Місія адміністративного права в дискурсі постмодерну: від супутника державного управління до права юридичних смислів

Размещено на http://www.allbest.ru/

Запорізький національний університет

Місія адміністративного права в дискурсі постмодерну: від супутника державого управління до права юридичних смислів

Колпаков В.К. доктор юридичних наук, професор, завідувач кафедри адміністративного і господарського права

Привабливість інтерпретацій текстів словенського культуролога і соціального філософа Сла- воя Жижека Жижек Славой (1949) словенський психоаналітик лаканів- ської школи, марксистський соціолог, філософ, та культуролог. з боку філософів і теоретиків права Постклассическая онтология права: монография. И. Л. Честнов, А. В. Поляков, С. И. Максимов и др.; общ. ред. И. Л. Честнов. Санкт-Петербург: Алетейя, 2016. 970 с. стимулює до подальшого освоєння потенціалу цієї вигадки і дозволяє припустити справедливість судження, що сьогодні по аудиторіях, конференціях і публікаціях бродить примара юриспруденції постмодерну.

У самому простому розумінні термін «постмодерн» означає соціокультурний стан суспільства після «модерну». Головна ознака модерну безперервна модернізація, домінування новаторства над традицією, прагнення нового у швидких змінах, які спрямовані на перетворення та оновлення світу.

Постмодерн його антитеза. Він еклектичен, нічого нового створити не здатній і базується на сприйнятті світу як хаосу. Його структура (якщо можна вести мову про структуру) це безсистемна безліч «вікон Овертону», у яких віяло можливостей рухається по щаблями: немислиме - радикальне - прийнятне - розумне - стандартне - нормальне.

У той же час, поряд з цією концепцією, існує і зовсім протилежна. Відповідно до неї «постмодерн» уявляє собою нову стадію модерна, тобто це модерн у стадії оновлення.

При першому наближенні до проблематики постмодерну стає очевидним доречність висвітлення його хронологічних рамок. Фактично загальновизнано, що термін «постмодерн» вперше вжито в 1917 році німецьким філософом і письменником Рудольфом Панвіцом у книзі «Криза європейської культури».

Згодом він опинився у фокусі дослідницьких інтересів філософів, соціологів, лінгвістів, культурологів, політологів, юристів та інших фахівців, які опікуються проблемами історичного і соціо- культурного розвитку суспільства.

У численних дослідженнях постмодерн представлений як парадигма соціокультурного розвитку, реакція на традиції і порядок, проект соціального оновлення, духовний стан, період історії, світогляд, спосіб орієнтації в сучасному світі, метод пізнання соціальної дійсності, сукупність поглядів на світ, тенденцію в культурному самоусвідомленні, напрям у соціальній теорії тощо. Існує також думка, що «постмодерн» лише модне слово, за яким немає нічого принципово нового.

Фактична неосяжність простору, на якому постмодерн почав виконувати функцію руйнівника модерну, обумовили його роль як специфічного маркера для позначення трансформацій у абсолютно різних сферах суспільного життя, а також для позначення інновацій у науці та культурі.

З цього приводу доречно звернутися до характеристики постмодерну, яку виклав Вольфганг Вельш6. Він писав, що цей термін став настільки звичайним, що майже кожна начитана людина легко звертається до нього. Але вимовляючи слово «постмодерн» мало хто уявляє його зміст. Значною мірою це пов'язано з неоднозначністю і навіть суперечливістю як терміну, так і самого поняття «постмодерн» .

По-перше, це стосується його легітимності. Одні кажуть, що не існує нових явищ, які б виправдовували його запровадження, а галас навколо нього переслідує рекламні цілі. Ті, хто визнає наявність принципово нових явищ, відмовляють сучасникам у праві їх фіксації, адже, на їх думку, це завдання майбутніх поколінь.

По-друге, виникають питання з релевантні- стю його присутності у різних сферах людського буття. Спочатку «постмодерн» був літературознавчим поняттям. Потім проник архітектуру і живопис. Згодом його підхопили соціологія і філософія. Зараз вже йдеться про «постмодерну» теологію, «постмодерні» подорожі, «постмодер- них» пацієнтів, «постмодерної» кулінарної книги, «салонний» постмодерн тощо. Більш того, Термін «постмодерн» використовується для маркування стану хаотичності, неузгодженості, дисгармонії, алогічності7. Його навіть згадують у прив'язці до президентських виборів8

По-третє, не до кінця з'ясовано час актуалізації постмодерну як явища: а) вже зазначалось про вжиття терміну «постмодерн» у 1917 році Р. Панвіцем; б) існує думка, що це один з феноменів 50-х років минулого століття; в) обґрунтовується детермінації постмодерну на європейському просторі у 70-х роках минулого століття; г) по Арнольду Тойнбі9 «постмодерн» розпочався у 1875 році; д) Жан-Франсуа Ліотар10 вважає, що давньогрецький науковець-енциклопедист, філософ і логік, засновник класичної (формальної) логіки Аристотель був постмодерністом. Цікаво, що Ліотар, французький філософ, який одним з перших поставив проблему кореляції культури постмодернізму і постнекласичної науки, знайшов постмодерністські течії на соціо-культур- ному просторі до появи будь-якого модерну.

По-четверте, вираз «постмодерн» є спірним за змістом. Для одних постмодерн епоха нових технологій. Для інших під знаком постмодерну відбувається прощання із засиллям технократії. Це носії ідеології «зелених» , екологістів, альтер- нативників. Серед поборників постмодерну існують такі, що сподіваються, що його підсумком стане нова консолідація розколотого суспільства; інші очікують поглиблення його плюралізації, фрагментації і хаотизації Вельш В. Постмодерн. Генеалогия и значение одного спорного понятия. Путь. Международный философский журнал. 1992. № 1. С. 109-136..

Осмислення постмодерну характеризується динамізмом, фундаментальністю, концептуальним розмаїттям, багатопрофільністю. Про це свідчать дослідження П. Андерсона Андерсон П. Истоки постмодерна. М.: Территория будущего. 2011. 208 с., С. А. Бочкарёва Бочкарёв С. А. Истоки постмодерна о подлинном смысле и предназначении постправа. Государство и право. 2021. № 11. С. 24-36., Н. В. Варламової Варламова Н. В. Методологія юридичної науки: спокуса постмодерном. Право України. 2014. № 1. С. 69-77., В. П. Горбатенко Горбатенко В. Постмодерн і трансформація ціннісної основи людського буття. Політичний менеджмент. 2005. № 1. С. 3-13., Ф. Джеймисона Джеймисон Ф. Постмодернизм, или культурная логика позднего капитализма. М. Изд-во ин-та Гайдара, 2019. 816 с., А. В. Павлова Павлов А. В. Постпостмодернизм: как социальная и культурная теории объясняют наше время: монография. М.: Дело. 2019. 560 с., Д. Харви Харви Д. Состояние постмодерна: Исследование истоков культурных изменений. М.: Издательский дом Высшей школы экономики, 2021. 576 с., И. Л. Честнова Честнов И. Л. Правопонимание в эпоху постмодерна. Правоведение. 2002. № 2. С. 4-16. та інших.

Одним з важливих результатів їх дослідницьких зусиль стала розробка пропозицій щодо концептуального бачення суспільства постмодерну. Представлені концепції характеризуються великим спектром підходів, спрямованих на опис і пояснення змін у механізмах впливу на суспільні відносини, розуміння перспектив трансформації процесів, від яких залежить життя індивідів.

Зокрема, Ф. Джеймисон не вважає постмодерн новим етапом еволюції, а трактує соціальні зміни як продовження логіки розвитку вже існуючого суспільства капіталізму Сафронов Э. Е. Состояние постмодерна в 2021 году. Galactica Media: Journal of Media Studies. 2021. No 1. Р. 210.

На думку З. Баумана сучасні суспільства вже пройшли у своєму розвитку дві стадії: а) премодерну і б) модерну. Зараз вступили у нову стадію стадію постмодерну. Суспільства премодерну і модерну були стабільними завдяки монолітності релігійної культури і стійкій ієрархії владних відносин.

Постмодерн їх антагоніст. Його база радикальний плюралізм, який впроваджує непереборні відмінності між людьми та всіма іншими суб'єктами суспільства. Узгодженості виникають лише в результаті переговорів, по-перше, переговорів, орієнтованих на конкретний випадок, по-друге, переговорів, що ставлять своєю метою усунення двозначності, амбівалентності та невизначеності.

В ідеалі постмодерн повинен створити децентралізований, фрагментарний соціальний порядок, що залишає інституційний простір для дискурсів, суперечок і переговорів перед обличчям загальних і неминучих соціально-політичних конфліктів21.

У цьому ряду доречно згадати Мануэля Кастельса22. Він є автором концепції мережевого суспільства. Її головна теза у тому, що сучасне суспільство дедалі більше зорганізується на мережевому принципі. В результаті виникає мережева структура суспільства, у якій суб'єкти це децентралізовані одиниці і функціонують автономно. Заради справедливості зазначимо, що сам Кастеллс негативно ставиться до терміна «постмодернізм», однак його концепція мережевого суспільства є цілком постмодерністською23.

Цілком природньо, що дослідження постмодерну обумовили детермінацію його принципів, рис, ознак, властивостей, характеристик та інших атрибутів.

Найбільш визнаними з них є такі: будь-яка єдність має «репресивний» характер і пов'язана з тоталітаризмом; будь-яка форма єдності неприйнятна і має бути відкинута; безпристрасність виявляється у тотальній дискурсивності; до розуміння і узгодженостей веде лише дискурс; дискурс не може завершитись адже завжди є думка опонента; відмова від поняття «прогрес» як у знанні, так і у соціальному житті; відмова від традицій; відсутність будь-яких владних універ- салій; відсутність у явищ (феноменів) універсальних передумов виникнення та існування; заперечення існуванні визнаних точок зору, позицій, суджень, понять тощо; заперечення прогностики, події завжди йдуть попереду теорії; заперечення системності, світ не піддається ніякої систематизації і не вміщується в жодні схеми; індиферентність до оточення; недовіра до наративів; нездатречей; неможливість осягнення істини, адже плюральність (множинність) зв'язків та сфер безмежна; опір будь-якій впорядкованості; плюраль- ність як принцип і основа конструювання суспільства; рівність індивідів у відносинах, заперечення будь-якого підпорядкування або ієрархії; розпад центру як гаранта системності і цілісності соціуму, тобто заперечення центру як такого; фетишизація децентрації і фрагментарності структури суспільства; інтерсуб'єктність (інтерсуб'єктив- ність) як необхідність вивести за межі феноменологічного дослідження будь-які постулати, що некритично сприймаються; розуміння знання как інтерпретацій істини; уявлення світу та культури як сукупності текстів, текст визнається як репрезентація дійсності.

Таким чином, все що до постмодернізму вважалося усталеним, надійним і певним (людина, розум, філософія, культура, наука, прогрес) оголошено неспроможним і невизначеним, все перетворилося на слова, міркування та тексти, які можна інтерпретувати. Постмодернізм принципово не може існувати як цілісний і загальний світогляд або філософія. Адже, хаос життя не може інтегруватись до жодної теорії. З цього приводу відмітимо, що у дослідженнях постмодернізму з'явився термін і поняття «хаосмос» Куцепал С. Після постмодернізму: «нащадки» «маски»? Актуальні проблеми духовності: зб. наук. праць Ред.: Я.В. Шрамко. Кривий Ріг. 2021. Вип. 22. С. 215-225..

В умовах домінування постмодерну значних трансформацій зазнає і правова реальність, яка справляє сутнісний вплив на соціальний простір. Послідовно ускладняються можливості для втілення прагнення представників влади щодо створення цілісної уніфікованої системи управління суспільними процесами, оскільки влада поступово втрачає попередню соціокультурну базу людей здібних на втілення волі, що виходить з єдиного центру Горбатенко В. Указ. праця, с. 6..

Новітні правові тенденції доходять до реалізації через своєрідний «плавильний котел» нескін- чених дискурсів з екстрагування контр-аргументів замість пошуку істини, поліваріантних концептуальних установок, мінливої прогностики, войовничого суб'єктивізму. У цьому ж «котлі» присутні такі генерації постмодерну як ескалація пізнавальних можливостей людини, критична і самокритична свідомість, протистояння стереотипам мислення.

Саме присутність останніх у процесах формування соціальних (у тому числі правових) смислів розцінюється вектором на подолання епохи постмодерну і її понятійно-термінологічних маркерів, обнадіює і викликає оптимізм у дослідників Ратников В. П. Постмодернизм: истоки, становление, сущность. Философия и общество. 2002. № 4. С. 120-132..

У цьому контексті підкреслюється, що заслуга постмодерністів полягає у винаході «політичного барометру», який дозволяє нам, хто не помічає свого заглиблення у нове середовище, зафіксувати суттєву зміну «атмосферного» тиску». Така фіксація може серйозно вплинути на запобігання різних дисонансів, забезпечить адекватні дії і реакції суспільства Горбатенко В. Указ. праця, с. 7..

Наведені локації систематизують перспективи для аналізу юридичного простору, зокрема, у виявленні механізмів еволюції права, його службової ролі по відношенню до суспільства тощо. Однак, ці плідні ідеї потребують не тільки конкретизації емпіричним юридичним матеріалом, а й формування теоретичних знань «середнього рівня» , що забезпечує їх адаптацію відповідно до специфіки правової реальності Честнов И. Л. Указ. праця, с. 6..

Теоретичні знання «середнього рівня» це знання рівня юридичної галузі. Одним з носіїв таких знань є адміністративне право, яке відчуває на собі постмодернові ризики і формує юридичні смисли в сегменті взаємодії влади і громадянського суспільства. Ідентифікація присутності адміністративного права у «плавильному котлі» постмодерну починається з зародження і наукового оформлення концепції адміністративної реформи.

Щоб осягнути значення цього факту необхідно повернутися до попередньої точки біфуркації цієї юридичної галузі. Вона охоплює події 19271938 років XX століття. У 1927 році Є. Б. Пашу- каніс на сторінках журналу «Революція права» в огляді по адміністративному праву закликав А.І. Єлістратова, О. Ф. Євтихієва, В. Л. Кобалев- ського перешикувати на відповідний лад інструментарій своїх юридичних визначень і категорій. Він зазначав, що ці автори не вміють знайти нову точку зору, що відповідає революційній епосі і задачам пролетарської держави, які не можна втиснути у старі гасла Пашуканис Е. Обзор литературы по административному праву. Революция права, 1927, № 3. С. 174-177..

У 1931 році відбувається І Всесоюзний з'їзд марксистів-державників і правників, на якому передбачалось окреслити стратегічні настанови щодо розуміння і розвитку права, але зробити цього не вдалося. Однак, ряду науковців (Я. М. Магазинер, В. Н. Дурденевський, Е. Е. Пон- тович, С. А. Котляревський, В. К. Дябло та інші) було вказано, що вони руйнують єдність класового змісту і форми права, адже розповсюджують своїми роботами буржуазно-юридичні погляди Пашуканис Е. За марксо-ленинскую теорию государства и.

Такі настанови були затверджені у 1938 році на Першій нараді з питань науки радянської держави і права. З головною доповіддю «Основні завдання науки радянського соціалістичного права» виступив Генеральний прокурор СРСР А. Я. Вишин- ський. Нарада фактично визнала, що «право» це сукупність наказів і заборон, які підпорядковують членів суспільства умовам виробництва і обміну. Таким чином, праву була відведена роль важеля і примусового інструменту в руках державної влади, з допомогою якого остання здійснює необхідні перетворення.

Одним з найпомітніших фрагментів доповіді виявився аналіз стану справ в сфері адміністративного права і окреслення перспектив його оновлення. Після критики О. Ф. Євтихієва, В. Л. Коба- левського, К. А. Архипова, як таких хто прикладав зусилля для ліквідації адміністративно-правової науки і відповідної навчальної дисципліни, А.Я. Вишинський сформулював імперативи щодо перебудови адміністративного права. Головний вектор перебудови увесь потенціал галузі концентрується на державному управлінні, адже радянське державне управління найважливіший інструмент реалізації завдань диктатури пролетаріату, тобто волі радянського народу.

Не залишаючи часу на роздуми і повноцінні дискусії (згадаємо, що у постмодерні дискурсивність фактично обов'язковий атрибут спілкування), нарада звернулась до представників адміністративного права з вимогою: а) визначити предмет адміністративного права у відповідності з проголошеними постулатами; б) відповідно до оновленого предмета розкрити зміст адміністративно-правової науки; в) обґрунтувати для практичного застосування обсяг повноважень, (прав і обов'язків) органів державного управління Союзу, союзних і автономних республік.

З огляду на агресивність і безальтернатив- ність стратегічних настанов щодо реконструкції адміністративно-правового простору, у доповіді А. Я. Вишинського привертає увагу що один message. Звертаючись до учасників наради він наголосив, що для принципової і коректної реалізації сформульованих завдань недостатньо адміністративних рішень, голосувань і резолюцій. Бездоганність їх виконання можна констатувати лише після перетворення програмних положень в наукове праворозуміння, консолідовану точку зору фахівців-юристів, а у підсумку потрібно мати те, що називається communis opinio doctorum загальна думка вченихправа: Доклад на 1 Всесоюзном съезде марксистов-государ- ственников. М.: Гос. соц-экон. издат. 1931. С. 12..

Використання термінологічної конструкції «communis opinio doctorum» безапеляційно вказувало на очікуваний організаційно-науковий ефект від виконання рішень наради. Вони мали неухильно оформлюватись в нову правову доктрину, зокрема, в доктрину адміністративного права.

Таким чином, у жорстку офіційну парадигму було зведено: а) розуміння адміністративного права як інструменту державного управління; б) державно-управлінський формат його наукового супроводження; в) їх наукову легітимізацію у новій адміністративно-правовій доктрині. Як виявилось, це парадигма на довгі роки визначила теорію і практику екзистенції адміністративного права.

В оформленні постулатів наради в доктри- нальну оболонку помітну роль відіграв підручник 1940 року32. Його створювачі (А. И. Денисов ред., И. Н. Ананов, С. М. Берцинский, И. С. Топчеев, Н. Дурденевский, В. К. Дябло, К. И. Солнцев, А. М. Турубинер, С. Л. Певзнер, Б. А. Ландау, Ф. Кечекьян, Д. М. Генкин) найбільш послідовно, цілеспрямовано і вдало впроваджували в науку і навчальний процес бачення адміністративного права і його предмету по лекалам наради. Доктринальний зміст отримали трактовки підручника щодо державного управління, виконавчо-розпорядчих органів, організації апарата радянського державного управління, сфери адміністративно-правового регулювання, структури адміністративно-правових відносин, особливостей застосування примусу і адміністративного права взагалі.

Соціальне середовище, у якому відбувались вищеописана ревізія адміністративного права, і особливості його регуляторних механізмів, підпадають під ознаки епохи модерну, для якої характерні: віра у силу раціоналізму як основи організації життя; прагнення до системної централізації в усіх сегментах структури суспільства; фетишизація організації наукового знання та життя з одного центра; схиляння до однозначних відповідей, одноманітності і уніфікацій.

У парадигму постмодерну адміністративне право потрапляє у 1994-1999 роках. Як вже зазначалось, цей факт об'єктивований визнанням необхідності його концептуального реформування. Підґрунтя для визнання утворили наукові пошуки і зміни у законодавстві.

Руйнування «моноліту» модерну в адміністративному праві починається з оновлення змістовної сутності місцевого самоврядування, слідством якого стала детермінація відносин публічного управління. Одним з перших нормативних актів після прийняття Декларація про державний суверенітет України Декларація про державний суверенітет України Декларація від 16.07.1990. Відомості Верховної Ради УРСР. 1990. № 31. Ст. 429. став закон «Про місцеві Ради народних депутатів та місцеве і регіональне само- врядування» Про місцеві Ради народних депутатів та місцеве і регіональне самоврядування Закон від 07.12.1990. Відомості Верховної Ради УРСР. 1991. № 2. Ст. 5., у якому місцеве самоврядування визначається як територіальна самоорганізація громадян для самостійного вирішення безпосередньо або через органи, які вони обирають, усіх питань місцевого життя. Це свідчило, що місцеве самоврядування покинуло сферу державного управління і здійснює свої повноваження за його межами.

Можна також вважати, що постмодернові сходи у той період з'являються і на конституційному просторі. На той час є чинною Конституція СРСР (остання її редакція відбулася 26.12.1990 р.) і Конституція УРСР, за якими Ради народних депутатів становлять єдину систему представницьких органів державної влади і їм підконтрольні та підзвітні всі інші державні органи.

Отже, склалась колізійна ситуація: а) за чинними конституціями місцеве самоврядування частка державних інституцій, тобто відповідні відносини мають державно-управлінський зміст; б) за Законом від 07.12.1990 р. «Про місцеві Ради народних депутатів та місцеве і регіональне самоврядування» його відносини (предмет) виключені зі сфери державно-управлінського регулювання і, відповідно, з відносин (предмета) адміністративного права.

З цього приводу зазначимо, що у правовій літературі того періоду (за даними В. Ф. Опришка, В.П. Негребельного, Г. Й. Пузанової), предметом адміністративного права визнаються відносини сфери державного управління Державне управління: теорія і практика За заг. ред. В.Б. Авер'янова. К.: Юрінком Інтер, 1998. 432 с. С. 251..

У таких умовах виникають міркування про галузеву самостійність місцевого самоврядування. У їх розвиток право місцевого самоврядування починають: а) розглядати самостійним компонентом правової системи; б) комплексною галуззю права; в) розмежовувати з конституційним, адміністративним, цивільним та іншими правовими галузями Коваленко А. А. Теорія і практика місцевого самоврядування в Україні монографія. К. ІДП НАН України, 2002. 464 с. С. 6, 57..

Описані процеси характеризуються наявністю таких ознак постмодерна, як заперечення центру як такого, заперечення будь-якого підпорядкування або ієрархії; плюральність як принцип і основа конструювання суспільства; опір будь- якій впорядкованості; заперечення прогностики: події завжди йдуть попереду теорії; відсутність у явищ (феноменів) універсальних передумов виникнення та існування;

Наукові пошуки на цьому векторі можна сконцентрувати у декількох висновках. По-перше, це висновок про те, що адміністративне право не може розвиватися як моноцентрична галузь, тобто як така галузь, що має єдиний системостворюю- чий нормативний центр Авер'янов В. Адміністративне право України: доктри- нальні аспекти реформування. Право України. 1998. № 8. С. 8-13. С. 11.; по-друге, висновок про те, що адміністративне право є правом поліструк- турним Колпаков В. К. Адміністративне право України: підручник. К.: Юрінком Інтер, 1999. 736 с. С. 193.; по-третє, висновок про те, що важливим системоутворюючим компонентом предмета галузі, є відносин, які виникають за ініціативою підвладної сторони. Останні які були впроваджені у вітчизняну адміністративно-правову теорію під назвою реординаційних відносин Виконавча влада і адміністративне право: монографія Ред. В. Б. Авер'янов. К.: Ін-Юре. 2002. 668 с. С. 460..

У подальшому, на базі цих здобутків, поняття адміністративно-правових відносини стає більш широким і виходить за межі державного управління. Про це, насамперед, свідчить їх висвітлення у навчальній літературі.

Так, у підручнику за редакцією О. М. Бандурки він подається, як правові відносини, що складаються здебільшого у державному управлінні Адміністративне право України Підручник За заг ред. О. М. Бандурки. Харків: ХНУВС. 2004. 480 с. С. 59-60..

У підручнику за редакцією Ю. П. Битяка до предмета адміністративного права включені відносини: а) пов'язані з діяльністю органів виконавчої влади, б) внутрішньоорганізаційною діяльністю державних органів, підприємств, установ, організацій, в) управлінською діяльністю органів місцевого самоврядування, г) здійсненням недержавними суб'єктами делегованих повноважень органів виконавчої влади, д) здійсненням правосуддя у формі адміністративного судочинства Адміністративне право України: підручник. За ред. Ю. П. Битяка. К. Юрінком Інтер, 2005. 544 с. С. 25-26..

Формулюються також поняття предмета адміністративного права, як відносини що складаються у сфері публічного управління і в процесі організації і функціонування відповідних орга- нів Колпаков В. К., Кузьменко О. В. Адміністративне право.

У наукових джерелах ретельно досліджуються тенденції розвитку адміністративного права, теоретично обґрунтовується нова структура його предмета. В результаті само адміністративне право постає галуззю публічно-правового регулювання, яка забезпечує функціонування публічної адміністрації. постмодерн адміністративний право юридичний

При аналізі перелічених здобутків, не можна оминути увагою дію таких принципів постмодерну як плюральність, інтерсуб'єктність та інтерсуб'єктивність (виведення за межі феноменологічних досліджень будь-яких постулатів, що некритично сприймаються). Вони проглядаються у публікаціях з тяготінням до радянських адміністративно-правових цінностей. Це, наприклад, роботи у яких адміністративне право визнається правом регулювання виключно відносин сфери управління (Курочка М. І. Адміністративний примус, обумовлений необхідністю припинення правопорушення. Форум права. 2015. № 4.

Саме у цей період на адміністративно-правовому просторі з'являються Концепція адміністративної реформи в УкраїніУкраїни: підручник. К.: Юрінком Інтер, 2003. 544 с. С. 34. і підготовлений робочою групою Кабінету Міністрів України Проект Концепції реформи адміністративного права44.

Системно пов'язані між собою, вони утворили нову парадигму розвитку адміністративного права, його предмета (відносин), інститутів, зв'язків з іншими юридичними галузями.

Насамперед, вони окреслили найважливіші перспективні напрями наукового пошуку в сфері адміністративного права у форматі нової ідеології функціонування виконавчої влади і місцевого самоврядування (як діяльності щодо забезпечення реалізації прав і свобод громадян, надання державних та громадських послуг); зорієнтували вектор дослідницьких зусиль: а) на розмежування державного управління та іншої управлінської діяльності; б) детермінацію у предметі адміністративного права відносин адміністративного судочинства, адміністративної відповідальності, адміністративних послуг; в) доцільність встановлення адміністративної відповідальності юридичних осіб.

Отримавши офіційне визнання і підтримку вчених-адміністративістів, вони фактично завершили часи домінування в адміністративному праві радянської концепції щодо його суто державно-управлінського характеру і відвели її послідовникам роль маргіналів адміністративно-правового простору.

У контексті дослідження ступеня адаптації адміністративного права до синтагми постмодерну45 доречно підкреслити відмінності у формуванні підходів до визнання необхідності чергової трансформації адміністративного права.

У першій половині XX століття вона виникає в вищих ешелонах влади, як відповідь на дореволюційні (маю на увазі 1917 рік) традиції адміністративного права46. Їх зжиття вбачалось у включенні адміністративного права у класову боротьбу шляхом: а) секуляризації, б) обмеження його функцій державним управлінням, в) візажистики карального сегменту радянського права.

Сформовані партійно-правовим керівництвом держави заходи впроваджувались примусовими навіть насильницькими засобами. Згадаймо рестрикції з виключення адміністративного права з навчальних програм, закриття відповідних кафедр, переслідування професорів.

Наприкінці XX століття усвідомлення неминучості концептуальної трансформації адміністративного права виникає у достатньо невеликої групи правників. Опорними ініціаторами дискусій і генераторами ідей стали Вадим Борисович Авер'янов, Ігор Борисович Коліушко, Анатолій Олександрович Селіванов, Володимир Сергійович Стефанюк, Іван Пантелійович Голосніченко, Віктор Іванович Шишкін. Поступово коло зацікавлених у створенні нового (на той час) українського адміністративного права розширювалось і згодом сформувався загальнодержавний дискурс у якого залучились представники органів виконавчої влади, судової системи, місцевого самоврядування, депутатського корпусу, експертних установ тощо.

На неформальних зустрічах і офіційних конференціях, семінарах, круглих столах фактично були проговорені положення концепцій адміністративної реформи і адміністративного права. Характерним вектором спілкувань був пошук смислових конструкцій для майбутніх концепцій. Вже тоді позначились перші спроби знайти для оновленої юридичної галузі «брендову» формулу на кшталт існувавшого з попередніх часів вислову «адміністративне право юридичний супутник державного управління»47. Вона з'явилась на одній з неофіційних зустрічей адміністративістів на території Інституту держави і права НАН України ім. В. М. Корецького. Тоді В. Б. Авер'янов запропонував формулу «сервісне право» . Доречи, інших думок з цього приводу не було (автор цих строк приймав участь у тому зібранні) і всі фактично з нею погодились. Вона достатньо швидко увійшла в обіг і використовується донині.

Цікаво прослідковуються факти новел у доктринах адміністративного право початку і кінця ХХ століття. Смислові настанови концепцій 1998 року щодо розширення предмету адміністративного права за межі державного управління й досі сприйняті не всіма, що безумовно відповідає атмосфері постмодерну з його принципами заперечення визнаним точкам зору, позиціям і поняттям; будь-якій впорядкованості; фетишизації плюральності.

Так, наприклад, після набрання нормативної чинності положеннями Концепції реформи адміністративного права С. Т. Гончарук розуміє адміністративне право як сукупність юридичних норм та правових інститутів, призначених для регулювання відносин у сфері державного управління Гончарук С. Т Адміністративне право України. Загальна та особлива частини: Навчальний посібник. К.: НАВСУ, 2000. 240 с. С. 7.; О. Ф. Скакун визначає адміністративне право як систему правових норм, які регулюють управлінські відносини у сфері здійснення виконавчої влади, розпорядчої діяльності державного апарату, його взаємовідносин з іншими державними та недержавними організаціями і громадянами Скакун О. Ф. Теорія держави і права: підручник. Харків: Консум, 2001. 656 с. С. 246.; О. І. Харитонова предметом адміністративного права визначала лише державно-управлінську діяльність Харитонова О. І. Адміністративно-правові відносини (проблеми теорії) монографія. Одеса Юридична література, 2004. 328 с. С. 129.; О. Д. Гринь, О. І. Донченко пишуть, що адміністративне право є правом державного управління і регулює лише відносини державного управління Правознавство навч. посіб. Одеса: Фенікс, 2016. 206 с. С. 150.. Зазначимо, що ця тенденція спостерігається і до сьогоднішнього часу.

Інакші обстояли справи з заборонами, які з'явилися у 1938 році. Так, відокремлення адміністративного права від релігії (секуляризація) за радянський період не порушується. І лише у 1994 році у курсі лекцій з адміністративного права Л. В. Коваль, у повній відповідності до постмодерновості, визнає Божу кару видом адміністративної відповідальності Коваль Л. В. Адміністративне право України: Курс лекцій (Загальна частина). К.: Основи. 1994. 154 с. С. 98..

Для розуміння особливостей впливу постмодерна на властивості адміністративного права доречно звернутися до аналізу його предмета. Адже, саме у ньому сконцентровані всі домінуючи параметри, якості, патерни і доктринальні обґрунтування. У разі побудови предмету на принципах постмодерну адміністративне право знаходиться у його синтагмі. Втрата постмодернової фрак- тальності предмету означає появу характеристик, що свідчать про його подальшу еволюцію. Такі тестові здібності притаманні категорії «системність». Її наявність є незаперечною симптомом виходу відповідного феномену з зони постмодерну.

Аналіз розгляду сучасними фахівцями предмету адміністративного права свідчить, що мислення більшості з них базується на категоріях постмодерну. Так, при огляді структурних складо- вих предмету (адміністративно-правових відносин) вони задовольняються лише їх переліком і не вдаються до явного подальшого кроку дослідити системні зв язки між ними53.

Наявність системного підходу до адміністративно-правових досліджень знаменує подолання постмодернізму в адміністративному праві і входження у парадигму нової реальності54.

Соціально-психологічна реакція на завершення постмодернізму вже стала об'єктом дослідницьких зацікавленостей і відображена у понятійно-термінологічному апараті55. Період після постмодерну називають постпостмодерном, альтмодерном, трансмодерном, метамодерном, діджімодерном тощо.

Уявляється, що для адміністративного права це формат, по-перше, подолання постмодерніст- ської дезінтеграції і фрагментації структури предмета, по-друге, еволюціонування: а) від права супутника державного управління, б) через сервісне право, в) до права формування юридичних смислів у сфері взаємодії влади і громадянського суспільства. Під останнім ми розуміємо генерування нормативно вираженої мотивації у влади і громадянського суспільства перетворювати спрямовані до них знання у практичну правоза- стосовну діяльність.

Принциповою відправною точкою оновлення адміністративного стає перебудова його предмету. Воно починається з детермінації відносин публічного управління, які отримали складну структуру: а) відносини державного управління; б) управлінські відносини місцевого самоврядування; в) відносини громадського управління.

Наступну групу утворили відносини оскарження. У ст. 40 Конституції України зазначено, що громадяни України мають право звертатися до органів державної влади і місцевого самоврядування, а ці органи зобов'язані розглядати звернення й надавати обґрунтовані відповіді.

Закон України «Про звернення громадян» Про звернення громадян: Закон України № 393/96-ВР від 02.10.1996. ВВР. 1996. № 47. Ст. 256. одним із видів звернень визнає скаргу звернення з вимогою про поновлення прав і захист законних інтересів громадян, порушених діями (бездіяльністю), рішеннями державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, об'єднань громадян, посадових осіб.

Крім Закону України «Про звернення громадян», право на скаргу регламентує Кодекс адміністративного судочинства України Кодекс адміністративного судочинства України: Закон України від 06.07.2005 р. № 2747-IV. ВВР. 2005. № 35. Ст. 446.. Його статті 2 (п. 2) і 11 (п. 3) прямо визначають, що подача позовної заяви є оскарженням.

Осмислення цього сегменту адміністративно-правових відносин свідчить, адміністративно-правова природа оскарження автоматично розповсюджується на всі його види, у тому числі і на оскарження судове (до адміністративного суду) Лученко Д. В. Механізм оскарження в адміністративному праві теоретичні й прикладні аспекти монографія. Харків : Право, 2017. 440 с. С. 69-72..

Таким чином, оскарження здійснюється: по-перше, в позасудовому порядку (подача адміністративної скарги); по-друге, у судовому шляхом звернення з позовом до адміністративного суду (судове оскарження).

Відносини судового оскарження інтегруються з відносинами адміністративного судочинства. Відносини адміністративного судочинства стали новелою у структурі і системі предмета адміністративного права. Адже, на відміну від інших його складових, вони не корелюються з предметом традиційного радянського адміністративного права. Більш того, радянська юриспруденція прямо заперечувала їх існування.

З цього приводу привертає увагу відповідна стаття юридичного словника 1953 року, яка починається словами: «В СРСР адміністративна юстиція не існує» Административная юстиция. Юридический словарь Глав. ред. С. Н. Братусь. М.: Госюриздат, 1953. 784 с. С. 15-16..

Впровадження у правовий простір України адміністративного судочинства стало одним із знакових здобутків наукових пошуків і законотворчості за всі роки її незалежності.

Створення і функціонування у правовий системі України окремої судової адміністративної юрисдикції забезпечено Законом України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., Першого протоколу та протоколів № 2, 4, 7 та 11 до Конвенції» від 17 липня 1997 р. Відомості Верховної Ради України, 1997, № 40, ст. 263., і Кодексом адміністративного судочинства України Відомості Верховної Ради України, 2005, N 35-36, N 37, ст. 446..

Теоретичне осмислення відносин адміністративного судочинства пройшло кілька етапів, на яких формувались наукові уявлення про їх поняття, предметну і функціональну складові, термінологію і нормативні визначення.

На цьому шляху було висловлено думки про те, що адміністративне судочинство: а) нова самостійна судово-процесуальна галузь права адміністративне процесуальне право Комзюк А. Т., Бевзенко В. М., Мельник Р. С. Адміністративний процес України: навчальний посібник. К.: Прецедент, 2007. 531 с. С. 45.; б) що адміністративне судочинство не може збігатися з адміністративним процесом Гончарук С. Т. Адміністративний процес навчальний посібник. К. НАУ 2012. 184 с. С. 11.; в) що адміністративне судочинство є складовою адміністративного процесу Бевзенко В. М. Участь в адміністративному судочинстві України суб'єктів владних повноважень правові засади, підстави та форми монографія К. Прецедент, 2010. 475 с. С. 48.; г) що адміністративне судочинство це судовий адміністративний процес Стефанюк В. С. Судовий адміністративний процес: монографія. Харків: Консум, 2003. 464 с. С. 5.; д) що адміністративне судочинство є інститутом адміністративного права Адміністративне судочинство: підручник Т. О. Коломо- єць, Ю. В. Пирожкова, О. О. Ганзенко та ін. К. Істина, 2009. 344 с. С. 3..

Подальше осягнення змістовних характеристик адміністративного судочинства значною мірою залежало від об'єктивного встановлення його місця у правовій системі України, зокрема в судовому і судейському праві, а також його співвідношення з предметом адміністративного права.

На наш погляд, найбільш резонні параметри наукових пошуків з зазначених питань окреслені положеннями Концепції адміністративної реформи в Україні і Проекту Концепції реформи адміністративного права, які: а) запровадили нову ідеології функціонування виконавчої влади і місцевого самоврядування; б) зв'язали відповідальність влади (публічної адміністрації) перед суспільством із судовим захистом прав і свобод громадян засобами адміністративної юстиції (адміністративного судочинства).

У дискусію з приводу природи відносин адміністративного судочинства доречно звернутися до книги «Адміністративне право і процес УНР в екзилі: невідома правнича спадщина України», яка вийшла у світ в 2015 році Адміністративне право і процес УНР в екзилі: невідома. Її цінність, на наш погляд, визначається не лише представленням наробокнормативногоматеріалу,айзначноюмірою оприлюдненням наукових обґрунтувань (мотивів) щодо формулювання тих чи інших норм і актів.

Зокрема, на сторінці 428 наведено наукове бачення щодо правової природи адміністративного судочинства: «...зветься Адміністративний Суд адміністративним не тому, що йому належать якісь особливі функції чи то адміністративні, чи то якісь інші, а тому, що його компетенція охоплює справи, до яких прикладається право адміністративне».

Системне розуміння адміністративного судочинства передбачає встановлення його місця не лише в предметі адміністративного права. Важливе теоретичне значення має вирішення питання про його співвідношення з всією сукупністю адміністративно-процесуальних форм, які утворюють поняття «адміністративний процес» .

Сьогодні поширюється думка, що адміністративний процес це лише процесуальна діяльність адміністративних судівправнича спадщина України За заг. ред. І. С. Гриценка. К.:. Вона базується на формулі старої редакції КАС України: «адміністративний процес правовідносини, що складаються під час здійснення адміністративного судочинства» (ст. 3 «Визначення понять»).

Однак, прихильники цієї точки зору не враховують, що ця ж стаття містила таке застереження: «У цьому Кодексі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні .».

З нього випливало, що визначені у ст. 3 КАС України терміни (у тому числі і дефініція адміністративного процесу) є легітимними лише у сфері відносин адміністративного судочинства.

Тому його використання за межами відносин адміністративного судочинства з посилання на норми КАСУ, як мінімум є некоректним.

Нова редакція (2017) Кодексу адміністративного судочинства України терміну «адміністративний процес» не містить.

Замість нього введено термін «судовий процес» і встановлено, що судовий процес правовідносини, що складаються під час здійснення адміністративного судочинства. Ця новела відповідає сталим науковим уявленням про правову природу, зміст, систему і структуру адміністративного процесу, а також ставить крапку на дискусії цього питанняДакор, 2015.500 с. С. 428..

З цього приводу доречно зазначити, що у нормативному матеріалі термін «процес» застосовано і до інших (крім адміністративного судочинства) видів адміністративно-правових відносин.

Це, наприклад, процес визначення рівня небезпеки, процес розслідування (щодо авіаційних подій та інцидентів), процес регулювання авіаційної діяльності, бюджетний процес.

Митний кодекс України прямо визначає, що провадження у справі про порушення митних правил (а таке провадження, відповідно до ст. 487, 489 цього кодексу, є провадженням у справі про адміністративне правопорушення) включає в себе виконання процесуальних дій (складення протоколу про порушення митних правил, опитування осіб, витребування документів, тимчасове вилучення товарів, розгляд справи, винесення постанови та її перегляд у зв'язку з оскарженням та інше).

У Законі України «Про судоустрій і статус суддів»70 у частині 2 статті 22 зафіксовано, що справи про адміністративні правопорушення розглядаються у випадках та порядку, передбачених процесуальним законом.

Вищевикладене свідчить на користь визнання відносин адміністративного судочинства однією із складових предмета адміністративного права.

Подальше «руйнування» державно-управлінської концепції предмета адміністративного права пов'язано з переосмисленням правової природи відносин адміністративних послуг і адміністративно-деліктних відносин.

Відносини, які сьогодні отримали назву «відносини адміністративних послуг» фактично існували в предметі радянського адміністративного права, як відносини що виникають при зверненні громадян до органів держави для реалізації своїх прав, і розглядались як один із видів відносин державного управління71.

Така трактовка цілком зберігається на першому етапі осмислення предмета адміністративного права в умовах розбудови української дер- жавності72.

Еволюційні зрушення у їх розумінні найбільш характерно фіксуються в Проекті Концепції реформи адміністративного права, у тексті якої вони (під назвою «управлінські послуги») відокремлені від традиційної державно-управлінської сфери. Згодом вони отримали назву «адміністративні послуги» і у цьому варіанті використовуються в Закон України «Про адміністративні послуги»73.

Відносно їх місця в предметі адміністративного права виникає питання щодо їх співвідношення з публічним управлінням. З цього приводу у публікаціях фахівців висловлені такі позиції: по-перше, адміністративні послуги є інструментом державного управління і складовою управлінської діяльності Даньшина Ю. Теоретичні засади надання адміністративних послуг в Україні; по-друге, адміністративні послуги це компонент публічного управління, адже вони надаються як органами держави, так и органами місцевого самоврядування Афанасьєв К. К. Адміністративні послуги навчальний посібник. Луганськ: ЛДУВС, 2010. 176 с. С. 30-41.; по-друге, адміністративні послуги це компонент публічного управління, адже вони надаються як органами держави, так и органами місцевого само- врядування Афанасьєв К. К. Адміністративні послуги навчальний посібник. Луганськ: ЛДУВС, 2010. 176 с. С. 30-41.; по-третє, адміністративні послуги знаходяться за межами публічно-управлінського сегмента предмета адміністративного права Коломоєць Т. О., Колпаков В. К. Сучасна парадигма адміністративного права: ґенеза і поняття. Право України. 2017. № 5. С. 71-79. С. 75.; по-четверте, адміністративні послуги є елементом а) державних послуг і б) муніципальних послуг Сидоренко Н. О., Шкурат І. В. Історичні етапи розвитку української системи надання адміністративних послуг населенню. ВісникХНТУ 2021. № 3. С. 153-161. С. 154..

На нашу думку найбільш коректною і обґрунтованою виглядає третя позиція. Адже відносини адміністративних послуг виникають не в наслідок управлінського впливу, тобто цілеспрямованого, організуючого пливу суб'єкта управління на об'єкт управління з метою приведення останнього в бажаний для суб'єкта стан.

Вони виникають тільки у разі звернення до публічної адміністрації з метою належного юридичного оформлення відповідного права. У той же час, отримання суб'єктом послуги ще не означає реалізації оформленого права. Для цього необхідно здійснити певні юридично значущі дії.

Так, отримання документів на право керування транспортним засобом ще не є таким керуванням. Отримання документів на право власності ще не реалізацією цього права. Це лише можливість на законних підставах здійснювати дії, у яких наявність юридично підтверджених і належним чином оформлених прав є необхідною умовою участі у відповідних правовідносинах.

Відповідно до наведеного є сенс зазначити, що Кодекс адміністративного судочинства України у ст. 4 чітко розмежував відносини управління і відносини адміністративних послуг.

Отже, відносини адміністративних послуг посідають в предметі адміністративного своє особливе місце і належним чином детерміновані відносно інших його складових.

Відносини відповідальності за порушення встановленого порядку і правил (адміністративно-деліктні відносини) за своєю правовою природою відрізняються від усіх інших відносин, які утворюють предмет адміністративного права.

Вони виникають у разі вчинення відповідним суб'єктом діянь, які отримали назву «адміністративні правопорушення», або «адміністративні проступки», або «адміністративні делікти» .

Ці діяння порушують встановлені чинним законодавством заборони і тягнуть за собою покарання у вигляді адміністративних стягнень (також застосовуються заходи впливу). Отже стягнення, по-перше, застосовуються тільки до осіб, які вчинили адміністративні проступки (правопорушення), по-друге, накладаються примусово і виключно суб'єктами, які визначені законом.

Юридична фіксація фактів: а) примусового застосування стягнення, б) реалізації накладених стягнень визнається «адміністративною відповідальністю» . З цього випливає, що адміністративна відповідальність це примусове застосування правомочними органами чи особами до суб'єкта адміністративного правопорушення (проступку) передбачених законом адміністративних стягнень та інших заходів впливу, реалізація яких юридично зафіксована.

Таким чином, формування адміністративно-правових конструкцій на засадах концепцій адміністративної реформи і реформи адміністративного права призвели до визнання у структурі предмета адміністративного права таких видів відносин: по-перше, відносин публічного управління, які складаються з відносин: а) державного управління; б) управлінських відносини місцевого самоврядування; в) відносини громадського управління; по-друге, відносини оскарження, які складаються з відносин а) адміністративного оскарження; б) судового оскарження; по-третє, відносин адміністративних послуг; по-четверте, адміністративно-деліктних відносин.

Центральним питанням щодо аналізу перелічених відносин як сукупності, що утворює предмет адміністративного права стало з'ясування наявності або відсутності у цієї сукупності інтегративних якостей. Його принципова важливість обумовлена тим, що відсутність таких якостей робила зазначену сукупність конгломеративним утворенням і фактично ставила під сумнів їх єдність, а значить існування предмета у новому форматі. Наявність інтегративних якостей незаперечно свідчила, що ця сукупність є системою і має всі підстави розглядатися як предмет галузі права.

З цього приводу необхідно зазначити, що у радянській правовій доктрині предмет адміністративного права подається системним утворенням. Інтегративний характер взаємодії його складових дослідники доводили на підставі таких ознак: а) всі відносини предмета - є однотипними відносинами; б) всі відносини предмета є відносинами влади і підпорядкування; в) всі відносини предмета виникають в результаті здійснення державного управління строго визначеними структурами органами державного управління.

Жодна з вищенаведених інтегративних ознак не відшукується у сукупності структурних складових предмета сучасного українського адміністративного права. Аж ні як не можна назвати однотипними відносини адміністративних послуг і відносини відповідальності. Не є вони також відносинами влади і підпорядкування. Далеко не всі відносини оновленого предмета виникають в результаті здійснення державного управління.

Сукупність відносин, які у оновленому вимірі регулюються адміністративним правом, перетворюють у систему, а значить і у предмет галузі, інші чинники. Це категорії: «публічна адміністрація», «публічне адміністрування», «відносини адміністративних зобов'язань».

Важливим системоутворюючим компонентом сучасного українського адміністративного права приблизно з 2002 року визнається публічна адміністрація Виконавча влада і адміністративне право За заг ред. В.Б. Авер'янова. К.: Видавничий Дім «Ін-Юре», 2002. 668 с. С. 282., під якою з перебігом часу починає розумітися система організаційно-структурних утворень, які на законних підставах набули владних повноважень на здійснення публічної влади шляхом виконання чинних нормативно-правових актів та вчинення інших дій у публічних інтересах Колпаков В. К. Предмет адміністративного права: сучасний вимір. Юридична Україна. 2008. № 3. С. 33-38. С. 35..

В офіційних документах цей термін мабуть уперше зустрічається в «Рекомендаціях парламентських слухань «Децентралізація влади в Україні. Розширення прав місцевого самоврядування» (2005) Рекомендації парламентських слухань «Децентралізація влади в Україні. Розширення прав місцевого самоврядування» Схвалені Постановою Верховної Ради України від 15 грудня 2005 року. ВВР. 2006. № 16. Ст. 144..