Причинки до кримінально-правової охорони державних символів: український та іноземний досвід

Размещено на http://www.allbest.ru/

ПРИЧИНКИ ДО КРИМІНАЛЬНО-ПРАВОВОЇ ОХОРОНИ ДЕРЖАВНИХ СИМВОЛІВ: УКРАЇНСЬКИЙ ТА ІНОЗЕМНИЙ ДОСВІД

Самощенко Ігор Вікторович, кандидат юридичних наук, доцент,

доцент катедри кримінального права № 2,

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,

Україна, м. Харків

Житинський Олексій Вікторович, студент 3 курсу

першого (бакалаврського) рівня вищої освіти за спеціальністю 293 «Міжнародне право» міжнародно- правового факультету,

Національний юридичний університет імені Ярослава Мудрого,

Україна, м. Харків

Анотація

Розкрито проблему забезпечення охорони державних символів України та іноземних держав засобами кримінального права крізь призму вітчизняної та світової практики. Досліджено релевантні норми кримінальних законів Російської імперії, УРСР та Польщі, що діяли на українських землях у XIX-XX століттях. Проаналізовано вітчизняну судову практику у кримінальних справах, пов'язаних із наругою над символами держави. Проілюстровано, що українські правоохоронні органи не завжди правильно кваліфікують цей злочин, що зумовлено відсутністю конституційних законів, які закріплюють систему державних символів України, а також прогалинами правового регулювання, зокрема в аспекті кримінально-правової охорони прапора Європейського Союзу, членство в якому є стратегічним пріоритетом зовнішньополітичної діяльності України. Наголошено, inter alia, на помилковості кваліфікації дій осіб під час акції протесту, яка відбулася під Офісом президента 20 березня 2021 року, як наруга над Державним Гербом. Розглянуто різноманітні підходи до кримінально-правової охорони державних символів у рамках тої чи тої правової системи - у кримінальному законодавстві США, Німеччини, Франції, Іспанії, Ісландії, Об'єднаних Арабських Еміратів, Узбекистану, Японії та інших держав. Окреслено зміст понять «глум», «глумлення», «наруга» та «осквернення». Наукова новизна цієї розвідки, з-поміж іншого, полягає у вивченні ретроспективи та перспектив запровадження юридичної відповідальності за зневагу державної мови, про необхідність упровадження якої йдеться в рішенні Конституційного Суду щодо конституційності Закону України «Про забезпечення функціонування української мови як державної». Автори запропонували врегулювати це питання нормами адміністративного права, зважаючи на досвід деяких країн пострадянського простору й критерії криміналізації діяння. Зроблено пропозиції стосовно вдосконалення вітчизняного механізму кримінально-правової охорони державних символів.

Ключові слова: державні символи; наруга над державними символами; проєкт нового Кримінального кодексу; Державний Прапор України; Державний Герб України; Державний Гімн України; державна мова.

Abstract

On the problem of criminal law protection of state symbols: Ukrainian and foreign experience

The article reveals the problem of Ukrainian and foreign state symbols criminal law protection considering domestic and world practice.

The authors also considered solutions of the problem within the framework of a particular legal system - in criminal law of the United States, Germany, France, Spain, Iceland, the United Arab Emirates, Uzbekistan, Japan and other countries. The scientific novelty of this investigation, among other things, is in the examination of both retrospective and prospects of legal responsibility for disrespect of the State language, which is necessary to establish according to the Constitutional Court's decision on the validity of the Law of Ukraine «On ensuring the functioning of the Ukrainian language as the state language».

Keywords: state symbols; insult; insult to state symbols; the State Flag of Ukraine; the State Emblem of Ukraine; the State Anthem of Ukraine; the State language.

Вступ

Державні символи1 ^{Лексична одиниця «символ», що її запозичено з грецької мови, має два нетермінних значення: умовне позначення якогось предмета, поняття або явища; 2) художній образ, який умовно відбиває яку-небудь думку, ідею, почуття і т. ін. Див.: [1].} є іманентними атрибутами, що засвідчують єдність та самобутність нації, увиразнюють суверенітет держави і виконують представницьку функцію на міжнародній арені. У статті 20 Конституції України закарбовано систему символів нашої держави - Державний Прапор, Державний Герб і Державний Гімн України. Водночас на сьогодні лише текст і музику славня затверджено конституційним законом, як того вимагає Конституція, тоді як інші державні символи затверджено постановами парламенту. Ба більше, закон не визначає порядок використання державних символів України та іноземних держав і, відповідно, не встановлює юридичної відповідальності за його порушення. Це зумовлює, по-перше, проблеми внутрішньодержавного характеру, як-то використання державними установами і громадянами Державного Прапора неналежного стану або неналежним способом, а, по-друге, - дипломатичні скандали, свідченням чого є виконання державного гімну Угорщини депутатами Сюртівської ОТГ Закарпатської области, відкриття кримінального провадження за фактом державної зради й подальше ускладнення міждержавних зносин України й Угорщини. Безсумнівно, ці та інші прогалини законодавчого регулювання, наведені в нашому дослідженні, справляють негативний вплив на суспільні відносини, зокрема в царині кримінально-правового забезпечення авторитету органів державної влади.

Метою нашої наукової статті є вивчення окремих теоретичних і практичних проблем правової охорони державних символів засобами кримінального права. У цій розвідці ми поклали собі за завдання: 1) дослідити кримінальні кодекси, що діяли на теренах сучасної України, а також кримінальні закони іноземних держав на предмет наявности в них самостійного складу злочину - наруги над державними символами; 2) проаналізувати українську судову практику з порушеної проблематики; 3) оцінити перспективи запровадження кримінальної відповідальності за зневагу (наругу) державної мови в Україні та проаналізувати відповідні законопроєкти; 4) висвітлити проблемні питання кваліфікації злочинів, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 338 КК; 5) запропонувати шляхи вдосконалення Кримінального кодексу України та практики його застосування.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Проблематику державної символіки, її функцій та належного використання досліджують не лише правники, а й філософи, політологи, історики, фахівці з дипломатичного протоколу. Питання правового захисту державної символіки перебуває на порубіжжі різних галузей права, є предметом багатоаспектного розгляду в галузях конституційного, кримінального, а в деяких країнах - і адміністративного права. Проаналізувавши інтерес українських учених до цієї проблематики, ми дійшли висновку, що вітчизняна наукова юридична громадськість здебільшого розглядає проблематику державної (офіційної) символіки як окремий правовий інститут у системі конституційного права. Це й недивно, адже державні символи є невідокремним елементом конституційного (державного) ладу кожної держави, водночас їх правову охорону, як правило, забезпечують за допомогою засобів кримінального права. У площині конституційного права інститут державної символіки досліджували Л. Какауліна (L. Kakaulina), П. Стецюк (P. Stetsiuk), О. Кушніренко (O. Kushnirenko), Н. Шаптала (N. Shaptala), В. Мішегліна (V. Mishehlina) та багато інших. Кримінально-правовий аспект питання перебував у фокусі уваги таких вітчизняних науковців, як М. Бажанов (M. Bazhanov), О. Баїк (O. Baik), С. Денисов (S. Denysov), Г. Болдарь (H. Boldar), В. Напи- ральська (V. Napyralska), І. Боднар (I. Bodnar), Ю. Дзюба (Yu. Dziuba) та ін. Єдиною в Україні комплексною науковою розвідкою, що присвячена проблемі забезпечення авторитету держави в аспекті її символів засобами кримінального права, наразі є дисертаційне дослідження В. Кармана (V. Karman).

Молдовські науковці С. Бринза (S. Brynza) та В. Статі (V. Stati) у 2018 р. здійснили порівняльно-правовий аналіз кримінального законодавства України та Республіки Молдова в контексті кримінальної відповідальности за наругу над державними символами.

Водночас досі є безліч дискусійних питань кваліфікації правопорушень, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 338 КК України. Аналіз шляхів забезпечення правової охорони державних символів у різних кримінально-правових системах також потребує більшої уваги, а питання доцільності запровадження кримінальної відповідальності за неповагу до державної мови в Україні досі зостається малодослідженим.

Виклад основного матеріалу дослідження

Наруга над державними символами у більшості країн світу є протиправним, кримінально караним діянням. В Україні державні символи є об'єктом кримінально-правової охорони. Прикметно, що санкція ч. 1 є суворішою за санкцію ч. 2 ст. 338 Кримінального кодексу (далі - КК), id est державні символи України кримінальний закон охороняє сильніше, ніж символіку іноземних держав. Окрім того, юридична конструкція означеної статті чітко вказує на те, що символи іноземних держав мають бути офіційно встановленими або піднятими, а наруга над гімном іноземної держави за чинним кримінальним законом взагалі не є караною. Ба більше, при застосуванні ч. 2 ст. 338 КК необхідне звернення до норм дипломатичного й консульського права (ст. 20 Віденської конвенції про дипломатичні зносини [2], ст. 29 Віденської конвенції про консульські зносини [3]), а так само до під- законних нормативно-правових актів України (Указ Президента України «Про Державний Протокол та Церемоніал України» [4]). Це зумовлено необхідністю тлумачення поняття «офіційно встановлений (піднятий) прапор або герб»¹, визначення якого немає у тексті Кодексу.

Як зазначає Ю. Дзюба (Yu. Dziuba), особливість двох складів злочину, передбачених у ст. 338 КК, полягає у фактичному збігові безпосереднього об'єкта з родовим, яким є авторитет держави [5; c. 191]. З нашого погляду, такий підхід надто категоричний. Так, родовим об'єктом злочинів, передбачених обома частинами ст. 338 КК, слід уважати суспільні відносини, що забезпечують авторитет органів державної влади, місцевого самоврядування, об'єднань громадян, а також журналістів як «четвертої гілки влади». Відповідно, авторитет органів державної влади² можна розглядати як видовий об'єкт вищезгаданих злочинів. Зрештою, їх безпосереднім об'єктом ми схильні вважати суспільні відносини у сфері забезпечення поважного ставлення до офіційних емблем держави, що підкреслюють власновладність її народу. Порядок використання офіційних символів України та іноземних держав на сьогодні de jure відсутній, оскільки має бути встановлений лише законом, а тому його не можна вважати безпосереднім об'єктом досліджуваних нами злочинів. З іншого боку, додатковим безпосереднім об'єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 338, на наш погляд, є гідність українського народу - громадян України всіх національностей.

Акт наруги може бути вчинено як відкрито (в присутності особи, що не є виконавцем чи співучасником злочину), так і таємно, проте обов'язковою для кваліфікації є публічна демонстрація сплюндрованого державного символу. Формами наруги над державним прапором чи гербом є глум, зрив прапора чи герба, їх знищення або пошкодження, скоєння цинічних дій, нанесення непристойних написів і малюнків та інші подібні дії [6, с. 671]. Формами наруги над Державним Гімном необхідно вважати його словесне осквернення, зле висміювання, умисне спотворення музики чи тексту гімну під час публічного виконання або шляхом публікації такого виконання у ЗМІ, соціальних мережах тощо. Злочини, передбачені обома частинами ст. 338 КК, є злочинами з фор Відповідно до вищенаведених правових актів таким є державний символ, установлений (піднятий): 1) на приміщеннях представництва (посольства), включно з резиденцією його голови та його засобом пересування; 2) на будівлі консульства, його вхідних дверях, резиденції та засобах пересування його голови, коли це пов'язано з виконанням службових обов'язків; 3) на летовищі (на вокзалі) впродовж зустрічі глави іноземної держави або уряду; 4) за маршрутом руху основного кортежу на вулицях столиці; 5) біля центрального входу до церемоніальної резиденції Президента України - Марийського палацу; 6) на авансцені театру під час його відвідування главою іноземної держави ex officio; 7) над державною резиденцією, в якій перебуває глава іноземної держави або її уряду. Не є переконливою думка, що об'єктом злочину, передбаченого ч. 2 ст. 338 КК, є авторитет іноземної держави. Під словосполукою «органи державної влади» в назві розділу XV Кримінального кодексу слід мати на увазі органи державної влади України.мальним складом, себто вважаються закінченими від початку наруги. Іншими словами, часткова реалізація злочинного діяння є достатньою для кваліфікації злочинів, передбачених ч. 1 і ч. 2 ст. 338 КК.

Суб'єкт злочинів - загальний - фізична осудна особа у віці від 16 років. Суб'єктивна сторона наруги над державними символами полягає у наявності в особи прямого умислу. В. Карман (V. Karman) подає таку кримінологічну характеристику особи-наругача над державною символікою: громадянин України (100 % випадків); чоловічої статі (93,5 %); вік - 18-25 років (45 %); освіта - базова середня (32 %) або ПЗСО (32 %); працездатний, але не працює/ не навчається (74 %); учинив злочин у стані алкогольного сп'яніння (68 % випадків) [7, с. 2-3].

Згідно з даними Державної судової адміністрації України (щорічні звіти про склад засуджених - форма №7), за останні 10 років за вчинення наруги над державними символами України (ч. 1 ст. 338 КК) були засуджені 36 осіб, усі вони є громадянами України. Водночас частину 2 ст. 338 за той самий період суди України жодного разу не застосовували. Найбільша кількість засуджених припадає на 2015 рік, що можна пояснити зростанням сепаратистських настроїв і неповаги до держави (один з мотивів вчинення наруги над державними символами, який, утім, на кваліфікацію не впливає) у 2014 р.¹ [ 9]. У 2017 р. кількість засуджених зменшилася до показників довоєнного 2012 р., однак протягом наступних трьох років можемо знову спостерігати тенденцію до зростання (див. табл. 1). Аналіз кримінологічних портретів засуджених за наругу над державною символікою України протягом 2018 - 2020 років (усього 14 осіб) свідчить, що жоден із них не мав вищої освіти, 7 осіб - віком від 18 до 25 років і жодного старше 50 років, 8 осіб вчинили злочин у стані алкогольного сп'яніння, 11 осіб не працювали й не навчалися.

Таблиця 1. Кількість осіб, засуджених за ч. 1 ст. 338 КК²

Історичний і лінгвістичний аспекти проблеми. Забезпечення охорони державних символів засобами jus criminate не є новим явищем для незалежної України. У 2001 р. український законодавець мав достатньо багате історичне підложжя для впровадження в новому кодексі кримінальної відповідальності за наругу над державною символікою.

Так, у ст. 30 першого кримінального кодексу царської Росії - Статуту про покарання кримінальні та виправні 1845 року - була закріплена норма про кримінальну відповідальність за неповагу до законної влади через наругу над За даними Офісу Генпрокурора, рекордна кількість облікованих випадків наруги над державними символами України (56) припадає на 2014 рік. За весь 2020 рік обліковано 7 таких кримінальних правопорушень, натомість за 11 місяців 2021 р. - 11 випадків [8]. Таблицю створено за звітністю Державної судової адміністрації України. Див.: [9]. офіційно встановленими гербами, вчинену публічно, за багатьох свідків або без таких [10, c. 120]. За ст. 136 Карного Статуту 1903року, співавтором якого був знаний учений-криміналіст М. Таганцев, кримінально караною ставала умисна наруга над публічно встановленим з дозволу російської влади гербом або прапором дружньої для Росії держави. Якщо наруга вчинялась однією особою, то вона каралась арештом, якщо ж групою осіб («натовпом») - позбавленням волі [11, с. 245-246].

КК УСРР 1922 року (ст. 87) також містив окремий склад злочину - образливий прояв неповаги до Української Соціалістичної Радянської Республіки, що виявився у нарузі над держаним гербом, прапором, пам'ятником революції (ст. 87) [12, с. 94]. З ухваленням КК 1960року відбулось і «відродження» окремої статті, відсутньої у КК 1927 року¹, що встановлювала відповідальність за публічну наругу над прапором, гербом та гімном Української Радянської Соціалістичної Республіки, а також гербом чи прапором іноземної держави (ст. 187-2). Символіка УРСР та іноземних держав за цим кодексом охоронялась однаково, санкції двох відповідних норм збігалися. наруга державний символ судовий

Слід також звернути увагу на те, що в КК 1960 року законодавець використав поняття «глум»² - якщо не з правозастосовного, то з лінгвістичного погляду воно є вужчим за поняття «наруга» й означає зле висміювання, ображання, знущання [16]. Натомість слово «наруга», крім глуму, має й інше значення - заподіяння шкоди кому-, чому-небудь [17]. Цікаво, що проєкт нового КК України станом на 12.12.2021 р. [18] містить статтю 9.7.8. «Осквернення державного символу України» і ст. 9.7.9 «Осквернення державного³ символу іноземної держави» (курсив наш. - І. С., О. Ж.)⁴. Загалом у проєкті нового КК України термін «наруга» застосовано щодо особи (ч. 2. ст. 2.4.11), а «глумлення» - стосовно предмета поклоніння людей (п. 40 ч. 2 ст. 1.3.1) і особи (ст. 5.5.3). Ба більше, у проєкті подано визначення поняття осквернення - «порушення чистоти, святості предмета, який охороняється цим Кодексом, його опоганювання або глумлення над предметом поклоніння людей» (курсив наш. - І. С., О. Ж.) [18]. Ця дефініція явно запозичена з радянського СУМ-11 та є комбінацією двох значень дієслова «оскверняти». Сучасний СУМ-20 містить повніше його визначення у другому значенні - «глумитися над ким-, чим-небудь; учиняти наругу, заподі Наруга над державною символікою за КК 1927 р. кваліфікувалась як хуліганство (ст. 70). Перший великий словник української мови Білецького-Носенка [13] подає слова глум, глумління, глузування зі значенням «насмішка». За історичним словником української мови Є. Тимченка [14], слово «глум» означає посміх, сміх, глузування, а «глумитися» - бавитися, розважатися, потішатися. Словник української мови XVI - першої половини XVII ст. [15] також тлумачить слово «глумитися» як висміювати, насміхатися. Задля уникнення тавтології краще замінити слово «державного» на «офіційного» або взагалі вилучити його. Текст закону inter alia, назви статей мають відповідати вимогам точности. Вони повинні повністю відбивати об'єктивну сторону злочину й зміст кримінально-правової норми. З огляду на це цілком виправданою є наявність у проєкті нового КК двох окремих статей, назви яких віддзеркалюють два самостійні склади злочину - осквернення державного символу України та осквернення символу іноземної держави (пор. з назвою чинної ст. 338 «Наруга над державними символами») [19, с. 196].ювати шкоду» (курсив наш. - І. С., О. Ж.) [17]. Отож, поняття «осквернення»¹ охоплює наругу і глум (глумлення).

Карний кодекс Польщі 1932 року², що діяв на західноукраїнських землях до їх радянської анексії, за зневагу до польських державних символів, а також за пошкодження чи видалення символів, установлених публічно³, передбачав ув'язнення або арешт строком до двох років (ст. 153). Щобільше, санкція ст. 112 зазначеного нормативно-правового акта встановлювала покарання за зневагу, пошкодження чи видалення герба або прапора іноземної держави, одначе доконечною вимогою для кваліфікації цього злочину було публічне встановлення державного символу представництвом іноземної держави, а також взаємність⁴ [21].

З огляду на вищезазначене, слід резюмувати, що держави, у складі яких перебували українські землі протягом XIX-XX століть, мали законодавчі норми, аналогічні приписам ст. 338 КК 2001 року. Історичний аналіз закріплення наруги над державною символікою в КК 1922, 1927, 1960 років свідчить, що під час конструювання означеної статті автори сучасного кримінального закону спиралися на приписи чинного тоді КК 1960 року. А втім, з огляду на текст проєкту нового КК 2021 року, можна прослідкувати еволюцію термінів, уживаних для позначення об'єктивної сторони складу злочину: глум - наруга - осквернення. Останній варіант, вочевидь, є семантично найвлучнішим, а розмежування наруги над державними символами України та символікою іноземних держав шляхом закріплення цих складів злочинів у різних статтях, своєю чергою, сприяє точнішому формулюванню назв цих статей.

Кримінально-правова охорона офіційної символіки в іноземних державах. Аналіз кримінальних законів, які є надбанням різних кримінально-правових систем і містять приписи, аналогічні ст. 338 КК України, дає нам підстави стверджувати, що норми кримінального законодавства деяких країн доречно було б перейняти українському законодавцеві з урахуванням особливостей національної правової системи.

Зважаючи на тісний зв'язок кримінально-правових систем України і Федеративної Республіки Німеччина, ми унаправили свої зусилля на детальний аналіз відповідних норм Кримінального статуту Німеччини [22]. По-перше, § 90а абз 1. встановлює кримінальне покарання у виді позбавлення волі строком до трьох років чи грошовий штраф за: 1) образу ФРН або Федеральної землі, її конституційного ладу чи вираження злісного нехтування ними; 2) осквернення державних кольорів, прапора, герба чи гімну ФРН або її Землі. По-друге, § 90а абз. 2 передбачає те саме покарання за видалення, знищення, пошкодження, приведення в непридатність чи зміну до невпізнаваности прапора ФРН чи її Прикметно, що в законодавстві АР Крим стосовно прапора і герба автономії так само використано поняття «осквернення», а щодо славня - «образа». Одним із розробників цього кодексу був ректор Львівського університету, видатний польський правознавець, криміналіст, професор кримінального права Ю. Макаревич. Ознака публічности стосувалась не умов, за яких діяння було вчинене, а предмета злочину. Сучасний КК Польщі містить аналогічну вимогу (§2 ст. 137; §1 ст. 138) [20].

Землі або знаку державної належності, що є публічно піднятим чи використовується органом ФРН або її Землі, а також за скоєння образливого бешкету над ними. Якщо дії виконавця зумисне були спрямовані проти стабільности ФРН або її конституційних основ, то максимальне покарання складатиме 5 років позбавлення волі. По-третє, за наругу над офіційно піднятим прапором іноземної держави чи державними символами, що їх публічно використовує визнаний уряд цієї держави, виконавцеві загрожує штраф або позбавлення волі строком до двох років (§ 104). По-четверте, усі вищеназвані дії мають бути вчинені публічно, на зборах або шляхом розповсюдження матеріалів.

Поза тим, символи Європейського Союзу (прапор і гімн) тривалий час не перебували у ФРН під кримінально-правовим захистом, проте доповнення до КК 2020 року заповнили цю прогалину - тепер осквернення офіційної символіки ЄС має наслідком грошовий штраф або позбавлення волі строком до трьох років (§ 90c). У нашій державі символи міжнародних організацій закон про кримінальну відповідальність не охороняє, за винятком незаконного використання чи зловживання символікою Міжнародного комітету Червоного Хреста, Червоного Півмісяця і Червоного Кристала (ст. 435 КК). А проте, з уваги на норми чинної редакції Конституції України, що закріплюють європейську ідентичність Українського народу і незворотність європейського та євроатлантичного курсу нашої держави, вважаємо за доцільне забезпечити кримінально-правову охорону прапорів ЄС і НАТО.

КК Франції (ст. 433-5-1) встановлює, що акт публічної наруги над національним гімном або триколором під час заходу, що організований або регламентований органами державної влади, є караний штрафом у розмірі 7500 євро, а подібний акт, вчинений у складі групи осіб - таким самим штрафом та 6 місяцями позбавлення волі (курсив наш. - І. С., О. Ж.) [23].

Відповідно до КК Італії покарання за наругу над державними символами диференційоване за характером неправозгідного діяння. По-перше, за образливі вислови щодо прапора чи іншого символу Італійської Республіки передбачено штраф від 1000 до 5000 євро. Якщо те саме діяння скоєно під час публічної події або офіційної церемонії, то максимальний розмір штрафу складатиме 10 000 євро. По-друге, за публічну наругу, що виявилась у псуванні державного прапора, передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до двох років. Цікаво, що під охороною кримінального закону в Італії перебувають також національні кольори (ст. 292). Розмір штрафу за наругу над іноземною державною символікою в громадському місці значно менший - від 100 до 1000 євро [24]. На наш погляд, диференціацію видів і розмірів покарань залежно від характеру осквернення державного герба чи прапора (фізичне або словесне) доцільно запровадити і в КК України.

Згідно з КК Ісландії (ст. 95) за публічну образу іноземної нації або держави, вищого посадовця, глави держави, її прапора чи іншого визнаного національного символу, прапора ООН або прапора ЄС особі загрожує позбавлення волі строком до 2 років, а у випадках серйозніших правопорушень - до 6 років [25].

За КК Угорщини (§334) особа, що перед широкою громадськістю виражає зневагу або приниження державного гімну, прапора чи герба, Священної корони Угорщини або здійснює будь-які інші образливі дії, винна у вчиненні проступку, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі строком до 1 року, якщо діяння не спричинило більш серйозного кримінального правопорушення [26].

КК Узбекистану (ст. 215) охороняє не тільки символи Республіки Узбекистан, а й символіку автономії у його складі - Каракалпакстану. Додамо, що за наругу над державними символами в Республіці Узбекистан визначено три види покарань - штраф (щонайбільший « 15,5 тис. грн), обов'язкові громадські роботи до трьохсот шістдесяти годин або виправні роботи до трьох років [27].

В Іспанії за вербальне, письмове або діяльнісне публічне правопорушення проти Іспанії, її автономних громад, їх символів чи емблем передбачено покарання у виді штрафу від 7 до 12 місячних заробітних плат (ст. 543 КК) [28]. З нашого погляду, після повернення АР Крим під загальну юрисдикцію України необхідно забезпечити кримінально-правову охорону прапора, герба та гімну автономії.

Щодо спеціального суб'єкта досліджуваного злочину, слід звернути увагу на положення КК Молдови¹ [29], де таким суб'єктом є посадова особа (ст. 347), та Естонської Республіки, де юридичні особи за наругу над державними символами караються штрафом, а фізичні - ув'язненням або штрафом (§§ 245, 249) [30]. А втім, доцільність виокремлення у ст. 338 КК України посадовців як спеціального суб'єкта злочину видається сумнівною, адже ст. 65 Конституції України встановлює, що шанування державних символів є обов'язком громадянина України, себто кожного, хто має стійкий правовий зв'язок з державою Україна, незалежно від будь-яких інших ознак, зосібна соціально-професійного статусу особи. Крім того, суд може призначити посадовій особі додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю з уваги на припис ч. 2 ст. 55 КК.

Особливістю КК Естонії є й те, що кримінальна відповідальність у ньому передбачена не тільки за наругу над офіційною символікою держави, а й за порушення порядку підняття, використання та поєднання кольорів прапора Естонії, а також його використання як торговельної марки (§ 271). Цікаво, що КК Естонії також охороняє офіційні символи міжнародних організацій (§ 249) [30].

КК Японії у ст. 92 встановлює, що особі, яка з метою образи іноземної держави пошкоджує, знімає або забруднює державний прапор чи інший національний символ держави, загрожує покарання у виді позбавлення волі строком до 2 років або штрафу у розмірі до 200 тис. єн. Водночас припис частини 2 цієї статті уточнює: цей злочин не підлягає розслідуванню без прохання уряду іноземної держави [31]. У Молдові, на відміну від України, наруга над гімном іноземної держави є кримінально караною. Щобільше, державні символи Молдови та іноземних країн охороняються однаково, а ква- ліфікувальною ознакою є вчинення злочину групою осіб.

Стаття 122 КК Йорданії за публічну образу іноземної держави, її армії, прапора чи національного герба, а так само публічну образу, наклеп чи приниження глави іноземної держави, її міністрів чи політичних представників у Королівстві встановлює кримінальну відповідальність у виді тюремного ув'язнення на строк до двох років і штрафу, що не перевищує двадцяти динарів. З іншого боку, як і в Японії, доконечною вимогою для відкриття кримінального провадження є скарга постраждалої сторони. Положення цієї статті застосовуються на засадах взаємності - тільки у разі, коли закони зацікавленої держави чи угоди з такою державою містять аналогічну кримінально-правову норму. До слова, за публічну наругу над прапором чи гербом Йорданії, а також прапором Ліги Арабських Держав кодекс передбачає позбавлення волі від 6 місяців до 3 років (ст. 197) [32].

В Об'єднаних Арабських Еміратах (ст. 176 КК) за публічну образу президента, прапора чи національного герба виконавцеві загрожує покарання у виді позбавлення волі строком до 5 років [33].

Закон про кримінальне право Ізраїлю встановлює: «167. Якщо особа публічно знімає або нівечить прапор чи емблему дружньої держави, або якщо вона вчиняє іншу дію з метою завдання їй шкоди, з наміром висловити ворожість або зневагу до цієї держави, то їй загрожує три роки позбавлення волі» [34].

Вартим уваги є досвід правової охорони державної символіки в країнах англо-американської правової сім'ї. Так, § 700 титулу 18 Зводу законів США - «Осквернення прапора Сполучених Штатів» установлює:

«(a)

(1) Кожен, хто свідомо нівечить, псує, фізично оскверняє, палить, тримає на підлозі чи землі або топче будь-який прапор Сполучених Штатів, за цим титулом буде оштрафований та (або) ув'язнений строком до 1 року.

(2) Цей підпараграф не забороняє будь-яку поведінку, що являє собою утилізацію прапора, коли його зношено або забруднено.

(b) У цьому параграфі термін «прапор Сполучених Штатів» означає будь- який прапор Сполучених Штатів або будь-яку його частину, зроблену з будь- якої матерії, будь-якого розміру у формі, що зазвичай демонструється» [35].

Як бачимо, у вищенаведеному параграфі, по-перше, розкрито actus reus наруги над державним прапором, по-друге, встановлено виняток із загальної норми-заборони, та, зрештою, пояснюється значення поняття «прапор Сполучених Штатів», в якому воно використане в нормативному акті.

На відміну від США, у Великій Британії наруга над прапором асоціюється зі свободою слова. До прикладу, спалення прапора хоч і може викликати суспільне невдоволення, але є правозгідним, якщо тільки прапор не перебуває у чиїйсь власності, а сам акт спалення не завдає шкоди здоров'ю і безпеці інших осіб. Ба більше, прапор Великої Британії (Union Jack) не закріплений жодним парламентським актом [36].

Отже, норми кримінального законодавства інших держав щодо охорони державних символів різняться за низкою критеріїв, зокрема за обсягом об'єктивних ознак складу злочину, наявністю чи відсутністю спеціального суб'єкта злочину, видами покарань, строком позбавлення волі й розмірами штрафів, за умовністю, безумовністю чи відсутністю правової охорони іноземної символіки і т. ін.

Огляд проблемних питань кваліфікації злочину. У цьому розділі статті розглянемо декілька резонансних випадків діянь, у яких, на наш погляд, правоохоронні органи помилково вбачали ознаки злочину, передбаченого ч. 1 або ч. 2 ст. 338 КК. На підставі висвітлених у цьому розділі частин загальної проблематики ми сформулювали висновки, що мають суто практичне значення.

У 2020 р. група осіб спустила Прапор Європи, встановлений на флагштокові біля Одеської міської ради, розмалювала та, кинувши стяг на асфальт, потопталась по ньому. Дії осіб, що їх вони записали на відео та опублікували у соцмережі, працівники поліції спочатку кваліфікували як крадіжку, вчинену за попередньою змовою групою осіб, а відтак перекваліфікували за ч. 2 ст. 338 КК [37]. З такою кваліфікацією злочину погодитися не можна, адже, як ми вже зазначали, прапори міжнародних організацій, якими є Рада Європи та Європейська Унія, не належать до предмета злочину, передбаченого ч. 2 ст. 338 КК. Зазначені дії підлітків слід було кваліфікувати як хуліганство, вчинене групою осіб (ч. 2 ст. 296), адже вони супроводжувались грубим порушенням громадського порядку, а саме зрізанням прапора зі стяготримача, та особливою зухвалістю, що виявилася в умисному знищенні комунального майна (полотнища), відеозніманні вчинення злочину та публікації відео у всемережжі. Вважаємо, що українським парламентарям, враховуючи досвід Німеччини, варто експліцитно забезпечити правову охорону символіки міжнародних організацій, членом яких є держава Україна.

25 серпня 2020 р. народний депутат С. Федина скерувала до Офісу Генерального прокурора України депутатське звернення з вимогою розпочати досудове розслідування за фактом наруги над Державним Прапором, зважаючи на те, що його кольори були використані для покриття підлоги сцени, на якій виступав Президент України [38]. Згідно з ч. 2 ст. 20 Конституції Державним Прапором України є стяг із двох рівновеликих горизонтальних смуг синього і жовтого кольорів. Юридична енциклопедія за ред. Ю. Шемшученка подає таку дефініцію державного прапора: «Полотнище одного або кількох кольорів, як правило, з певним зображенням, що відтворює одну або кілька ідей політичного характеру» (курсив наш. - І. С., О. Ж.) [39]. Вочевидь, у зверненні йде мова не про державний прапор, а про національні кольори, які не є державним символом в Україні. Це питання лежить радше у площині етикету, державного протоколу та церемоніалу, а фактичні підстави кримінальної відповідальності тут відсутні.

У 2019 р. народний депутат Н. Королевська під час обговорення законопроєкту розмалювала ручкою зображення малого Державного Герба України на папері, чим, на думку деяких ЗМІ, вчинила акт наруги над символом держави. Ми схиляємося до думки, що таке діяння складає об'єктивну сторону злочину лишень prima facie, оскільки містить усі ознаки малозначності за ч. 2 ст. 11 КК, а саме: 1) формальна наявність ознак складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 338 КК; 2) діяння не становить суспільної небезпеки, що є типовою для злочину наруги над державними символами; 3) умисел особи не був спрямований на заподіяння істотної шкоди суспільним відносинам.

20 березня 2021 р. під час акції протесту біля Офісу Президента протестувальники прикладали вогонь до таблички з написом «Президент України» і тризубом на ній. Верховна Рада України у Постанові «Про засудження подій, що відбулись 20 березня 2021 року біля Офісу Президента України» засудила наругу над державними символами, натомість очільник Національної поліції заявив, що за фактом цих подій розпочато досудове розслідування за чотирма статтями КК, зокрема за ч. 1 ст. 338 [40]. А втім, із такою кваліфікацією погодитися не можна.

По-перше, фотографії та відеоматеріали, наявні у приступних джерелах, дають підстави виснувати, що тризуб на підпалюваній табличці не розміщений на щиті, а отже цей символ не відповідає предмету вищезгаданого злочину. Загалом, під час кваліфікації наруги над Державним Гербом правоохоронним органам необхідно: 1) звертатись до Постанови Верховної Ради «Про Державний герб України» [41], додаток до якої містить кольорове зображення золотого тризуба на синьому щиті і чорно-біле зображення - чорний тризуб на білому щиті; 2) пам'ятати про таке логічне судження: малий Державний Герб України - це тризуб, але не кожен тризуб є малий Державний Герб України.

По-друге, якщо умисел осіб був спрямований саме на плюндрування малого Державного Герба, то таке діяння слід кваліфікувати як замах на наругу над державним символом, оскільки йдеться про фактичну помилку виконавця, а саме помилку в предметі злочину. У разі замаху на непридатний об'єкт (предмет), кримінальну відповідальність особи слід визначати зважаючи на спрямованість її умислу - voluntas in delictus non exitus spectatur.

Цілком логічною видається екстраполяція зазначеного підходу й на кваліфікацію наруги над Державним Прапором. Річ у тому, що замість синьо-жовтого [42] Державного Прапора, в Україні часто використовують так званий жовто-блакитний (блакитно-жовтий) стяг - від сизої та блідо-жовтої до ультрамаринової та лимонної барв. Ми вважаємо, що пошкодження такого прапора слід кваліфіковувати за ст. 15 і ч. 1 ст. 338 КК як замах на непридатний предмет через фактичну помилку виконавця. За відсутності умислу наруги над державним символом, скоєне діяння, втім, може охоплюватись іншою статтею КК або супроводжуватись іншими неправозгідними діями, що впливають на кваліфікацію (приміром, за ст. 296 чи ст. 194 КК). Дещо інша ситуація, на наш погляд, виникає тоді, коли прапор не відповідає вимогам державного стандарту, проте він був офіційно встановлений органами державної влади чи місцевого самоврядування, юридичними особами публічного права, і над ним (полотнищем) учинено акт наруги. В такому разі, на нашу думку, слід вести мову про закінчений злочин, передбачений ч. 1 ст. 338 КК України.

Аналіз вітчизняної судової практики. Українська судова практика з порушеної проблематики є доволі багатою і водночас одноманітною, проте окремі судові рішення заслуговують на особливу увагу.

Так, Корюківський районний суд Чернігівської області у своєму вирокові від 04.06.2007 р. погодився з кваліфікацією дій підсудного органами досудового слідства за ч. 4 ст. 296 (хуліганство із застосуванням держальця прапора, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень), але виправдав підсудного у вчиненні злочину, що його передбачено ч. 1 ст. 338 КК. Суд мотивував це відсутністю об'єктивних ознак corpus delicti, а саме браком відомостей щодо того, чи збігаються параметри полотнища з законодавчим описом Державного Прапора, а також тим, що прапор був установлений як прикраса, а не як державний символ, ніяких заяв і повідомлень про зрив Державного Прапора до органів внутрішніх справ не надходило, а сам речовий доказ до справи не був долучений (курсив наш. - І. С., О. Ж.) [43]. Як бачимо з наведеної судової справи, суд відкинув кваліфікацію за сукупністю злочинів - хуліганства і наруги над державним символом.

Принагідно додамо, що наругу над державними символами в літературі часом трактують як спеціальний вид хуліганства, не допускаючи ідеальної сукупності цих злочинів. М. Бажанов (M. Bazhanov), не погоджуючись із таким підходом, зауважував, що наруга над державним гербом або прапором може бути здійснена з мотивів помсти, корисливості, а тому в разі вчинення наруги над державним символом, що супроводжується грубим порушенням громадського порядку і неповагою до суспільства, кваліфікація за сукупністю можлива. З іншого боку, мотив і мета для кваліфікації наруги над державними символами значення не мають, про що зазначав сам професор [6, с. 631]. З огляду на це, на нашу думку, кваліфікація за сукупністю злочинів - наруги над державним символом і хуліганства - необхідна тільки в разі коли наруга поєднана з грубим порушенням громадського порядку, тобто коли особа вчинила два різних протиправних діяння, що, відповідно, складають об'єктивну сторону двох самостійних злочинів, передбачених статтями 338 і 296 КК України (інакше буде порушений принцип заборони подвійного інкримінування). Pausis verbis, множинність злочинів у цьому випадку можлива, проте лише реальна їх сукупність, а не ідеальна.

З іншого боку, слушною є думка Г. Болдаря (H. Boldar) про те, що у випадку вчинення наруги з будь-яких інших мотивів, окрім хуліганських, та якщо вона додатково не супроводжувалась ознаками грубого порушення громадського порядку, дії винного потрібно кваліфіковувати тільки за ст. 338 КК України [44, с. 180]. Справді, попри наявність об'єктивних ознак складу злочину наруги над державним символом, особа може мати суто хуліганський мотив. Приклад такої ситуації наявний у вирокові Глибоцького районного суду Чернівецької області від 13.09.2007 р. За результатами судового засідання встановлено, що студент, порушуючи громадський порядок, з особливою зухвалістю та з мотивів явної неповаги до суспільства зірвав два Державних Прапори з архітектурної споруди, маючи лише хуліганський мотив. З огляду на це, суд визнав особу винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК [45].

Цікавим для аналізу також є вирок Першотравневого районного суду міста Чернівців від 22.01.2019 р., з тексту якого можна дійти висновку, що особа, зірвавши прапори Румунії та Європейського Союзу, відтак зреалізувала свій прямий умисел і вчинила крадіжку. Зрештою, суд визнав особу винною в таємному викраденні чужого майна за ч. 1 ст. 185 КК. Водночас зауважимо, що прапори були встановлені на будівлі громадської організації, себто неофіційної з погляду міжнародного права, тому в цьому разі злочин наруги над прапором іноземної держави a priori не міг бути інкримінований [46].

Назагал слід констатувати, що дії, спрямовані на плюндрування державних символів, органи досудового слідства та суд зазвичай кваліфікують: 1) як наруга (ст. 338 КК); 2) як хуліганство (ст. 296 КК) - коли хуліганський мотив був єдиним або домінувальним; 3) як delicta concurrentia - в такому разі, згідно з приписом ч. 1 ст. 70 КК, більш суворе покарання поглинає менш суворе. Обираючи вид покарання, українська Феміда віддає перевагу штрафам або застосовує звільнення від покарання з випробуванням.

Правова охорона державної мови. Статус української мови як державної (офіційної) є однією із засад конституційного ладу нашої держави. Конституційний Суд України у своєму рішенні № 1-р/2021 від 14 липня 2021 року per se наблизив українську мову до державних символів і визначив, що публічний глум над українською мовою, а так само її умисна дискредитація є зазіханням на конституційний лад. На думку Суду, такі дії повинні бути караними згідно із законом, позаяк являють собою образу національної гідности громадян України [47]. Про конкретний вид юридичної відповідальності за зневагу державної мови в рішенні не йдеться, проте, з уваги на досвід Латвії та Узбекистану У Латвії за грубу неповагу до державної мови de lege lata передбачено адміністративне стягнення від 7 до 140 одиниць грошового штрафу (від 35 до 700 євро). Див.: [48]. Стаття 42 Кодексу Республіки Узбекистан про адміністративну відповідальність встановлює, що зневага до державної мови, а також до інших мов націй і народностей, які проживають у Республіці Узбекистан, має наслідком накладення штрафу від однієї до двох базових розрахункових величин (« 615 - 1230 грн). Див.: [49]., а також з огляду на сукупність критеріїв криміналізації діяння, виокремлених у рішенні КСУ № 13-р/2020 від 27 жовтня 2020 р. (значна суспільна небезпека діяння; поширення аналогічних діянь у суспільстві; неефективність інших галузевих правових засобів впливу на зазначені діяння; неможливість успішної боротьби з діянням менш репресивними методами [50]), ми схиляємося до думки, що для початку законодавцеві слід спробувати врегулювати це питання окремою адміністративно-правовою нормою, тим паче, що воно перебуває в уразливій сфері мовних відносин. З іншого боку, зважаючи на кримінологічний портрет особи, яка вчиняє наругу над державними символами, варто також вживати заходів із запобігання злочинності, спрямованих на виховання національно свідомого громадянина, патріота своєї країни та формування шанобливого ставлення до символів держави, прищеплення поваги і любові до української мови на всіх рівнях освіти, починаючи з дошкільної.

Поза тим, історії незалежної України відомі декілька спроб народних обранців запровадити саме кримінальну відповідальність за публічну наругу над державною мовою. Одне з перших намагань убезпечити державну мову від протиправних зазіхань за допомогою норм кримінального права у 2011 р. було схвалене профільним комітетом Верховної Ради, одначе законопроєкт не знайшов підтримки Головного науково-експертного управління, яке аргументувало свою позицію таким способом: 1) «публічна наруга над мовою» є оцінним поняттям, а саме слово «наруга» можна застосовувати лише щодо об'єктів матеріального світу¹ й живих істот; 2) правними підставами для притягнення до відповідальності за публічний прояв зневаги до державної мови є ст. ст. 161, 296 КК, а також ст. 173 КУпАП (дрібне хуліганство) [51].

У 2013 р. народні депутати зареєстрували проєкт закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України (щодо покарання за дії, спрямовані проти державної мови)». А втім, Головне науково-експертне управління Апарату Верховної Ради рекомендувало його відхилити через недотримання авторами принципів недискримінації та юридичної визначеності (правопевности) [52]. Зрештою, у сесійній залі законопроєкт не було розглянуто.

Додати до диспозиції норми ч. 1. ст. 338 слова «публічне приниження чи зневажання української мови», тобто фактично прирівняти українську мову до символів державності, планували у 2019 р. під час розгляду проєкту закону «Про забезпечення функціонування української мови як державної» у першому читанні [53, п. 576], однак кінцева редакція закону такої норми не містить.

У червні 2021 р. з ініціативи народного депутата Є. Богуцької у Верховній Раді був зареєстрований проєкт закону «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо захисту української мови як державної» [54], в якому запропоновано доповнити Кримінальний кодекс статтею 338¹ «Наруга над українською мовою як державною». А проте із назви статті й тексту законопроєкту зрозуміло, що в ньому повторюються недоліки попередніх законодавчих ініціатив.

Висновки

Узявши до уваги викладене вище, можна підсумувати, що норма про кримінальну відповідальність за наругу над державною символікою була expresis verbis передбачена у першому кримінальному кодексі Російської імперії - Статуті про покарання кримінальні й виправні 1845 року.

Стаття 338 чинного КК 2001 р. є певною «модифікацією» статті 187-2 КК УРСР 1960 р., зокрема в частині заміни слова глум на семантично влучніший варіант - наруга. Втім, у проєкті нового КК його розробники послуговуються найширшим поняттям - «осквернення державного символу», що охоплює як наругу, так і глум та глумлення. Щоправда, в такому разі слід визнати, що лексему «наруга» стосовно Державного Гімну в чинному КК вжито помилково.

Аналіз здобутків кримінального законодавства іноземних держав дає підстави стверджувати, що кримінально-правова охорона державних символів закордоном різниться: 1) за суб'єктом вчинення злочину: як правило, загальний, рідше - спеціальним суб'єктом є посадовці або юридичні особи; 2) за видами покарань: здебільшого - позбавлення волі та (або) штраф, на пострадянському просторі - виправні та (або) громадські роботи; 3) за безпосереднім об'єктом охорони: тільки власні символи, символи іноземних держав або й те, і те.

На відміну від КК України, що висуває вимогу оприявнення оскверненого державного символу, за КК Французької Республіки для кваліфікації мають значення умови («обстановка»¹) вчинення наруги над національним символом - під час заходу, що організований або регулюється публічною владою. Водночас кваліфікувальною ознакою є вчинення такого злочину групою осіб, за що КК Франції передбачає застосування кумулятивних санкцій (штрафу і позбавлення волі). Певні країни виявляють «національний егоїзм» щодо державної символіки, не криміналізуючи наругу над іноземними символами (Франція, Іспанія, Угорщина, ОАЕ, Узбекистан), тоді як інші висувають додаткові вимоги для відкриття кримінального провадження за фактом наруги над символікою інших країн: 1) іноземна держава повинна мати статус дружньої (Ізраїль);

2) обов'язковість прохання уряду іноземної держави для розслідування злочину (Японія), що фактично є альтернативою вимоги чинного українського КК щодо офіційного встановлення або підняття іноземного державного прапора (герба);

3) взаємність кримінально-правової охорони державної символіки (Йорданія, Польща). Водночас кримінальні закони Ісландії та Японії, навпаки, охороняють лише символи іноземних держав.

Українська судова практика дає підстави стверджувати, що найбільш поширеними є три підходи до кваліфікації дій, пов'язаних із наругою над державними символами: як одиничний злочин за ст. 338 КК; як одиничний злочин за ст. 296 КК; як сукупність цих злочинів. Ми встановили, що кваліфікація наруги над державними символами сукупно з хуліганством є виправданою, коли особа, з одного боку, конкретним способом вчинила акт наруги над державним символом, а, з іншого - додатково, з особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом грубо порушила громадський порядок. У такому разі слід вести мову про реальну сукупність злочинів. З іншого боку, ідеальної сукупности кримінальні правопорушення, передбачені статтями 338 і 296 КК України, не утворюють, оскільки те саме діяння, що посягає на один об'єкт і передує єдиному суспільно небезпечному наслідку, не можна одночасно кваліфікувати за двома статтями кримінального закону з огляду на правовий принцип non bis in idem, що його закріпив конституцієдавець у ч. 1. ст. 61 Основоположного Закону.