Непоименованность в гражданском праве

гражданский право юридический толкование

Введение

Российская юридическая наука в достаточной степени апеллирует к термину «непоименованность» при анализе тех или иных правовых явлений. Однако обширность такого употребления совершенно не подкреплена содержательной его характеристикой. Глубокие и полноценные научные исследования проведены лишь в отношении непоименованных договоров (например, [6]) и непоименованных способов обеспечения исполнения обязательств (например, [28]). Однако даже в таких специализированных работах не ставится вопрос о непоименованности как о феномене, значимом для гражданского права в целом, а не исключительно для подотрасли обязательственного права. В настоящее время не только не изучены вопросы о непоименованных объектах гражданских прав, непоименованных юридически фактах, непоименованных способах защиты гражданских прав, непоименованных субъективных правах, но и отсутствует понимание о возможном перечне непоименованных правовых явлений в гражданском праве. Декларируемая диспозитивность гражданско-правового регулирования, к сожалению, не всегда способствует встраиванию используемых участниками гражданского оборота новых, «неназванных правом» конструкций в существующую систему. Достаточно часто правоприменительная практика негативно относится к их появлению, отказывая в легитимности тем явлениям частноправовой действительности, которые не нашли отражения в действующем законодательстве.

В рамках данной работы будет предложено понимание непоименованности в гражданском праве, произведено отграничение непоименованности от пробела в праве, определены правовые явления, которые можно отнести к непоименованным в гражданском праве, выработана научно обоснованная классификация непоименованности в гражданском праве, а также дана характеристика наименее изученных в цивилистической науке непоименованных явлений, что позволит предложить рекомендации для правоприменительных органов в случае разрешения споров в отношении непоименованных гражданско-правовых конструкций.

Методология исследования. Основываясь на базовом для правовых исследований диалектическом методе, требуется изучить непоименованность и взгляды на ее понимание с позиции исторической изменчивости, оценить существующие научные воззрения на непоименованность и ее признаки, проанализировать непоименованность в неразрывном единстве и взаимосвязи с иными правовыми категориями. Используя формально-логический метод, рассмотрим причинно-следственные связи между видами пробелов в праве и непоименованными конструкциями, что позволит сформулировать понимание непоименованности в гражданском праве и дополнить ранее предложенную классификацию непоименованности на разрешенную, допускаемую, альтернативную и запрещенную. Используя сравнительно-правовой метод, метод альтернатив, структурно-функциональный метод, предполагается оценить и выявить те виды непоименованных правовых явлений, которые представляют наибольшую значимость с позиции неоднозначности правоприменения и сформировавшихся доктринальных положений. Иные частно-научные методы познания (формально-юридический, историко-правовой, сравнительно-правовой, метод толкования правовых норм) будут задействованы при характеристике отдельных видов непоименованное™ в гражданском праве

Понимание непоименованности в доктрине и законодательстве.

Непоименованность и нетипичность.

Применительно к российскому гражданскому праву понимание непоименованности сформировалось на основании пункта 2 статьи 421 Гражданского кодекса РФ, в которой закреплено правило о том, что стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Такой договор получил в доктрине «собственное имя» и стал называться непоименованным договором. Таким образом, частный случай непоименованного правового явления послужил основой для формирования аксиоматичного понимания непоименованности в цивилистической науке.

Следует согласиться с Е. Г. Комиссаровой, что «создаваемые наукой понятия в первую очередь должны работать на саму науку, развивая ее, обеспечивая тот уровень предметно-научных знаний, при наличии которого она будет востребована со стороны законодателя...» [29, с. 207]. Поэтому, в целом не оспаривая устоявшуюся в определенной степени терминологию, уточним некоторые аспекты сложившегося понимания.

Во-первых, непоименованность есть результат отсутствия правовой регламентации. Другими словами, для признания какого-то правового явления поименованным необходимо обнаружить в реальной жизни, охваченной правовым воздействием, упоминание о нем. При этом остается открытым вопрос о том, какой источник гражданского права может быть рассмотрен как необходимый и достаточный для того, чтобы провести разницу между поименованным и непоименованным явлениями. Кроме того, возникает проблема степени детализации правового регулирования для выявления непоименованности: если явление лишь упомянуто и иное правовое регулирование отсутствует, то всегда ли оно имеет место?

Во-вторых, непоименованность в гражданском праве не должна квалифицироваться как нечто исключительное и особое в силу диспозитивности гражданско-правового регулирования. Участники гражданско-правовых отношений должны иметь гарантированную и Конституцией РФ, и ГК РФ степень свободы, которая позволяет им, действуя добросовестно и разумно, проявлять инициативность и своими действиями создавать новые правовые конструкции, которые в большей степени защитят их субъективные права и интересы.

Применительно к последнему утверждению заметим, что непоименованные явления часто в научной литературе называют еще и нетипичными [59]. Ради справедливости следует сказать, что для цивилистов такое словоупотребление не является устоявшимся (хотя и нередко используемым), вместе с тем оно распространено в науке трудового права (нетипичные формы занятости, нетипичный трудовой договор), конституционного и административного права (нетипичные полномочия, нетипичные формы и модели государственного управления), процессуальных науках (нетипичные доказательства, нетипичные исполнительные документы).

Собственное понимание нетипичности сформировала и судебная практика в сфере гражданского оборота. Так, суды различного уровня называют разнообразные нетипичные явления: «нетипичное для данной сферы правоотношений поведение заявителя»¹, «нетипичную для гражданского оборота выгоду» Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 05.09.2019 г. № 305-ЭС14- 7512(24) по делу № А40-84122/2010 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант- Плюс». Определение Верховного Суда РФ от 18.11.2019 г. № 305-ЭС 18-17474(6,7) по делу № А40-145500/2017 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., «нетипичные и не выгодные условия» Определение Верховного Суда РФ от 04.06.2018 г. № 308-ЭС17-14402(5) по делу № А53-2832/2016 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., «нетипичная для обычной хозяйственной деятельности должника сделка»¹, «нетипичный способ оплаты» и др. При этом суды не всегда, но все же поясняют, что они понимают под нетипично- стью. В частности, к таким пояснениям следует отнести указание на то, что такой порядок был признан нетипичным, поскольку он отличается от «обычно применяемых в гражданском обо- роте» Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.05.2019 г. № Ф05-7034/2019 по делу № А40-82265/ 2018 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс». Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 27.06.2019 г. № Ф09-2043/18 по делу № А60-38681/

2017 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»., или на то, что такое поведение «является скорее исключением, чем правилом» Постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.05.2019 г. № Ф05-7034/2019 по делу № А40-82265/

2018 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».. Таким образом, и доктрина, и правоприменение понимают под нетипичностью отступление от привычных, устоявшихся, сформировавшихся правил, форм взаимодействия, заведенного порядка и т. д.

В российской юридической литературе по гражданскому праву проблема нетипичности практически не обсуждается, несмотря на значительное упоминание о том в материалах судебной практики. В иностранной литературе интерес представляют научные работы, посвященные обоснованию недопустимости применения повышенной деликтной ответственности в случае осуществления необычной (нетипичной) деятельности, поскольку в этом случае вся остальная деятельность, являющаяся обычной, освобождается от более строгой ответственности [78].

Таким образом, признание явления нетипичным приводит к различным правовым последствиям в каждом конкретном случае. При этом само явление, которое признается нетипичным для данной конкретной ситуации или группы ситуаций, может быть как поименованным в законе, так и не являться таковым. Следовательно, критерии для выделения непоименованности и нетипичности не совпадают: для выделения непоименованности используется критерий включения явления в правовую сферу (его поименование), а для нетипичности - отступление от сложившегося порядка вещей. Различаются и правовые последствия нетипичности и непоименованности. Нетипичность явления влечет правовые последствия в случаях, установленных законом, и касается конкретной жизненной ситуации, оцениваемой с позиции ее обычности или исключительности. Вопрос непоименованности встает в случае оценки легитимности такого явления в принципе и разрешения споров, возникающих по поводу него, между участниками гражданско-правовых отношений.

Вместе с тем закономерным выглядит вопрос о том, можно ли говорить, что если, например, ГК РФ поименовал типы и виды гражданско-правовых договоров, то они и являются типичными для гражданского оборота? И в этом смысле отступление от данных типичных конструкций делает явление одновременно и непоименованным? В поддержку такого толкования встречаются следующие высказывания: «нормы права ориентируются обычно на типичное, а не на исключительное. Отсутствие правового регулирования исключительного и нетипичного является пробелом в праве» [60, с. 114].

Такая квалификация представляется ошибочной. Это связано с тем, что далеко не всегда наличие правового регулирования тех или иных отношений свидетельствует об их распространенности и типичности для гражданского оборота. Как известно, правовое регулирование может быть направлено и на предугадывание развития тех или иных отношений, на создание правовых основ для их формирования, другими словами, «работать на опережение». Соответственно, присутствие в текстах законодательных актов, даже очень подробно, установок правового регулирования еще не свидетельствует о том, что такие отношения вообще существуют или такое регулирование является востребованным. Для примера можно привести уже отмененные нормы ГК РФ об обществах с дополнительной ответственностью, которые не использовались на практике, или нормы ЖК РФ о договоре найма в жилищном фонде социального использования (некоммерческий наем жилых помещений), которые фактически не применяются в силу отсутствия соответствующего жилищного фонда.

Указанное позволяет резюмировать, что оснований для смешения данных правовых явлений не имеется. Одно и то же явление, безусловно, может быть одновременно отнесено к одной из указанных групп (типичное / нетипичное; поименованное / непоименованное), однако их нельзя соотносить в разрезе понятий «род - вид» или «целое - часть».

В-третьих, непоименованность - это понятие, которое неразрывно связано с термином «пробел в праве». Ранее проведенное исследование по этому вопросу [51, с. 406-408] позволило сформулировать несколько основных идей по поводу их соотношения. Суть их заключается в следующем:

- непоименованность и пробел в праве нельзя отождествлять - каждое из этих понятий имеет собственное содержательное наполнение;

- пробел в праве - это констатация отсутствия (это то, чего не существует), тогда как непоименованное явление - это, наоборот, фиксация наличия (это то, что реально имеется);

- пробел в праве и непоименованность следует соотносить через призму категорий «причина» и «следствие», где наличие пробела является причиной появления непоименованности (следствие).

Вместе с тем данные выводы требуют дальнейшего развития и уточнения.

Многочисленные общетеоретические исследования пробелов в праве дополняются отраслевым анализом данной проблематики [57]. Однако, несмотря на значительные научные усилия в данном направлении как зарубежных, так и российских ученых, считать устоявшимися можно лишь несколько постулатов, а отсутствие «постоянной прописки» в учебных курсах по теории права вопросов о пробелах в праве демонстрирует неоднозначность оценки учеными указанных вопросов [39, с. 732].

Для достижения цели настоящей работы сконцентрируем внимание на сходствах и отличиях понятий «пробел в гражданском праве» и «непоименованность».

Первое, на что следует обратить внимание, - это характеристика пробела в праве с точки зрения этимологии самого термина. Большинство исследователей справедливо рассматривают пробел в переносном значении этого слова, понимая под ним определенное упущение, недостаток. Другими словами, пробел в праве оценивается как негативное явление «Аксиологическая оценка фрагментации права как явления негативного, анормального, создающего значительные трудности в правоприменении, не вызывает сомнений», - справедливо отмечается в юридической литературе (см. [19])., подлежащее устранению, а деятельность правоприменительных органов в условиях наличия пробела (для его восполнения) считается сложной и способной привести к ошибочным решениям. Соответственно, в основном исследовательские усилия направляются на изучение вопросов о выявлении (установлении) пробелов и их ликвидации.

Вместе с тем основания для отнесения непоименованности в гражданском праве к негативным явлениям, с которыми необходимо бороться, отсутствуют. Появление непоименованного явления в сфере гражданского оборота в силу диспозитивности гражданско-правового регулирования должно оцениваться позитивно, за исключением случаев прямого законодательного запрета. Как справедливо отмечается в зарубежной литературе, «частное право ... содержит множество особенностей, которые делают его плохим претендентом на хорошо разработанный режим регулирования» [74].

Второй аспект соотнесения данных понятий связан с моментом их появления. Момент возникновения непоименованного явления, как представляется, сложностей не вызывает. Заключение непоименованного договора, использование при обращении в суд непоименованного способа защиты гражданских прав, включение в договор непоименованного способа обеспечения исполнения обязательства и т. д. без каких-либо вопросов позволяют определить то, что непоименованное явление появилось в реальной действительности.

В отношении пробела в праве единство мнений по указанному вопросу отсутствует. Исходя из общепризнанного понимания пробела в праве следует, что факт отсутствия в праве нормы, которая бы регулировала соответствующие общественные отношения, требующие такого воздействия, уже свидетельствует о появлении пробела. Однако выявление пробела, как правило, происходит в момент разрешения конкретного дела правоприменительным органом, что дает основание исследователям уточнять момент его возникновения. Так, некоторые из них полагают, что пробел в праве является некой ситуацией, в которой «факты или отношения законом не оцениваются, но профессиональное правосознание властно диктует необходимость их юридической квалификации» [53]. Другие ученые прямо указывают, что пробел в праве возникает в тех случаях, когда в процессе столкновения определенных интересов (личных или общественных) возникает необходимость юридической квалификации спорной ситуации (факта, отношения) и если необходимость такой квалификации охватывается правосознанием [54, с. 114]. В. В. Лазарев, разграничивая пробел в праве от иных понятий, отмечает, что такое разграничение связано, в конченом счете, с последующими действиями субъектов применения права [32, с. 16]. В основе таких воззрений лежат, представляется, как идеи дореволюционных российских юристов, которые относили вопросы о пробелах в праве к «догматике права, имеющей в виду потребности судебной практики» [34], так и одного из основоположников исследования пробелов в праве германского ученого Э.Ци- тельмана, который относил к настоящим пробелам только те ситуации, когда их наличие констатируется правоприменительными органами в момент необходимости принятия решения по конкретному спору, а закон либо «молчит», либо когда положения закона понятны, но в их рамках имеется вариативность возможностей, а в законе отсутствует предписание о том, какую из них предпочесть [84, S. 27].

Указанное означает, что существование ситуации пробельности права констатируется при обнаружении какого-то реально существующего отношения (факта, на основании которого оно возникло, объекта или субъекта данных отношений и др.), регулирование которого отсутствует, а ситуация непоименованности, соответственно, появляется, когда фиксируется наличие пробела в праве. Это подтверждает несомненную взаимосвязь пробела в праве и непоименованности.

Основополагающим общим учением, признающим существование универсальной закономерной связи всех вещей и явлений мира, является детерминизм, который, по справедливому высказыванию С. Н. Овчинникова, базируется на таких философских категориях, как закон, закономерность, причинность, необходимость и случайность, возможность и действительность, которые представляют собой методологическую базу для исследований в юриспруденции [38]. В цивилистической науке проблемы детерминизма практически не исследованы, а вопросы причинно-следственных связей затрагиваются исключительно в контексте изучения условий наступления гражданско-правовой ответственности [67].

Глубокое погружение в указанные проблемы не является задачей настоящей работы, поэтому, обратившись к достижениям ученых в данной области, сформулируем несколько основных идей, которые позволят выработать подходы к проблеме соотнесения понятий пробела и непоименованности в гражданском праве.

Первоначально исходим из того, что использование детерминизма как методологической основы к изучению взаимосвязи пробелов в праве и непоименованности актуально, поскольку позволит на доктринальном уровне сформулировать выводы, значимые для юридической практики и позволит обнаружить и оценить влияние пробельности в праве на непоименованность.

Из всех многочисленных классификаций детерминации¹, предлагаемых в философской литературе, согласимся с тем, что применительно к общественным наукам детерминизм необходимо рассматривать как принцип, отражающий значимость причинно-следственных связей [10, с. 20], а среди классификаций причинной детерминации выделим взаимную причинность или функциональную зависимость [5; 8]. При этом общепризнанно, что причинность представляет собой связь, когда одно явление (причина) при строго определенных условиях с необходимостью порождает другое явление (следствие) [50].

Таким образом, пробел в праве является единственной причиной, которая порождает непоименованность, однако должны наличествовать и иные условия (детерминация условием), которые породят существование данного правового явления. При этом следствие в виде непоименованности может быть как необходимым, так и случайным, поскольку в определенных случаях может порождаться случайными событиями Причинность, условие, связь состояний, структурная детерминация, корреляционная связь, целевая детерминация. Необходимость связи следствия с породившей его причиной не следует смешивать с вопросом о самом характере следствия: оно может быть необходимым или случайным. Случайными те или иные явления считаются не потому, что они не вытекают с необходимостью из своих причин, а потому, что они порождаются случайными событиями. Сама связь следствия с порождающей его причиной не может быть случайной (см. [62])..

В качестве условий появления непоименованности следует назвать действия участников отношений по заключению договоров, не предусмотренных законом, или формулирование в исковом заявлении способа защиты, отсутствующего в действующих нормах права, или исполнение договора в отношении объекта права, не указанного в статье 128 ГК РФ. При этом случайность непоименованности, в контексте терминологии детерминизма, может быть следствием ошибки законодателя, который неверно исключил из регулирования те или иные сферы гражданско-правовых отношений.

Все вышесказанное позволяет вычленить следующие характеристики непоименованности в гражданском праве, которые следует отразить в ее итоговой дефиниции:

- непоименованность в гражданском праве - это ситуация, детерминированная пробелами в праве, а также дополнительными условиями в виде конкретных действий участников гражданско-правовых отношений;

- непоименованность в гражданском праве не является разновидностью нетипичности;

- непоименованность в гражданском праве относится к позитивным социальным явлениям, способствует развитию и совершенствованию гражданского оборота и является следствием реализации принципов свободы и инициативности.

Представляется, что для формулирования итогового определения непоименованности, а также выдвижения предположений об ее видовой характеристике требуется более детальный анализ пробела в праве, как причины появления непоименованности, и его классификационных групп.

Виды непоименованности в гражданском праве