Проблемы аннулирования трудового договора

Размещено на http://www.allbest.ru/

Проблемы аннулирования трудового договора

С.В. Кичигин Кичигин Сергей Владиславович, юрисконсульт ГБФСУ КО «СШОР по боксу им. ЗТ СССР В. П. Курегешева»

Аннотация

аннулирование трудового договора

Появлению понятия аннулирования трудового договора в тексте Трудового кодекса РФ предшествовала разработка данного понятия в науке трудового права начиная с советского периода нашей истории. Уже тогда были выявлены сущностные различия между процедурой расторжения трудового договора, в рамках которого возникли трудовые отношения, и аннулированием трудового договора, не перешедшего в стадию практической реализации. Нормы об аннулировании дважды корректировались законодателем: устранялись юридико-технические недостатки, уточнялась действительная воля законодателя. Однако и сейчас имеется насущная потребность в модернизации ст. 61 ТК РФ. Кроме того, на основании изучения работы кадровых служб, судебной практики, научной литературы, телеологического толкования исследуемых норм права в этой работе дан ответ на ряд ранее не рассматривавшихся вопросов и вопросов, разрешение которых является предметом дискуссии. В частности, исследованы: 1) вопросы обоснованности распространения норм об аннулировании на все случаи заключения трудовых договоров; 2) проблемы нормативного регулирования обеспечения по обязательному социальному страхованию при наступлении страхового случая; 3) документальное оформление и порядок действий работодателя в процессе аннулирования трудового договора; 4) последствия аннулирования трудового договора в случае правомерного и неправомерного недопуска работника к работе; 5) последствия отказа работодателя от аннулирования трудового договора с работником. В результате исследования заявленных проблем и систематизации подходов к пониманию процедуры аннулирования трудового договора автором представлен собственный вариант толкования спорных положений, а также предложен путь преодоления противоречия норм анализируемой статьи ТК РФ и норм Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании...» через корректировку положений ТК РФ, регулирующих процедуру аннулирования трудового договора.

Ключевые слова: аннулирование трудового договора; процедура аннулирования; право на аннулирование; трудовой договор; трудовое право; юридическая фикция; толкование права; юридическая герменевтика; доктринальное толкование; юридическая техника.

Abstract

Problems of Cancellation of an Employment Contract

Sergey V. Kichigin, Legal Adviser, Kuregeshev Boxing Olympic Reserve Schoo

The emergence of the concept of cancellation of employment contract in the Labor Code of the Russian Federation followed the development of this concept in the science of labor law in the Soviet period of our history. It was at that time when essential differences were identified between termination of employment contract after the start date and cancellation of employment contract before its practical implementation. The legislator twice adjusted the regulations on cancellation: legal and technical shortcomings were eliminated; the real will of the legislator was clarified. However, even now there is an urgent need to develop Art. 61 of the Labor Code of the Russian Federation. In addition, based on the study of the work of personnel services, judicial practice, scientific literature, teleological interpretation of the studied norms of law, this work provides an answer to a number of previously unconsidered issues, the resolution of which is the subject of discussion. In particular, the following issues were investigated: (1) the issues of the validity of the extension of the rules on cancellation to all cases of concluding employment contracts; (2) problems of normative regulation of provision for compulsory social insurance in the event of an insured event; (3) the documentary registration and procedure for the employer in the process of canceling the employment contract; (4) the consequences of the cancellation of the employment contract in the event of a lawful and unlawful denial of an employee to work; (5) the consequences of the employer's refusal to cancel the employment contract with the employee. Based on the results of the study and systematization of approaches to understanding the procedure for canceling an employment contract, the author presents his own version of the interpretation of controversial provisions. The author proposes a way to overcome the contradictions between the norms of the analyzed article of the Labor Code of the Russian Federation and the norms of the Federal Law of December 29, 2006 No. 255-FZ "On Compulsory Social Insurance ... " by adjusting the provisions of the Labor Code of the Russian Federation, which regulate the procedure for canceling an employment contract.

Keywords: cancellation of employment contract; cancellation procedure; right to cancellation; employment contract; employment law; legal fiction; interpretation of law; legal hermeneutics; doctrinal interpretation; legal technique.

Введение

С введением в действие 1 февраля 2002 г. Трудового кодекса РФ в отечественном трудовом законодательстве появился новый термин и новая процедура -- «аннулирование трудового договора», представляющая собой отказ работодателя от исполнения трудового договора в связи со свершившимся фактом отказа работника приступить к выполнению своих должностных обязанностей в определенный сторонами день начала работы. Эта законодательная новелла была воспринята профессиональным юридическим сообществом довольно неоднозначно Андриановская И. И. Понятийный аппарат трудового права: преемственность и новизна // Социальное и пенсионное право. 2009. № 3. С. 18-21 ; Ломакина Л. А. Споры, связанные с аннулированием трудового договора / под ред. К. Б. Ярошенко. М. : Контракт, 2015. С. 133.. В Кодексе законов о труде 1971 г., действовавшем до ТК РФ (как и в других, более ранних, кодексах законов о труде 1918 и 1922 гг.), понятие аннулирования трудового договора отсутствовало. Однако уже в 1970-х гг. в теории советского трудового права проблема трудового договора, который не перешел в стадию исполнения его сторонами (прежде всего работником), была исследована и были предложены пути ее решения Лушникова М. В. Условия действительности договоров о труде, изменение юридической квалификации договоров о труде, аннулирование трудового договора: вопросы теории и практики // Российский ежегодник трудового права. 2009. № 4. С. 22-46. (при этом сам термин «аннулирование трудового договора» и связанная с ним проблематика в науке отечественного трудового права присутствовали еще в начале XX в. Канторович Я. А. Коллективный договор как юридический институт (Коллективный договор как предмет догматики права) // Право и жизнь. 1923. Кн. 3. С. 1-23.). Профессор А. К. Безина в названный период ввела в научный оборот элегантный термин «нереализованный трудовой договор», понимая под этим словосочетанием заключенный сторонами трудовой договор, который не привел к возникновению между ними трудовых отношений вследствие отказа работника от его исполнения и последующих распорядительных действий со стороны работодателя по отказу от реализации договора в дальнейшем. На основе практики работы кадровых подразделений и анализа судебной практики А. К. Безиной был сделан вывод о предпочтительном способе оформления работодателем такого отказа -- об издании работодателем приказа об отмене ранее изданного им приказа о приеме работника на работу ввиду невыхода последнего на работу Безина А. К. Вопросы теории трудового права и судебная практика. Казань. 1976. С. 9-19.. Аналогичная позиция о предпочтительном порядке прекращения нереализованного трудового договора высказывалась в те же годы и другим автором -- профессором Р. З. Лившицем, который полагал верным идти в этом случае не путем увольнения работника (распространенная на тот момент практика), а путем отмены приказа о приеме на работу и путем аннулирования соглашения (трудового договора) при наличии последнего в письменном виде Трудовой договор как письменный документ в то время, как правило, не оформлялся. Основные условия работы излагались в приказе о приеме на работу. Основанием для этого служила ст. 18 КЗоТ 1971 г., предоставлявшая возможность заключения трудового договора как в письменной, так и в устной форме.. Фактически Р. З. Лившиц уже тогда пришел к необходимости применения в такой ситуации юридической фикции От лат. fictio -- выдумка, вымысел. Прием, заключающийся в том, что действительность подводится под какую-либо условную формулу. -- признания трудового договора незаключенным Лившиц Р. З. Правовые средства формирования производственных коллективов // Трудовое право и повышение эффективности общественного производства / под ред. С. А. Иванова. М. : Наука, 1972. С. 30..

Фикция как технико-юридический прием представляет собой установленное законодателем исключение из общего правила, она призвана превратить несуществующее положение в существующее или наоборот Танимов О. В. Развитие юридических фикций в эпоху нового времени // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2014. № 4. С. 4-18.. То есть в объективной реальности аннулированный трудовой договор, конечно же, был заключен сторонами. Более того, он может продолжить свое материальное существование в виде бумажного документа, в виде записи о нем в журнале учета трудовых договоров, в виде упоминания о нем в приказах по личному составу -- о приеме работника на работу и об отмене этого приказа, в приказе об аннулировании трудового договора, а также в акте об отсутствии работника на рабочем месте в день начала работы. Однако закон императивно предписывает нам считать аннулированный договор незаключенным. «Применив термин “аннулирование трудового договора”, законодатель подчеркивает, что договор не расторгается и не каким-либо иным образом прекращает свое действие, <...> а именно теряет юридическую силу как достигнутое соглашение» Архипов В. В. Место и значение трудового договора в регулировании и организации трудовых отношений: теория и практика // Законодательство и экономика. 2009. № 7. С. 59-73., так и не породив трудовых отношений.

Ряд авторов достаточно негативно оценивали сам факт введения в ТК РФ нормы об аннулировании Андриановская И. И. Указ. соч. С. 18-21 ; Дубицкая С. А. Проблемы аннулирования трудового договора // Вестник ОмЮА. 2010. № 13. С. 38-39 ; Бондаренко Э. Н. Заключение трудового договора: противоречия и пробелы в Трудовом кодексе РФ // Право и экономика. 2004. № 9. С. 76-79. Сонин О. Е. Соотношение правовых норм, устанавливающих право работодателя на аннулирование и расторжение трудового договора // Ученые записки Крымского федерального университета имени

В. И. Вернадского. Юридические науки. 2019. Т. 5 (71). № 2. С. 329-333., тем более что на практике возникали закономерные сложности в процессе реализации новой нормы. До настоящего времени в литературе можно встретить не только утверждения о том, что сферы действия норм об аннулировании и увольнении за прогул частично совпадают, но и призыв к законодателю «отказаться от закрепления в Трудовом кодексе РФ правовой конструкции аннулирования трудового договора»¹¹. Однако как отрицательная оценка появления в правовом поле понятия аннулирования трудового договора, так и имевшие место практические затруднения были вызваны скорее неудачной формулировкой первоначальной редакции ч. 4 ст. 61 ТК РФ, чем объективной ненужностью этого института в современном трудовом законодательстве. Первоначальная редакция этого пункта звучала следующим образом: «Если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор аннулируется» Трудовой кодекс РФ (ред. от 30.12.2001) // СЗ РФ. 2002. № 1 (ч. I). Ст. 3.. Работнику давалась целая неделя на то, чтобы приступить к работе. Более того, при неявке работника по уважительной причине трудовой договор не мог быть аннулирован. Фактически на работодателя возлагалась еще и обязанность выяснения причин неявки работника. То есть возможность аннулирования договора зависела еще и от уважительности причины, по которой работник не приступил к работе в назначенный день Кузьменко А. В. Консультация на сайте «Юридическая Россия» // URL: http://www.law.edu.ru/centerS/ labourlaw/message_tree.asp?mID=650&day=&month=1&year=2005 (дата обращения: 06.03.2019)..

Чтобы обезопасить себя от необходимости принимать на работу лицо, которое объявилось спустя несколько дней и отсутствовало по уважительным причинам, работодатель был вынужден предпринимать действия по розыску потерявшегося работника (обзвон по контактным номерам телефонов, направление телеграмм, писем по указанным работником адресам, выезд по известному месту жительства) и выяснению причины неявки работника с оценкой уважительности этой причины, если ее удалось выяснить Совершенствование законодательства о труде: теоретические проблемы // Журнал российского права. 2004. № 6. С. 35-46; № 7. С. 54-65.. То есть при краткости текста первоначальной редакции ч. 4 ст. 61 ТК РФ сама конструкция процесса аннулирования была неоправданно усложненной. Кроме того, работодатель был обязан принять от работника исполнение по договору в течение всей недели, следующей за определенным сторонами днем начала работы, до момента аннулирования договора.

Даже в вопросе определения целевой установки новой процедуры авторы придерживались достаточно полярных мнений. Аннулирование трудового договора рассматривалось: 1) как порядок реализации субъективного права работника на отказ от трудового договора в рамках принципа свободы труда и трудового договора; 2) как способ защиты интересов работодателя в виде признания трудового договора незаключенным и аннулирования всех правовых последствий договора. Однако, на наш взгляд, очевидно, что законодатель в данном случае руководствовался интересами обеих сторон договора, ставя своей целью установление разумного их баланса. Поэтому мы подходим к этому вопросу диалектически: появившаяся в ТК РФ процедура аннулирования призвана как предоставить работнику право отказаться от заключенного трудового договора без каких- либо негативных последствий для себя, так и предоставить работодателю правовую возможность в упрощенном порядке оградить себя от необязательного работника.

В настоящем исследовании в целях суммирования подходов к проблеме аннулирования трудового договора, высказанных в рамках доктринального и официального (легального и судебного) толкования, а также разрешения имеющихся противоречий в нормативном регулировании института аннулирования трудового договора необходимо ответить на следующие вопросы:

1. Связь порядка вступления трудового договора в силу с возможностью аннулирования трудового договора.

2. Право и условия реализации права работника (стороны аннулированного трудового договора) на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию.

3. Процедура аннулирования трудового договора и ее документальное оформление.

4. Последствия отказа работодателя от аннулирования трудового договора.

5. Правомерность и правовые последствия аннулирования трудового договора при недопуске работника к работе.

Методологической основой настоящего исследования выступают диалектический метод научного познания, метод анализа и обобщения научной литературы по проблеме, формально-юридический и сравнительно-правовой методы, метод системного толкования правовых норм.

Связь порядка вступления трудового договора в силу с возможностью аннулирования договора

Принятие новой редакции ч. 4 ст. 61 ТК РФ, действующей с 6 октября 2006 г. по настоящее время, значительно упростило работодателю процедуру аннулирования. Работодатель оказался вправе отказаться от принятия исполнения договора со стороны работника, если последний не приступил к работе в течение первого рабочего дня. Кроме того, исчезло требование установления работодателем уважительности причины, по которой работник не приступил к работе в назначенный день. Однако и текст новой редакции, имея существенные позитивные отличия от первоначальной редакции, оставил открытыми ряд вопросов. Например, комментируя положения ч. 4 ст. 61 ТК РФ, авторы зачастую не замечают содержащееся в тексте ограничение на применение процедуры аннулирования к трудовым договорам, вступившим в силу в порядке, определенном ч. 1 ст. 61 ТК РФ Шестакова Е. В. Сложные вопросы изменений трудового законодательства в 2018 году // СПС «Консуль- тантПлюс» ; Настольная книга кадровика: юридические аспекты / под ред. Ю. П. Орловского. 3-е изд. М. : Контракт, 2018. С. 368 ; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (краткий, постатейный) / под ред. Ю. П. Орловского. 3-е изд. М. : Контракт, 2017. С. 608 ; Анисимов Л. Н. Трудовой договор как основание возникновения трудовых отношений // Право и экономика. 2008. № 3. С. 14-16 ; Ситникова Е. Г., Сенаторова Н. В. Трудовой кодекс Российской Федерации. Разд. III : Трудовой договор : постатейный научно-практический комментарий. М. : Библиотечка РГ, 2013. С. 720.. Между тем текст ч. 4 ст. 61 ТК РФ содержит прямое указание на то, что аннулирование трудового договора возможно только в случаях, когда работник не приступил к работе в день начала работы, установленный в соответствии с ч. 2 или 3 ст. 61 ТК РФ. То есть одним из необходимых условий для аннулирования трудового договора является порядок определения дня начала работы. Приведенные в ч. 4 ст. 61 ТК РФ, «основания признания трудового договора незаключенным (ч. 2, 3 ст. 61 ТК РФ) не подлежат расширительному толкованию и являются единственными, по которым трудовой договор может быть признан незаключенным» Апелляционное определение Московского городского суда от 02.09.2016 по делу № 33-34099/16 // URL: https://mos-gorsud.ru/mgs/services/cases/appeal-civil/details/c6e163b5-75dc-44f8-84ae-cdd574d622 b7?caseNumber=33-34099/16 (дата обращения: 11.06.2020)..

Из положений ч. 2 ст. 61 ТК РФ следует, что день, в который работник обязан приступить к исполнению своих трудовых обязанностей (день начала работы), так или иначе, определяется сторонами непосредственно в тексте трудового договора. В части 3 ст. 61 ТК РФ сформулировано правило определения дня начала работы для случая, когда это условие оказалось не включенным в текст договора. В этом случае работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления договора в силу Здесь, по нашему убеждению, законодатель допустил терминологическую ошибку, т.к. из логики самой статьи 61 следует, что вступление трудового договора в силу во всех случаях происходит в момент начала выполнения работником работы с ведома и по поручению работодателя. Никаких причин для выделения данного частного случая из общего, единого правила вступления трудовых договоров в силу нами не усматривается. Если следовать буквальному некритичному прочтению данной части, то получается, что возможно аннулирование не только заключенного, но и уже вступившего в силу договора. Причем вступление договора в силу никоим образом не связано с началом работы. В этом случае вообще неясно, что же, собственно, происходит с трудовым договором в момент его вступления в силу и чем трудовой договор, вступивший в силу таким образом, отличается от заключенного. Данная часть ст. 61 ТК РФ перестанет противоречить общему правилу, если примененный в ней термин «вступление договора в силу» заменить на «заключение договора»..

На первый взгляд кажется, что законодатель выводит из-под действия нормы об аннулировании все случаи вступления трудового договора в силу, описанные в ч. 1 ст. 61 ТК РФ, за исключением трех:

а) когда день начала работы определен сторонами в тексте договора (ч. 2 ст. 61 ТК РФ);

б) когда условие о дне начала работы оказалось не включено в текст договора и подлежит применению специальная норма (ч. 3 ст. 61 ТК РФ);

в) когда трудовой договор вступает в силу со дня фактического допуска работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на то представителя. В этом последнем случае аннулирование невозможно в силу уже свершившегося факта начала исполнения договора работником и принятия этого исполнения работодателем.

Если для случая, когда вступление трудового договора в силу непосредственно обусловлено фактическим допуском работника к работе, ситуация не выглядит странной, то другие случаи вступления в силу трудовых договоров, описанные в ч. 1 ст. 61 ТК РФ, уже вызывают закономерный вопрос о том, верным ли будет предположение о невозможности применения к ним на практике норм ТК РФ об аннулировании.

Первый предусмотренный ч. 1 ст. 61 ТК РФ вариант вступления трудового договора в силу, который формально выведен из-под действия нормы об аннулировании, предполагает, что договор вступает в силу со дня его подписания сторонами (под подписанием следует понимать заключение договора), когда день начала работы сторонами определен и, как правило, совпадает с днем заключения трудового договора. Однако если после заключения трудового договора работник не приступил к выполнению своей трудовой функции, то договор тем не менее не будет считаться вступившим в силу, поскольку для этого недостаточно простого появления работника на рабочем месте Тихомиров М. Ю. Заключение трудового договора и оформление приема на работу : практическое пособие. 2-е изд., доп. и перераб. М., 2015. С. 78.. А поскольку работник в рассматриваемом примере «не приступил к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором», как того требует ч. 2 ст. 61 ТК РФ, то эта ситуация подпадает под регулирование ч. 4 ст. 61 ТК РФ и трудовой договор с этим работником может быть аннулирован.

Второй предусмотренный ч. 1 ст. 61 ТК РФ вариант вступления трудового договора в силу предполагает, что порядок вступления договора в силу определен специальными нормами ТК РФ. Наиболее частым примером, иллюстрирующим этот вариант вступления договора в силу, является трудовой договор с иностранцем и (или) лицом без гражданства, который согласно ч. 2 ст. 327.3 ТК РФ вступает в силу не ранее дня получения этим лицом разрешения на работу.

Произведем мысленный эксперимент: предположим ситуацию, когда с иностранцем был заключен трудовой договор, в котором не был определен день начала работы. Соответственно, согласно ч. 1 ст. 61 и ч. 2 ст. 327.3 ТК РФ, такой договор будет являться, по сути, соглашением о намерении вступить в трудовые отношения, поскольку до момента получения иностранцем разрешения на работу договор не может быть реализован. А согласно положениям ч. 2 и 3 ст. 57 ТК РФ, такой договор требует от сторон еще и действий по внесению в его текст недостающего обязательного условия о дне начала работы путем заключения отдельного соглашения. И теперь предположим, что работник разрешения на работу не получил. В этом случае создается ситуация, когда заключенный сторонами трудовой договор зависает в воздухе, не имея ни возможности вступить в силу в отсутствие обязательного для этого условия получения разрешения на работу, ни быть аннулированным, поскольку, хотя день начала работы и не был определен сторонами, у работника не возникло обязанности приступить к работе в день, следующий за днем заключения договора, вследствие законодательного запрета на трудовую деятельность иностранцев, не имеющих специального разрешения (т.е. отсутствует факт неисполнения работником заключенного трудового договора). Факт неисполнения также будет отсутствовать и в ситуации, когда день начала работы был определен в договоре, однако к этому сроку разрешение на работу не было получено.

В этой смоделированной ситуации интересным представляется также то обстоятельство, что с момента заключения такого трудового договора до момента его аннулирования работник, согласно ч. 4 ст. 61 ТК РФ, имеет право на получение пособия по временной нетрудоспособности. По нашему мнению, в вопросе о праве такого работника на получение пособия следует руководствоваться специальными нор- мами права, непосредственно регулирующими отношения сторон в процессе исполнения обязательств по обязательному социальному страхованию. Частью 4.1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ «Об обязательном социальном страховании на случай временной нетрудоспособности и в связи с материнством» СЗ РФ. 2007. № 1 (ч. I). Ст. 18. определено, что иностранные граждане и лица без гражданства «имеют право на получение страхового обеспечения в виде пособия по временной нетрудоспособности при условии уплаты за них страховых взносов страхователями <...> за период не менее шести месяцев, предшествующих месяцу, в котором наступил страховой случай». А поскольку трудовой договор не был реализован по причине того, что работник не получил разрешения на работу и к выполнению своей трудовой функции не приступал, а соответственно, заработная плата ему не начислялась и не выплачивалась, то и страховые взносы по обязательному социальному страхованию работодателем (страхователем) не уплачивались. Следовательно, ни о какой выплате пособия по временной нетрудоспособности не может идти речи. Уточним, что это верно для ситуации, когда работник ранее не работал в России и в рамках прошлых трудовых договоров работодателями не уплачивались за него страховые взносы в течение необходимого периода.

Сложность состоит в том, что часть 4 ст. 61 ТК РФ не делает никаких исключений для ситуации, когда у работника отсутствует право на получение пособия по временной нетрудоспособности при наступлении страхового случая в период со дня заключения трудового договора до дня его аннулирования. Противоречие положений ч. 4 ст. 61 ТК РФ положениям ч. 4.1 ст. 2 Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ, в соответствии с ч. 3-5 ст. 5 ТК РФ, требует внесения соответствующей оговорки в текст ТК РФ. Названная норма Федерального закона от 29.12.2006 № 255-ФЗ была введена в действие с 1 января 2015 г., однако до настоящего момента в ТК РФ не внесены соответствующие поправки. Остается надеяться, что в процессе дальнейшего совершенствования трудового законодательства необходимые изменения все же будут внесены в текст ТК РФ.

Исходя из сказанного, практически оправданным будет заключение трудовых договоров с иностранцами и лицами без гражданства только после получения ими разрешительных документов на работу, что создает неоправданное препятствие в случае, когда трудовой договор необходим иностранцу для получения разрешения на работу.

Третьим вариантом вступления договора в силу в ч. 1 ст. 61 ТК РФ назван случай, когда трудовой договор вступает в силу в день, определенный в соответствии с нормами иных федеральных законов.

В качестве примера можно привести назначение на должность сотрудников федеральной противопожарной службы, органов внутренних дел, учреждений уголовно-исполнительной системы. Трудовой договор (именуемый служебным контрактом) вступает в силу со дня, определенного в распоряжении работодателя (представителя нанимателя). В данном случае для вступления служебного контракта в силу недостаточно простого подписания его сторонами даже вкупе с фактически состоявшимся допуском работника к работе Федеральный закон от 30.11.2011 № 342-ФЗ «О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2011. № 49 (ч. I). Ст. 7020 ; Федеральный закон от 23.05.2016 № 141-ФЗ «О службе в федеральной противопожарной службе Государственной противопожарной службы и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // СЗ РФ. 2016. № 22. Ст. 3089 ; Федеральный закон от 19.07.2018 № 197-ФЗ «О службе в уголовно-исполнительной системе Российской Федерации и о внесении изменений в Закон Российской Федерации “Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы”» // СЗ РФ. 2018. № 30. Ст. 4532.. Для целей настоящего исследования также представляется существенным то, что специальные нормы соответствующих федеральных законов, регулирующих трудовые отношения с участием этих категорий работников (служащих), не содержат понятия аннулирования как такового. И хотя упомянутые специальные нормативные правовые акты имеют оговорку о том, что в случаях, не урегулированных нормами этих законов, к отношениям сторон применяются нормы трудового законодательства (т.е. в первую очередь ТК РФ), возможность применения к служебным контрактам нормы об аннулировании представляется достаточно спорной.

То, что представители названных категорий работников могут не выйти на работу в первый рабочий день так же, как и представители любых других категорий работников, не вызывает сомнений. Однако коль скоро законодателем эти случаи выведены из-под действия ч. 4 ст. 61 ТК РФ, то полагаем, что в этой ситуации работодатель лишен возможности (права) аннулировать трудовой договор. В доступной литературе только С. Е. Чаннов Чаннов С. Е. Некоторые проблемы заключения служебных контрактов на государственной гражданской службе // Трудовое право. 2010. № 9. С. 77-82. и Е. А. Ершова Ершова Е. А. Служебный контракт: стороны, понятие, содержание и форма // Трудовое право. 2006. № 1.

С. 30-39. высказывают предположение о том, что норма об аннулировании неприменима к служебным контрактам. Профессор С. Е. Чаннов пишет, что «акт о назначении на должность носит административно-правовой характер в том смысле, что свидетельствует о наделении гражданина особым правовым статусом, включающим в себя право действовать от имени и по поручению государства. Издание такого акта устанавливает правовую связь не только между гражданином и государственным органом, но и между гражданином и государством в целом. Поэтому отмена акта возможна только по основаниям, предусмотренным главой 6 Федерального закона “О государственной гражданской службе Российской Федерации”» Чаннов С. Е. Указ. соч.. Мнение С. Е. Чаннова о невозможности аннулирования служебного контракта мы полагаем верным, однако логические посылки, на основании которых делается верное умозаключение, требуют доработки. С. Е. Чаннов, ссылаясь на гл. 6 Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3215., на наш взгляд, необоснованно отождествляет отмену акта о назначении гражданина на должность государственной службы с прекращением или расторжением служебного контракта. В случае служебного контракта присутствуют такие динамические состояния трудового договора, как его заключение и вступление в силу, которые могут как совпадать, так и быть разнесены по времени, если акт о назначении на должность издается позже заключения двусторонней сделки -- служебного контракта. Издание представителем нанимателя распорядительного акта о назначении на должность, в котором установлен день начала работы, являющийся днем вступления служебного контракта в силу, не увязывает вступление служебного контракта в силу с фактическим началом работы назначенным лицом. Следовательно, и отмена этого акта не приводит к расторжению заключенного служебного контракта как двусторонней сделки, а влияет только на то, что договор возвращается в состояние заключенного, но не вступившего в силу. При этом в отсутствие воли сторон на расторжение этого не вступившего в силу служебного контракта он оказывается в том же положении, что и трудовой договор с иностранцем, не получившим разрешения на работу, поскольку весь массив федеральных законов, регулирующих трудовые отношения в рамках государственной гражданской и иной государственной службы, не содержит ни упоминания процедуры аннулирования служебного контракта, ни прямого указания на правомерность применения в этой ситуации норм ТК РФ.

Четвертым вариантом вступления договора в силу в ч. 1 ст. 61 ТК РФ назван случай, когда трудовой договор вступает в силу в день, определяемый в соответствии со специальными нормами, установленными иными нормативными правовыми актами РФ. Например, постановление Правительства РФ от 28.10.2009 № 848 определяет, что трудовые договоры с военнослужащими, направленными не на воинские должности в организации, осуществляющие деятельность в интересах обороны страны и безопасности государства, и федеральные государственные образовательные учреждения высшего профессионального образования, вступают в силу со дня исключения военнослужащих из списков личного состава воинской части. Нам данная формулировка представляется не вполне удачной. Грамматически интерпретируя эту норму, можно прийти к выводу о том, что трудовые отношения на новом месте в этом случае возникают в последний день службы на старом месте, «наслаиваясь» друг на друга. Телеологически верным нам представляется следующее понимание этой нормы: трудовые отношения на новом месте возникают, а трудовой договор вступает в силу со дня, следующего за днем исключения военнослужащего из списков личного состава воинской части, при условии, что он в этот день приступил к работе Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (краткий, постатейный). С. 608..

Поскольку такое направление на работу связано с приостановлением воинской службы, то выдаваемое военнослужащему предписание, которое он предъявляет работодателю, должно содержать необходимые данные для определения в трудовом договоре условия о дне начала работы. Здесь мы полагаем возможным определить в заключаемом трудовом договоре день начала работы в виде конкретной даты или иным способом (например, указав, что трудовой договор вступит в силу со дня, следующего за днем исключения работника из списков воинской части). В обоих этих случаях работодатель будет иметь возможность аннулирования трудового договора в случае невыхода работника на работу.

Из рассмотренных выше ситуаций можно сделать вывод о том, что из права работодателя аннулировать трудовой договор имеется два действительных исключения: 1) договор с иностранцем или лицом без гражданства, когда в его тексте не был определен день начала работы (либо договор был заключен с отложенной датой вступления его в силу), если им не было получено разрешение на работу; 2) служебный контракт.

Следует отметить, что в остальных случаях возможность аннулирования трудового договора определяется скорее не порядком вступления его в силу, а отсутствием факта начала исполнения работником своей трудовой функции в день начала работы Кичигин С. В. Момент вступления трудового договора в силу // Вестник Кемеровского государственного университета. 2019. Т. 3. № 2. С. 173-180. DOI: 10.21603/2542-1840-2019-3-2-173-180 ; Завгородний А. В. Отдельные вопросы заключения трудового договора: теория и практика // Вестник Санкт-Петербургского университета. Право. 2013. № 3. С. 49-64.. Именно факт начала работы или его отсутствие является разграничительной чертой, отделяющей вступивший в силу трудовой договор, который может быть прекращен по соответствующим основаниям, от трудового договора заключенного, но не вступившего в силу, который может быть аннулирован.

Право работника на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию

Вернемся вопросу о праве работника на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию в период с момента заключения до момента аннулирования трудового договора. Представляется интересным изучить этот вопрос относительно граждан России и иностранцев (лиц без гражданства), которые в силу уже состоявшихся страховых выплат за них имеют право на получение пособия по временной нетрудоспособности. Авторы, затрагивающие в своих работах эту проблему, как правило, ограничиваются констатацией факта наличия у работника такого права Настольная книга кадровика: юридические аспекты. С. 368 ; Завгородний А. В. Фактические составы как основания прекращения трудовых правоотношений // Вестник СПбГУ. Серия 14 : Право. 2011. № 3. С. 54-71 ; Щур-ТрухановичЛ. В. Трудовой договор о дистанционной работе: содержание, особенности и реализация на практике // Кадры предприятия. 2014. № 3. С. 3-10 ; Анисимов Л. Н. Трудовой договор: права и обязанности сторон. М. : Деловой двор, 2009. С. 288. либо рассматривают эту обязанность работодателя как нарушение баланса интересов, смещение центра тяжести в сторону работника Ульянова Г. А. Аннулирование трудового договора: предпосылки возникновения и сущность // Теория и практика современной юридической науки : материалы VI Всероссийской научно-практической конференции /отв. ред. Е. Б. Гоголевская. СПб., 2019. С. 187-190.. Рассматриваемое положение ч. 4 ст. 61 ТК РФ возлагает на работодателя обязанность при наступлении страхового случая производить выплаты пособия по временной нетрудоспособности работнику, с которым он не состоит в трудовых отношениях (напомним, что оплата первых трех дней больничного производится за счет собственных средств работодателя). Сложно уверенно утверждать, чем руководствовался законодатель, вводя в ТК РФ данную норму. Однако спустя менее трех месяцев после начала действия актуальной редакции ч. 4 ст. 61 ТК РФ вступил в силу уже упомянутый выше Федеральный закон от 29.12.2006 № 255-ФЗ, положения ч. 5 ст. 2 и ч. 4 ст. 6 которого гласят, что право на пособие по временной нетрудоспособности у застрахованных лиц, работающих по трудовым договорам, а также приравненных к ним лиц возникает с того дня, когда они должны были приступить к работе или дня, когда они были фактически допущены к работе в соответствии с трудовым законодательством Архипов В. В. Место и значение трудового договора в регулировании и организации трудовых отношений: теория и практика // Законодательство и экономика. 2009. № 7. С. 59-73 ; Жаворонков Р. Н. О приобретении страхового стажа, необходимого для установления трудовой пенсии по инвалидности // Журнал российского права. 2011. № 3 (171). С. 63-70.. Это очень логично и, на наш взгляд, соответствует действительным целям законодателя, не вполне удачно отразившего эти условия в ТК РФ. Не реализуя свое право на аннулирование трудового договора, работодатель осознанно принимает на себя риски, связанные с возможным появлением обязанности оплачивать больничный работнику, который не приступил и, возможно, не приступит к работе. И в этом случае с момента, когда работодатель действием или бездействием выразил свое информированное согласие и готовность принять исполнение по договору от работника позже дня, определенного в договоре или в силу указаний закона, работодатель принимает на себя обязанность производить выплаты пособия по временной нетрудоспособности работнику в рамках нереализованного трудового договора.

Можно предположить, что формулировка о праве работника на получение обеспечения по обязательному социальному страхованию, использованная в ч. 4 ст. 61 ТК РФ, попала туда из более раннего Федерального закона от 16.07.1999 № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования» СЗ РФ. 1999. № 29. Ст. 3686., пункт 1 ч. 1 ст. 9 которого содержит именно такую формулировку: отношения по обязательному социальному страхованию возникают «у страхователя (работодателя) по всем видам обязательного социального страхования с момента заключения с работником трудового договора». Данный Закон до настоящего времени не утратил своей силы, что лишний раз подтверждает назревшую необходимость унификации положений ТК РФ и иных федеральных законов, регламентирующих сферу трудовых и непосредственно связанных с ними отношений.

Процедура аннулирования трудового договора

Следующий вопрос, который хотелось бы рассмотреть в настоящем исследовании, -- это процедура, порядок действий при аннулировании трудового договора. Проблема полноценного определения процедуры аннулирования трудового договора, будучи достаточно давно осознанной в науке трудового права Коробченко В. В. Международная научно-практическая конференция «Трудовое право: актуальные проблемы теории и практики»: третьи пашковские чтения // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2006. № 4 (267). С. 29-39 ; Нуртдинова А. Ф., ЧикановаЛ. А. Процедурные нормы в механизме правового регулирования трудовых отношений // Журнал российского права. 2019. № 9. С. 80-99., однако, как правило, ограничивается констатацией факта необходимости издания работодателем приказа об аннулировании договора с работником. То есть данный вопрос нельзя считать полноценно разработанным и решенным.

Начнем с того, что закон не ограничивает работодателя в сроках реализации его права на аннулирование договора. Однако следует определиться с тем, начиная с какого момента работодатель вправе реализовать это свое право? Обычно называется день, следующий за днем, когда работник в нарушение имевшихся договоренностей не приступил к работе Карсетская Е. В. Прием на работу, увольнение : Правила оформления на все случаи жизни. М. : АйСи Групп, 2010. С. 232 ; Умяров И. Аннулирование трудового договора // ЭЖ-Юрист. 2012. № 33. С. 6.. Нам ближе подход, согласно которому право на аннулирование возникает у работодателя непосредственно в день, которым было определено начало работы Ситникова Е. Г., Сенаторова Н. В. Указ. соч. С. 720. (под днем в данном случае понимается не рабочий день, а календарная дата). Аннулировав договор даже на следующий день, работодатель рискует оказаться в ситуации, когда он должен будет оплачивать минимум один день нахождения работника на больничном. Что мешает работодателю реализовать свое право на аннулирование непосредственно в день начала работы по окончании рабочего времени (смены) неявившегося и/или не приступившего к работе лица? В этом случае даже при предъявлении впоследствии листка нетрудоспособности у работника не возникнет права на получение от работодателя пособия по временной нетрудоспособности. Обязательность полного истечения рабочего времени работника представляется необходимым условием, т.к. мы имеем дело не с увольнением за прогул, а с аннулированием, для которого требуется, чтобы работник не приступал к работе в течение всего первого рабочего дня (смены). Отработав в назначенный день даже часть своего рабочего времени, работник тем самым реализует трудовой договор, между сторонами возникают трудовые отношения, что делает невозможной процедуру аннулирования Апелляционное определение Мурманского областного суда от 26.09.2012 по делу № 33-2473/2012 // URL: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/132692044/ (дата обращения: 27.05.2019)..

Каким же именно образом происходит аннулирование трудового договора? Непосредственно нормами ТК РФ процедура аннулирования не регламентирована. На основе вольных трактовок ч. 4 ст. 61 ТК РФ предлагаются даже варианты включения в текст трудового договора условия о том, что если работник не приступит к работе в срок, указанный в трудовом договоре, то договор аннулируется Авдеев В. В. Командировочные и иные аналогичные расходы: трудовой договор (отношения) при переезде из другого региона // Налоги. 2010. № 37.. Такой подход с автоматическим аннулированием представляется нам неверным и не соответствующим нормам действующего трудового законодательства.

Правильной представляется следующая последовательность действий работодателя, желающего аннулировать трудовой договор: во-первых, необходимо зафиксировать факт неявки работника и тот факт, что он не приступил к работе, составив и комиссионно подписав акт об отсутствии работника на работе в течение всего рабочего дня (смены); во-вторых, исходя из того, что аннулирование есть право, а не обязанность работодателя, следует предположить необходимость волевого одностороннего акта со стороны работодателя на прекращение отношений по трудоустройству с несостоявшимся работником. Волеизъявление это традиционно оформляется распорядительным актом работодателя (приказ, распоряжение) Апелляционное определение Орловского областного суда от 19.09.2012 по делу № 33-1766/2012 // URL: https://oblsud--orl.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=case&_uid=a27b1de2-aa88- 4cac-993e-1b1f143be63c&_deloId=1540005&_caseType=&_new=5&srv_num=1&_hideJudge=0 (дата обращения: 27.05.2019) ; кассационное определение Волгоградского областного суда от 21.04.2011 по делу № 33-5226/2011 // URL: http://base.garant.ru/115187240/ (дата обращения: 12.06.2019) ; кассационное определение Московского городского суда от 12.01.2011 по делу № 33-22 // URL: http://www.consultant. ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=SOCN&n=29089&dst=0&hash=0#09767602229158803 (дата обращения: 23.02.2019).. При этом если был издан приказ о приеме работника на работу, то этот приказ подлежит отмене путем издания отдельного приказа либо включения соответствующих положений в объединенный приказ об аннулировании трудового договора и отмене приказа о приеме на работу.

После издания приказа об аннулировании трудового договора работодателю следует ознакомить с ним работника. Притом что закон не устанавливает для работодателя такой обязанности Кассационное определение Челябинского областного суда от 21.04.2011 по делу № 33-3830/2011 // URL: https://base.garant.ru/119342613/ (дата обращения: 14.08.2019)., ознакомление работника с приказом об аннулировании договора представляется правильным и оправданным действием Апелляционное определение Московского городского суда от 20.12.2012 по делу № 11-28508/2012 // URL: https://mos-gorsud.ru/mgs/services/cases/appeal-civil/details/668ca209-b3a1-420c-9b12-a90a9b627e8 c?caseNumber=11-28508/2012 (дата обращения: 31.12.2019) ; апелляционное определение Санкт-Петербургского городского суда от 21.08.2012 по делу № 33-10463 // URL: https://sankt-peterburgsky--spb.sudrf. ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_op=doc&number=16870647&delo_id=5&new=5&text_ number=1 (дата обращения: 21.05.2019) ; кассационное определение Санкт-Петербургского городского суда от 16.02.2011 по делу № 33-2148 // URL: https://sankt-peterburgsky--spb.sudrf.ru/modules. php?name=sud_delo&srv_num=1&name_op=doc&number=16872479&delo_id=5&new=0&text_number=1 (дата обращения: 31.05.2020).. Ознакомление с приказом об аннулировании трудового договора, а также с приказом об отмене приказа о приеме на работу (при наличии последнего) может быть произведено не только лично, но и путем направления работнику копии названного приказа (или приказов) ценным письмом с описью вложений.

Поскольку трудовые отношения между сторонами не возникли, то никаких записей в трудовую книжку работника не вносится Письмо Роструда от 19.03.2012 № 395-6-1 // URL: https://base.garant.ru/71121306/ (дата обращения: 12.06.2020).. А в том случае, если запись о приеме на работу была сделана, то после издания приказа об аннулировании трудового договора и отмены приказа о приеме на работу в трудовой книжке работника следует сделать запись о признании недействительной записи о приеме на работу Апелляционное определение Красноярского краевого суда от 03.10.2012 по делу № 33-8595/ 2012 // URL: https://kraevoy--krk.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&srv_num=1&name_op=doc& number=7852099&delo_id=5&new=5&text_number=1 (дата обращения: 01.05.2020). со ссылкой на приказ об аннулировании трудового договора. В порядке ст. 84.1 ТК РФ вместе с заверенными надлежащим образом копиями приказов об аннулировании и приказа об отмене приказа о приеме на работу (при наличии) следует направить работнику уведомление о необходимости явиться за трудовой книжкой либо дать согласие на отправление ее по почте Ситникова Е. Г., Сенаторова Н. В. Указ. соч. С. 720..

Последствия отказа от аннулирования трудового договора

О возможности реализации трудового договора позже первоначально определенного сторонами срока начала работы писала Е. В. Кар- сетская, указывавшая на то, что «работодатель может выяснить причины отсутствия работника на работе и оставить трудовой договор в силе» Карсетская Е. В. Указ. соч. С. 232., а также Л. А. Ломакина, пришедшая к выводу, что «в случае, если работодатель не воспользовался процедурой аннулирования трудового договора и не издал приказ о его аннулировании, а работник приступил к работе после оговоренного дня начала работы, работодатель утрачивает право на аннулирование трудового договора» Ломакина Л. А. Указ. соч. С. 133.. Оба названных автора, однако, не касались определения условий для такого рода отложенной реализации трудового договора. Означает ли отказ от аннулирования обязанность работодателя предоставить работу лицу, не приступившему к исполнению своих должностных обязанностей в назначенный день? Полагаем, что нет, поскольку ТК РФ недвусмысленно увязывает право работодателя аннулировать трудовой договор с тем фактом, что лицо, с которым заключен трудовой договор, не приступило к работе в день ее начала. Явившийся же на работу в другой день работник может быть правомерно не допущен работодателем к работе, а договор с ним аннулирован.

На основании сказанного выше можно уверенно предположить, что в этом случае необходимо совершение сторонами встречных конклюдентных действий, направленных на возникновение между ними трудовых отношений на основе ранее заключенного договора: работник должен приступить к работе, а работодатель или его уполномоченный представитель при этом должен как минимум знать о факте начала работы и не препятствовать работнику либо прямо поручить ему выполнение той или иной работы. В этом случае заключенный трудовой договор вступает в силу в порядке, определенном последим положением ч. 1 ст. 61 ТК РФ, т.е. в связи с фактическим допуском к работе, хотя в его тексте и был первоначально установлен иной порядок вступления в силу.