає дієздатність у повному обсязі, навіть якщо вона до цього не досягла повноліття (ч. 2 ст. 34 ЦК).

Також відповідно до норм статті 35 ЦК повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла 16 років і працює за трудовим договором або яка досягла 16 років і бажає займатися підприємництвом. Надання повної дієздатності здійснюється органом опіки і піклування за наявності письмової згоди батьків (уси- новлювачів) чи піклувальника, а за відсутності такої згоди - судом. Якщо особа, яка досягла 16 років, бажає займатися підприємництвом, то за наявності згоди на це батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки і піклування вона може бути зареєстрована як підприємець. Особа здобуває повну цивільну дієздатність з моменту державної реєстрації особи як підприємця.

Тобто з урахуванням викладеного ми можемо констатувати, що чинне цивільне законодавство України передбачає випадки, коли неповнолітній набуває повної дієздатності з 16 або 14 років залежно від конкретних обставин.

У зв'язку з цим необхідно також дослідити стандарти визначення віку кримінальної відповідальності для неповнолітніх як у міжнародній практиці, так і в національному законодавстві.

Згідно з коментарем до п. 4 Мінімальних стандартних правил Організації Об'єднаних Націй, що стосуються відправлення правосуддя стосовно неповнолітніх («Пекінські правила») (далі - МСП), мінімальні межі віку кримінальної відповідальності досить різні залежно від історичних та культурних особливостей. Використання сучасного підходу полягає у визначенні здатності дитини перенести пов'язані з кримінальною відповідальністю моральні та психологічні аспекти, тобто визначення можливості залучення дитини через індивідуальні особливості її чи її сприйняття та розуміння до відповідальності за явно антигромадську поведінку. Якщо вікова межа кримінальної відповідальності встановлена на занадто низькому рівні або взагалі не встановлена, поняття відповідальності стає безглуздим. Загалом наявний зв'язок між поняттям відповідальності за правопорушення або злочинну поведінку та іншими соціальними правами та обов'язками (такими як сімейне становище, цивільне повноліття тощо). Тому слід докласти зусиль для встановлення розумної нижчої вікової межі, яка могла б застосовуватися в міжнародному масштабі [12].

Згідно з ч. 1 ст. 18 Кримінального кодексу України (далі - КК), суб'єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у певному передбаченому КК віці. Це визначення характеризує поняття загального суб'єкта, тобто містить у собі таку сукупність ознак, що є обов'язковою для особи, яка вчинила будь-який злочин. Отже, кримінальній відповідальності і покаранню може підлягати особа тільки за наявності трьох ознак, таких як: а) фізична; б) осудна; в) яка досягла певного віку [9, с. 59].

Відповідно до ст. 485 КПК під час досу- дового розслідування та судового розгляду кримінальних правопорушень, вчинених неповнолітніми, крім обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, серед іншого також з'ясовуються повні і всебічні відомості про особу неповнолітнього: його вік (число, місяць, рік народження), стан здоров'я та рівень розвитку, інші соціально-психологічні риси особи, які необхідно враховувати у разі індивідуалізації відповідальності чи обрання заходу виховного характеру. За наявності даних про розумову відсталість неповнолітнього, не пов'язану з психічною хворобою, повинно бути також з'ясовано, чи міг він повністю усвідомлювати значення своїх дій і якою мірою міг керувати ними.

У частині 1 ст. 22 КК прямо зазначено, що «кримінальній відповідальності підлягають особи, яким до вчинення злочину виповнилося шістнадцять років». Цей вік прийнято називати загальним віком кримінальної відповідальності, тобто таким, з якого настає відповідальність за будь-який злочин. У частині 2 цієї ж статті встановлюється знижений вік кримінальної відповідальності: чотирнадцять років - за окремі, конкретно зазначені законом злочини. Серед цих злочинів, наприклад, такі: умисні вбивства (статті 115-117 КК), умисне завдання тяжких тілесних ушкоджень (ст. 121; ч. 3 ст. 345, 346, 350, 377, 398 КК), диверсія (ст. 113 КК), бандитизм (ст. 257 КК), терористичний акт (ст. 258 КК), зґвалтування (ст. 152 КК), крадіжка, грабіж і розбій (статті 185, 186, 187 КК) та ін. Передбачений ч. 2 ст. 22 КК перелік злочинів, за які настає відповідальність з 14 років, є вичерпним. Аналіз цих злочинів дає підстави для висновку, що законодавець знизив вік кримінальної відповідальності за дві групи злочинів: а) насильницькі злочини; б) майнові злочини. В основу зниження віку кримінальної відповідальності за ці злочини покладено такі критерії: а) рівень розумового розвитку особи, який свідчить про можливість уже в 14 років усвідомити фактичні ознаки та суспільну небезпечність злочинів, зазначених у ч. 2 ст. 22 КК; б) значна поширеність цих злочинів серед підлітків; в) значна суспільна небезпечність (тяжкість) більшості з цих злочинів [9, с. 71].

Із частини 1 ст. 19 КК випливає, що осудною є особа, яка «під час вчинення злочину могла усвідомлювати свої дії (бездіяльність) і керувати ними», а тому і може нести кримінальну відповідальність. Здатність особи під час скоєння злочину усвідомлювати свої дії (бездіяльність) означає правильне розуміння фактичних об'єктивних ознак злочину (об'єкта, суспільно небезпечного діяння, обстановки, часу і місця, способу його вчинення, його суспільно небезпечних наслідків тощо). Здатність усвідомлювати свої дії (бездіяльність) повинна бути пов'язана зі здатністю контролювати, керувати своїми вчинками. Тут свідомість і воля є взаємозалежними і лише у сукупності виступають передумовою для визнання особи винною. Осудність характеризує норму, типовий стан психіки людини, притаманний її певному віку, тому він, як правило, презюмується. На практиці питання про необхідність доведення осудності виникає, тільки якщо є сумніви у психічній повноцінності особи, яка вчинила передбачене кримінальним законом суспільно небезпечне діяння [9, с. 61].

Отже, з урахуванням викладеного ми можемо дійти висновку, що неповнолітні, які досягли віку кримінальної відповідальності, за загальними правилами можуть усвідомлювати свої протиправні дії і нести за них відповідальність. За цим же принципом неповнолітні потерпілі, заявники та свідки, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер власної поведінки, можуть адекватно оцінювати аналогічні протиправні дії інших осіб та інформувати про них органи правопорядку. Тому, на наш погляд, є досить логічним, що у разі вирішення питання про залучення неповнолітнього до проведення НС(Р)Д уповноважена особа, приймаючи до уваги вік особи, вид і тяжкість розслідуваного кримінального правопорушення, повинна пересвідчитись (у тому числі із залученням спеціаліста) у здатності неповнолітнього усвідомлювати власні протиправні дії та злочинні дії інших осіб, а також дії, які він має виконувати під час конфіденційного співробітництва, та здатності керувати ними.

На підтвердження вищевказаного можна навести зміст п. 5 МСП, в якому зазначено, що уповноважений суб'єкт під час досудового розслідування повинен сприяти благополуччю неповнолітнього та застосовувати «принцип пропорційності», тобто забезпечити пропорційність процесуальних дій у відповідь з урахуванням особливостей обставин правопорушення та особи правопорушника, а також жертви.

Крім того, досліджуючи вказане питання, пропонуємо проаналізувати іноземну практику залучення неповнолітніх до конфіденційного співробітництва з органами правопорядку, а також оцінити можливість імплементації деяких процесуальних рішень у вітчизняне законодавство. На наш погляд, досить корисним з наукової точки зору є нормативне регулювання, а також практика залучення неповнолітніх як конфіденційних джерел під час розслідування кримінальних правопорушень правоохоронними органами Великобританії.

Загалом у Великій Британії проникнення в злочинне середовище здійснюють офіцери під прикриттям, яких на законодавчому рівні зараховано до так званих прихованих людських розвідувальних джерел. Особа є прихованим людським розвідувальним джерелом (агентом, інформатором, офіцером під прикриттям), якщо вона встановлює чи підтримує особисті або іншого роду стосунки з іншими особами з прихованою метою отримання інформації або забезпечення доступу до будь-якої інформації для іншої особи; або таємно розкриває інформацію, отриману з використанням таких взаємин чи внаслідок існування таких взаємин [13, с. 116].

Основним нормативно-правовим актом, який регламентує залучення осіб до конфіденційного співробітництва у вказаній країні, є Закон про повноваження слідчих органів від 2000 року (Regulation of Investigatory Powers Act 2000). Цей закон має певні особливості, а саме: кодифікує, систематизує практично все оперативно-розшукове законодавство Великої Британії; регулює майже всю негласну діяльність спеціальних служб і правоохоронних органів Великої Британії, що стосується основних прав громадян; поширює свою дію на всі правоохоронні органи Великої Британії; установлює чіткі підстави, умови й порядок санкціонування та проведення оперативно-розшукових заходів на основі узагальнення й кодифікування раніше чинного законодавства з урахуванням досвіду інших держав і рекомендацій Європейського суду з прав людини [13, с. 13].

Розділи 26 та 29 вказаного законодавчого акта, серед іншого, регламентують використання прихованих людських розвідувальних джерел (Covert Human Intelligence Source, або скорочено CHIS), а також протиправну поведінку в ході чи у зв'язку з використанням прихованих людських розвідувальних джерел [14]. Крім того, важливим документом, який регулює різноманітні аспекти роботи із негласними інформаторами, є Переглянутий кодекс практики використання прихованих людських розвідувальних джерел (Revised Covert Human Intelligence Source (CHIS) code of practice) (далі - Кодекс практики) [15]. Передбачені вказаними нормативно- правовими актами заходи є свого роду аналогами визначених законодавством України таких видів НС(Р)Д, як використання конфіденційного співробітництва (ст. 275 КПК) та виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 272 КПК). При цьому останній вид НС(Р)Д має розглядатися у взаємозв'язку з вимогами ст. 43 КК (виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації).

Своєю чергою іноземний нормотво- рець зазначає, що дозвіл на протиправну поведінку може бути наданий лише стосовно CHIS після або одночасно з дозволом відповідно до розділу 29, що дозволяє санкціонувати використання відповідного прихованого людського розвідувального джерела. Подібний підхід також застосований і впорядниками глави 21 КПК, якою передбачається перед залученням особи до проведення НС(Р)Д попередньо встановлювати з нею конфіденційне співробітництво.

Крім того, розділ 29С Закону про повноваження слідчих органів від 2000 року передбачає можливість використовувати як прихованих людських розвідувальних джерел неповнолітніх (Juvenile Covert Human Intelligence Source або скорочено JCHIS). Так, дозвіл на застосування протиправної поведінки неповнолітнім - це дозвіл відповідно до розділу 29В на протиправні дії в ході чи у зв'язку з використанням прихованих людських розвідувальних джерел, якщо таке джерело не досягло 18 років («неповнолітнє джерело»).

Спеціально уповноважена особа може надати дозвіл на протиправну поведінку неповнолітнього у випадку, якщо: 1) взято до уваги відповідні оцінки ризиків; 2) існують виняткові обставини, а саме: немає ґрунтовних підстав вважати, що внаслідок надання такого дозволу неповнолітньому може бути завдано будь-якої шкоди та такий дозвіл буде сумісним з необхідністю захисту та забезпеченням інтересів неповнолітнього; 3) вказівки на проведення зустрічей з неповнолітнім є діючими.

Під «відповідною оцінкою ризиків» мається на увазі визначення і оцінка характеру та величини ризиків заподіяння шкоди неповнолітнім джерелам, що виникають у ході чи в результаті поведінки, передбаченої дозволом. А «шкодою» є тілесні ушкодження або психологічний дистрес (стан який негативно впливає на організм та на поведінку і діяльність людини. Таке явище може стати причиною дисфункціональних і патологічних порушень. Це руйнівний процес, який характеризується погіршенням психофізіологічних функцій. Як правило, таке перенапруження є тривалим стресом, у разі якого мобілізуються і витрачаються всі резерви адаптації [16]).

Під «вказівками на проведення зустрічей» маються на увазі заходи, що застосовуються у разі використання неповнолітніх джерел та передбачають:

1) коли джерелом виступає особа, яка не досягла 16-річного віку (мається на увазі від 14 до 16 років), залучається відповідальна особа (спеціальний інспектор), яка за своєю посадою і повноваженнями може надавати дозвіл на протиправну поведінку неповнолітнього. Вказана особа несе відповідальність за забезпечення присутності дорослої особи (представника неповнолітнього) на всіх зустрічах, присвячених дозволу, який проводиться між джерелом та особою, що представляє відповідний слідчий орган; 2) коли ж джерелом виступає 16- або 17-річна особа, то у виправданих випадках проведення зустрічей дозволяється без присутності дорослої особи (представника неповнолітнього). При цьому відповідальна посадова особа, яка забезпечує участь у зустрічі дорослого, має вести облік причин для всіх таких рішень щодо її відсутності. Подібна норма має своє підґрунтя у міжнародному праві. Так, згідно з п. 15.2 МСП компетентний орган влади може відмовити батькам або опікуну брати участь у судовому розгляді, якщо маються підстави вважати, що це необхідно в інтересах неповнолітнього. Це стосується випадків, коли присутність батьків або опікунів під час слухання справи негативно впливає, наприклад, якщо вони проявляють вороже ставлення до неповнолітнього; тому повинна бути передбачена можливість відмови їм у такій участі.

Під «відповідальною дорослою особою» мається на увазі: 1) один із батьків чи опікун неповнолітнього джерела; 2) будь- яка інша особа, яка на цей час несе відповідальність за добробут неповнолітнього джерела або має інші права на представлення його інтересів. На вказану категорію осіб покладається роль у забезпеченні того, щоб неповнолітній не був залучений до правоохоронної діяльності таким чином, що суперечить його волі чи інтересам.

Окрім відомчого контролю за процедурою залучення неповнолітніх до конфіденційного співробітництва та надання дозволів на протиправну поведінку, у Великобританії також існує судовий контроль. Так, за фактом надання або скасування подібних дозволів має бути поінформований Комісар з питань слідчих повноважень (суддя), який здійснює незалежний нагляд за слідчими повноваженнями.

Згідно з проведеним аналізом Комісаром зі слідчих повноважень, викладеним в інформаційному бюлетені використання неповнолітніх прихованих людських розвідувальних джерел (Juvenile CHIS factsheet), останнім зроблені висновки, що на практиці JCHIS не мають завдання брати участь у злочинах, до яких вони ще не причетні. Рішення про дозвіл приймалися лише там, де є найкращий варіант для розриву кола злочинів і небезпеки для молодої людини. Відносини між державним органом і JCHIS ніколи не є експлуататорськими - добробут CHIS є основою всіх відносин з куратором. Як зазначає суддя, на жаль, молодь іноді втягується в злочинну діяльність, у тому числі як жертви злочинів. За деяких обставин молода людина може мати унікальний доступ до інформації чи розвідувальних даних, які можуть зіграти важливу роль у припиненні злочинності, притягненні до відповідальності правопорушників та запобіганні подальшої шкоди окремим особам та ширшій спільноті. Без можливості дозволити участь у цій діяльності неповнолітнього, ключові розвідувальні дані будуть втрачені, а інші особи будуть експлуатуватися цими злочинними групами. Існує також ризик, що це призведе до того, що банди все частіше використовуватимуть неповнолітніх, оскільки вони можуть бути впевнені, що молоді люди не працюють від імені держави [17].

Крім того, з аналізу вищевказаних нормативно-правових актів Великобританії випливає, що порівняно з дорослими вони встановлюють додаткові гарантії для залучення як CHIS неповнолітніх. Так, жоден неповнолітній не може бути використаний як JCHIS без застосування широких гарантій для забезпечення його безпеки та запобігання його фізичній чи психологічній шкоді у результаті виконання цієї ролі. Вказані додаткові запобіжні заходи включають:

1) дозвіл на вищому рівні (мається на увазі, що порівняно з дорослим вища посадова особа санкціонує залучення неповнолітнього до конфіденційного співробітництва і дозволяє протиправну поведінку);

2) розширений процес оцінки ризиків (у рамках цього процесу правоохоронці можуть залучати осіб, які мають спеціальну підготовку та досвід у таких галузях, як психічне здоров'я та соціальна допомога);

3) коротший період дозволу на чотири місяці з переглядом дозволу принаймні раз на місяць (тобто раз на місяць уповноважена особа (спеціальний інспектор) повинна проводити перевірки, за результатами яких оцінити, чи залишається необхідним і пропорційним використання JCHIS, а отже, чи залишається дозвіл виправданим. У протилежному випадку дозвіл скасовується).

У Кодексі практики чітко зазначено, що потреба захищати та заохочувати найкращі інтереси неповнолітніх є першочерговим фактором у всіх операціях, пов'язаних із CHIS неповнолітніх, що відображає вимогу статті 3 Конвенції Організації Об'єднаних Націй про права дитини [17].

Також слід відзначити, що відповідно до Кодексу практики офіцери, залучені до операцій із JCHIS, повинні належним чином бути навчені роботи з неповнолітніми і зобов'язані брати до уваги всі аспекти надання захисту таким неповнолітнім. Це включає особливу увагу до планування безпеки таких неповнолітніх осіб та підтримання цього рівня безпеки протягом усього періоду операції.

Досить цікавою в контексті досліджуваного питання є позиція співробітника поліції Великобританії, який часто працював під прикриттям, і поділився нею з доктором Брайаном Чаппеллом з університету Портсмута під час написання останнім докторської дисертації на тему «дітей- шпигунів». За словами поліцейського, на практиці правоохоронні органи виходять з того, що неповнолітній вже перебуває в небезпечному середовищі і так чи інакше залучений до кримінальної діяльності. «Той факт, що у молодої людини налагоджений контакт зі співробітником правоохоронних органів, який курує цю справу, можна розглядати як плюс, адже раніше неповнолітній перебував у небезпечному середовищі один. І його становище таємного інформатора за необхідності допоможе захистити його від криміналу», - заявив поліцейський. Він наполягає, що така схема не тільки не шкодить дитині, а й дає можливість вирватися з кримінального світу і почати життя наново [18]. На наш погляд, ця думка є досить слушною і заслуговує на підтримку.

Отже, з урахуванням чинного законодавства України, а також міжнародного права і практики іноземних країн пропонуємо зупинитись на шляхах можливого удосконалення кримінальних процесуальних механізмів із залучення неповнолітніх як конфіденційних джерел в інтересах кримінального провадження і використання їх під час проведення НС(Р)Д.

Так, на наш погляд, положення ст. 275 КПК повинні бути доповнені в частині того, що до проведення НС(Р)Д можуть залучатися особи віком від 16 до 18 років. А у разі розслідування особливо тяжких і тяжких злочинів, кримінальна відповідальність за які наступає з 14 років, відповідно й особи, які досягли 14-річного віку. При цьому неповнолітній має залучатися до проведення НС(Р)Д у виключних випадках із дотриманням пропорційності між інтересами неповнолітнього і суспільства.

Також ми вважаємо, що для встановлення конфіденційного співробітництва та залучення неповнолітнього до проведення НС(Р)Д повинний бути більш складний механізм прийняття вказаного процесуального рішення, який передбачатиме посилений контроль за дотриманням прав дитини і мінімізацію можливих зловживань з боку слідчого. Тому ст. 275 КПК має бути доповнена окремою частиною, якою передбачено, що під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий за погодженням з прокурором має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з неповнолітніми особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.

Крім того, ст. 272 КПК повинна бути доповнена положеннями, які передбачатимуть, що під час досудового розслідування тяжких або особливо тяжких злочинів можуть бути отримані відомості, речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, неповнолітньою особою, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, або є учасником зазначеної групи чи організації, яка на конфіденційній основі співпрацює з органами досудового розслідування. Виконання неповнолітнім такого спеціального завдання, як негласної слідчої (розшукової) дії, здійснюється на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням прокурора або клопотанням керівника органу досудового розслідування, погодженого з прокурором. При цьому виконання спеціального завдання неповнолітньою особою не може перевищувати три місяці, а в разі необхідності строк його виконання може бути продовжений на три місяці на підставі ухвали слідчого судді за клопотанням прокурора або клопотанням керівника органу досудового розслідування, погодженого з прокурором.

У клопотанні прокурора або клопотанні керівника органу досудового розслідування, погодженого з прокурором, крім відомостей, передбачених ст. 248, ч. 3 ст. 272 КПК зазначається: 1) яким саме чином неповнолітній залучений до кримінального середовища (подібне трактування має на меті заборону впроваджувати неповнолітнього у злочинне середовище, оскільки на момент його залучення до конфіденційного співробітництва і прийняття рішення про виконання спеціального завдання, він уже має бути учасником або брати участь в організованій групі чи злочинній організації); 2) обґрунтування необхідності виконання спеціального завдання саме неповнолітнім і відсутністю можливостей використати інші засоби одержання доказів, у т.ч. із задіянням повнолітніх (мається на увазі виключні (унікальні) можливості неповнолітнього в конкретному кримінальному провадженні); 3) результати оцінки ризиків виконання спеціального завдання неповнолітнім (висновки керівника органу досудового розслідування або прокурора, що зроблені на підставі матеріалів конкретного кримінального провадження з приводу існування загроз і вірогідності завдання фізичної та (або) психологічної шкоди неповнолітньому під час проведення НС(Р)Д, а також висновки профільних спеціалістів (психолог, педагог, лікар і т.д.), залучених у рамках кримінального провадження, щодо фізичного і психологічного стану неповнолітнього і його здатності брати участь у такому виді НС(Р)Д).

Крім того, слідчий суддя, який дав дозвіл на проведення вказаного виду НС(Р)Д, раз на місяць повинен проводити перевірку санкціонованих заходів, за результатами якої оцінювати необхідність та виправданість подальшого використання неповнолітнього у разі проведення НС(Р)Д. А в протилежному випадку виносити ухвалу про скасування дозволу на проведення спеціального завдання.

Також бачиться, що слідчий, приймаючи рішення за погодженням з прокурором про залучення неповнолітнього до проведення інших НС(Р)Д (окрім виконання спеціального завдання), крім даних, передбачених ст. 251 КПК, повинен зазначати у постанові: 1) обґрунтування необхідності встановлення з неповнолітнім конфіденційного співробітництва та залучення його для проведення НСР(Р)Д, а також відсутністю можливостей використати інші засоби одержання доказі, в т.ч. із задіянням повнолітніх; 2) результати оцінки ризиків встановлення з неповнолітнім конфіденційного співробітництва та залучення його для проведення НС(Р)Д.

Своєю чергою у разі прийняття уповноваженим суб'єктом рішення про залучення неповнолітнього до проведення НС(Р)Д або одержання відповідної ухвали суду слідчим повинно бути прийнято рішення про забезпечення безпеки неповнолітнього як учасника кримінального судочинства, а також надано доручення про його виконання уповноваженими оперативними підрозділами, які, своєю чергою, повинні розробити і забезпечувати виконання плану захисту неповнолітнього під час проведення НС(Р)Д, а у разі необхідності і до завершення досудового розслідування або зникнення загрози конфіденту. Також з метою забезпечення безпеки неповнолітнього під час проведення НС(Р)Д усі процесуальні документи з його участю повинні зберігати у таємниці достовірні відомості про його особу, тобто відображати вигадані установчі дані.

Крім того, слід відзначити, що ст. 227 КПК передбачає, що у разі участі малолітньої або неповнолітньої особи у проведенні слідчих (розшукових) дій забезпечується участь законного представника, педагога або психолога, а за необхідності - лікаря. При цьому у виняткових випадках, коли участь законного представника може завдати шкоди інтересам малолітнього або неповнолітнього свідка, потерпілого, слідчий, прокурор за клопотанням малолітнього або неповнолітнього чи з власної ініціативи має право обмежити участь законного представника у виконанні окремих слідчих (розшукових) дій або усунути його від участі у кримінальному провадженні та залучити замість нього іншого законного представника.

Зважаючи на викладене і беручи до уваги те, що негласні слідчі (розшукові) дії є різновидом слідчих (розшукових) дій, нам видається за можливе застосування вимог вищевказаної статті під час проведення НС(Р)Д. Тобто ми вважаємо, що в КПК повинно бути визначено, що у разі встановлення конфіденційного співробітництва з неповнолітнім та залучення його до проведення НС(Р)Д, а також у разі проведення зустрічей з ним під час їх реалізації, обов'язково повинен бути присутнім законний представник неповнолітнього, психолог або педагог (лікар), які своєю присутністю гарантують забезпечення інтересів дитини, а також добровільність прийнятих нею рішень. При цьому в подібних випадках вищевказані суб'єкти надають сприяння і допомогу у проведенні НС(Р)Д, а тому, на наш погляд, слідчий повинен встановлювати з ними конфіденційне співробітництво. Своєю чергою також у процесуальному плані представник неповнолітньої особи виступає свідком, а психолог, педагог або лікар є спеціалістами, які залучені до проведення НС(Р)Д, а тому вони відповідно до ч. 3 ст. 66 КПК та п. 3 ч. 5 ст. 71 КПК повинні бути попереджені про заборону розголошувати відомості щодо процесуальних дій, а також про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 387 КК за розголошення таких даних.

У разі відмови законного представника неповнолітнього від встановлення з ним конфіденційного співробітництва та взяття участі у проведенні НС(Р)Д або коли участь законного представника може завдати шкоди інтересам неповнолітнього свідка, потерпілого, заявника, в КПК має бути передбачено право слідчого, прокурора за клопотанням неповнолітнього чи з власної ініціативи залучити замість нього іншого законного представника, а у разі його відсутності представника органу опіки і піклування.

Крім того, відповідальним за забезпечення участі законного представника неповнолітнього та психолога під час проведення процесуальних дій має бути прокурор, який також у ході зустрічей з неповнолітнім конфідентом під час проведення НС(Р)Д повинен здійснювати оцінку ризиків для нього і у разі виникнення реальних загроз припиняти проведення НС(Р)Д або ініціювати його припинення перед слідчим суддею, який дозволив виконання спеціального завдання неповнолітнім. Також саме прокурору повинно бути надано право у виняткових випадках, коли участь законного представника може завдати шкоди інтересам неповнолітнього свідка, потерпілого, заявника за клопотанням неповнолітнього чи з власної ініціативи обмежити участь законного представника у разі проведення НС(Р)Д або усунути його від участі у кримінальному провадженні та залучити замість нього іншого законного представника. Подібне рішення приймається прокурором у формі постанови із його детальним обґрунтуванням. При цьому участь психолога є обов'язковою.

Окремо також слід звернути увагу на необхідність фахової підготовки і спеціалізації слідчих, прокурорів, суддів, а також працівників оперативних підрозділів, які беруть участь у роботі з неповнолітніми як конфіденційне джерело.