Права человека и ценности: их философский смысл и идеологическое значение в постсоветской юридической науке

Размещено на http://www.allbest.ru/

Права человека и ценности: их философский смысл и идеологическое значение в постсоветской юридической науке

Андрей Поляков

Санкт-Петербургский государственный университет

Аннотация

В статье дается критический анализ постсоветской теории и философии права с позиций коммуникативной теории права, разрабатываемой автором. Любая теория и философия права опирается на ценности, но не всякое ценностное обоснование права может быть приемлемо. Зачастую ценностями манипулируют, сознательно стремясь угодить политической власти. В статье рассматриваются различные примеры таких манипуляций на основе статьи М В. Антонова. Автор соглашается с тезисом Антонова относительно опасности возрождения в России практики децизионизма, но не считает оптимальным решением для преодоления подобной практики следование позитивистскому правопониманию. Приводятся аргументы, подтверждающие неспособность юридического позитивизма противостоять угрозе децизионизма. В статье предлагается непозитивистское, коммуникативное решение данной проблемы. Автор исходит из теории рациональности человеческого поведения и стремления к максимизации своего благосостояния. В рамках такой коммуникации наивысшими правовыми благами для человека будут являться ценности, обеспечивающие каждому человеку свободное развитие, достоинство, безопасность и мирное сосуществование. Эти идеи, релевантные концепции прав и свобод человека, получают правильное (в том числе, неэгоистичное) осмысление через основополагающий принцип взаимного признания правосубъектности. Принцип взаимного правового признания является теоретико-философским основанием для всех других принципов права, включая принципы формального равенства и ответственности. Следование принципам права и является реализацией идеи правовой справедливости.

Ключевые слова: позитивизм, непозитивизм, децизионизм, максимизация благосостояния, коммуникативное теория права, правовые ценности, принцип взаимного признания правосубъектности

Анотація

ПРАВА ЛЮДИНИ: ЇХНІЙ ФІЛОСОФСЬКИЙ СМИСЛ ТА ІДЕОЛОГІЧНЕ ЗНАЧЕННЯ У ПОСТРАДЯНСЬКІЙ ЮРИДИЧНІЙ НАУЦІ

Андрій Поляков

Санкт-Петербурзький державний університет

У статті критичному аналізу піддано пострадянської теорії і філософії права з позицій комунікативної теорії права, що розробляється автором. Будь-яка теорія і філософія права спирається на цінності, але не будь-яке ціннісне обґрунтування права може бути прийнятним. Найчастіше цінностями маніпулюють, свідомо прагнучи догодити політичної влади. У статті розглядаються різні приклади таких маніпуляцій на основі статті М. В. Антонова. Автор погоджується з тезою Антонова щодо небезпеки відродження в Росії практики децізіонізма, але не вважає позитивістичне праворозуміння оптимальним рішенням для подолання подібної практики. Автор наводить аргументи, що підтверджують нездатність юридичного позитивізму протистояти загрозі децізіонізма. У статті пропонується непозітівістичне, комунікативне рішення даної проблеми. Автор виходить з теорії раціональності людської поведінки та прагнення людини до максимізації свого добробуту. В рамках такої комунікації найвищими правовими благами для людини будуть цінності, які забезпечують кожній людині вільний розвиток, гідність, безпеку і мирне співіснування. Ці ідеї, релевантні концепції прав і свобод людини, отримують правильне (у тому числі неегоїстичне) осмислення через основположний принцип взаємного визнання правосуб'єктності. Принцип взаємного визнання є теоретико- філософським підставою для всіх інших принципів права, зокрема щодо принципів формальної рівності і відповідальності. Дотримання принципів права і є реалізацією ідеї правової справедливості.

Ключові слова: позитивізм, непозітівізм, децізіонізм, максимізація добробуту, комунікативне теорія права, правові цінності, принцип взаємного визнання правосуб'єктності

«Человек может знать, поэтому он может быть свободным. Эта формула выражает тесную связь между эпистемологическим оптимизмом и идеями либерализма. Наряду с ней существует иная, противоположная связь. Неверие в силу человеческого разума, в способность человека распознать истину почти неизбежно связано с неверием в человека. Эпистемологический пессимизм исторически был соединен с учением о порочности человека и приводил к мысли о необходимости существования прочных традиций и властных авторитетов, которые должны спасти человека от его собственных глупостей и слабостей».

К.Р. Поппер

Постсоветская теория права - наука или служанка политического богословия?

право человек ценность постсоветский

Любая наука так или иначе отражает специфику того времени, в котором она живет и развивается. Можно по-разному относиться к идее Т. Куна о скрытом влиянии на научное знание различных социальных предпосылок (Kuhn 1975). Проблема, тем не менее, заключается в том, что значительная часть гуманитарных научных теорий оказывается в прямой и сознательной зависимости от политической и социокультурной конъюнктуры, а это может ставить под вопрос и научную состоятельность таких теорий.

Не является исключением и теория права. История развития правовой мысли знает немало примеров того, как различные правовые теории, стремясь соответствовать своему времени, опирались на определенные идеологемы, имеющие мало общего с наукой. Наиболее очевидные и многократно цитируемые казусы - советская теоретико-правовая доктрина или национал-социалистическая теория права. Оба варианта подхода к праву, понимания права и объяснения права были рассчитаны не только (и не столько) на развитие научного знания, сколько на возможность практического применения пропагандируемых ценностей, включая их воздействие на широкие народные массы, призванные легитимировать существующий правопорядок.

Вместе с тем существует и проблема отделения «зерен от плевел», т. е. выявления того, что из идеологизированных теорий имеет отношение к науке, к научному знанию, или, по крайней мере, имеет серьезное философское обоснование, восполняющее известную пробельность научного знания, а что может быть без проблем сдано в «архив» науки после того, как политическая конъюнктура изменится. Само существование неких важных сторон, аспектов существования человеческих обществ, которые отыскиваются, формулируются и тем или иным способом отражаются в научных теориях, не должно вызывать сомнений. В противном случае эти теории не смогли бы завладеть воображением как представителей юридической науки, так и широких слоев общества («масс», как любили выражаться идеологи обозначенных выше учений). Но если теория относительности А. Эйнштейна завладела вниманием научного сообщества и даже получила своеобразное признание со стороны широких народных масс, то произошло это не потому, что эта теория для всех имеет доказательную теоретическую силу, а потому, что ее положения, с одной стороны, подтверждаются фактами, они работают на практике, а с другой, - она стала своеобразным мемом, передаваемым через все средства коммуникации. Это и делает теорию значимой и ценной в глазах людей.

С правовыми теориями дела обстоят иным образом. Проверить какую-либо теорию на соответствие фактам можно, но достоверность такой проверки и результаты ее интерпретации все равно будет оставаться под сомнением. Что же тогда заставляет поверить в правовую теорию, признать ее полную или хотя бы относительную истинность? Ответ здесь может быть только один. Сама теория должна содержать определенный набор аргументов, подтверждающих основные тезисы и задающих определенную когерентность, целостность такой теории. Но, помимо этого, правовая теория должна или утверждать или выводить на определенные ценности, которые и будут восприниматься как научным, так и ненаучным сообществами в качестве значимого результата исследования. Гипотетически упомянутые ценности могут быть самими разными - это может быть и ценность беспристрастного знания, когда сама истинность рассматривается как высшая ценность, от которой нельзя отказаться, хотя бы эта истинность и была горькой. Но чаще всего (или в дополнение к истинности) в виде ценностей гуманитарной теории выступают определенные блага, к которым может приобщиться человек или все сообщества, если они будет разделять соответствующую научную теорию.

Дело в том, что рациональное человеческое поведение основано на выборе между различными ценностями. Именно ценности определяют выбор человеком тех или иных поступков, той или иной тактики и стратегии поведения. Если бы право не представляло ценности для людей, то и рассчитывать на то, что они станут воспринимать себя субъектами права и правовых отношений, не было бы оснований. Даже инструментальное использование права предполагает признание его инструментальной ценности. Отсюда и проистекает многообразие правовых теорий: ведь все они защищают разные, но зачастую сопряженные между собой ценности. Эти ценности связываются (Polyakov 2016: 384-400) или с приоритетностью человека и его прав (аксиологический антропоцентризм), или с приоритетностью трансцендентных ценностей Бога, традиции, крови и почвы (аксиологический трансцендентизм),1 или к приоритетности различных социальных общностей (народ, нация, трудящиеся, государство - аксиологический социоцентризм). Особняком стоят инструментальные ценности, такие как порядок, стабильность, мир и безопасность (аксиологический инструментализм). Их кажущаяся ценностная нейтральность исчезает после того, как будет выяснено, каким целям должны служить эти ценности, -- человеку, обществу, нации, государству и т. д.

Ценностное противостояние всегда находится в центре гуманитарного знания, гуманитарных теорий, включая юридические науки и философию. Одна теория, с одним набором ценностных утверждений, противостоит другой теории или даже всем иным теориям, основанным на противоположных ценностях. Так либеральный юснатурализм противостоит всем иным направлениям, включая правовой децизионизм (правовой консерватизм/традиционализм), правовой нормативизм, правовой этатизм, правовой социологизм, правовой психологизм и т. д. В свою очередь любое из перечисленных направлений «не хочет дружить» с либеральным юснатурализмом. Перечислить все варианты ценностного противостояния довольно сложно, тем более что в рамках одной и той же типологии возможны довольно необычные ценностные сочетания, входящие изначально в разные виды.

При этом нельзя даже помыслить правовую теорию, свободную от ценностей, или теорию, которая не выводила бы к определенным ценностям. Теория права или философия права может ставить себе методологическую задачу отказа от ценностей, но и сама эта задача, и получаемый результат, будут являть противоположное - они всегда будут ценностным выбором.

Если теория или тем более философия права сама должна представлять ценность и опираться на определенные ценности, то закономерно возникает вопрос, какие ценности «органичны» (разумны, релевантны, «естественны», оптимальны) для правовой теории и философии? Как преодолеть мешанину из ценностных установок, зачастую присутствующую в постсоветской юриспруденции? Очевидно, что наилучшим мог бы быть выход, позволяющий с достаточной степенью аргументации и эмпирической верификации выделить приоритетность тех или иных ценностей и необходимость в таком случае признания вторичности иных ценностей и связанных с ними правовых идей и установлений.

Отсюда вытекает значимость вопроса о том, можно ли определить те ценности, которые являются общими и в то же время высшими для всех людей, проживающих на земле, с одной стороны, и универсальными (трансцендентальными) для права, с другой? Если таких ценностей наука и философия выявить не могут, тогда и правоведение грозит превратиться из науки и целостного мировоззрения в никому по большому счету не нужное, кроме политиков, говорение, целью которого, как точно заметил К. Р. Поппер, является убедить общество в том, что лишь авторитет власти может спасти человечество от его собственной глупости (Popper 2004: 19). Знать - чтобы быть свободным, это, по Попперу, свидетельство эпистемологического оптимизма и он связывает такой оптимизм с либерализмом. Но имеются ли дополнительные основания для того, чтобы ответить положительно на вопрос об общих правовых ценностях? По мнению автора настоящей статьи, такие основания имеются, и об этом пойдет речь далее.

Но перед тем, как обратиться к решению этой проблемы, необходимо критически рассмотреть те случаи манипулирования правовыми ценностями (надпозитивными началами), которые не только не решают проблемы поиска правовых универсалий, а, наоборот, дискредитируют вообще ценностную проблематику права. Действительно, одной из проблем постсоветской правовой науки и практики, особенно проявившейся в последнее время, является обоснование таких правовых конструкций, теорий и целых направлений научных школ, которые, опираясь подчас на современные правовые методологии (например, методологию социального конструирования), представляют образцы обслуживания идеологических запросов власти. Авторы таких построений обычно не очень считаются с тем, насколько подобные «конструкции» научно и философски «вписываются» в картину мира. Здесь в качестве примеров могли бы фигурировать как известные теоретические концепты доперестроечного периода, так постперестроечные правовые теории современности. Конечно, своей оценки заслуживают и такие теоретические концепты, которые не ангажированы какими-то политическими интересами и исходят из заслуживающей внимания аргументации, но чьи конечные выводы не решают проблемы обоснования общих, трансцендентальных ценностей.

Критика М. В. Антоновым постсоветского непозитивизма

Интересный и серьезный критический анализ подобных примеров осуществил в своей статье, размещенной в настоящем номере, проф. М. В. Антонов. Ученый, в частности, отмечает возросшее количество юридической литературы, в которой обсуждаются «конституционные ценности» и «надпозитивные начала, при помощи которых можно безгранично корректировать нормы позитивного права». В не меньшей степени его беспокоит и «воплощение идей о таких надпозитивных началах в судебной практике» (Antonov 2021: 127).

Одним из наиболее показательных примеров подобной трансформации российской правовой доктрины стала, по мнению Михаила Валерьевича, идея о том, что функция Конституции и Конституционного Суда заключается в формировании особой идеологии - «конституционного правопонимания». Эта идея также предполагает обращение к надпозитивным ценностям для преодоления «плохого права», и поэтому она ожидаемо оказывается враждебна идеям юридического позитивизма и родственна доктрине децизионизма (Antonov 2021: 140). Еще более показательным примером возрождения принципа децизионизма в российском праве стала, по мысли ученого, теория «опережающего нормотворчества», которая напрямую обосновывает право судьи изменять позитивное право, исходя из «принципа достоверного и опережающего отражения действительности». Причем в этом принципе Михаил Валерьевич не без оснований усматривает идею, тождественную по своей сути теоретическим взглядам, формировавшимся в Германии 1930-х годов в ходе консервативной революции и получившим наименование Rechtserneurung (обновление права) (Antonov 2021: 130).

Объяснение такой трансформации установок как теоретиков права, так и юристов-практиков ученый видит в изменениях социальных условий, сопутствующих действующему праву. При незначительных переменах в жизни общества для адаптации существующих норм права к изменениям в правовой жизни оказывается достаточно позитивистской юридической техники. Иначе обстоит дело в «эпохи революционных перемен» в обществе и правопорядке - когда меняется политический строй, господствующая идеология или происходят иные сопоставимые по масштабу изменения. В случае таких изменений правоприменители по практическим соображениям не могут применять старые законы без оглядки на изменившуюся политическую обстановку. Поэтому профессор Антонов считает, что немалое число судей предпочтет следовать политике правящей партии и применять старые законы «с учетом новой политической воли». Фактически, речь идет о наделении этих законов новым содержанием - в соответствии с волей тех, кому принадлежит политическая власть в данный момент. Появляется и возможность судьи уклониться от применения «устаревшего» закона, «не испытывая неблагоприятных последствий со стороны властей и, возможно, получая от этого выгоду -- как минимум, демонстрируя тем самым лояльность новым властям» (Antonov 2021: 134).

Весьма убедительной можно считать и демонстрацию М. В. Антоновым технологии подобных теоретико-правовых метаморфоз. Ученый пишет о том, что в девяностых годах прошлого века старое советское право, которое формально сохранило свое действие, «постепенно стало перетолковываться (до его отмены или замены новыми нормами российского права) в духе принципов либерального правопорядка, которые будут закреплены в Конституции 1993 г., а с нулевых годов начался обратный процесс -- нормы и принципы либерального правопорядка, сформулированные в нормативно-правовых актах 1990-х годов, начали перетолковываться в судебной практике в духе все более идеологически довлеющих консерватизма и авторитаризма» (Antonov 2021: 140). Этот процесс в судебной практике сопровождался появлением «нормативных оговорок, которые позволяют делать исключения из применения конституционных и законодательных норм (например, защита суверенитета или традиционных ценностей)». Далее все оказывается предопределенным. «Какие переменные (традиционные ценности, суверенитет, солидарность народа и проч.) будут использованы в этой формуле исключения из правил, в каком идеологическом направлении такие исключения будут делаться - это уже вторичный, непринципиальный для теории вопрос». В силу описанной выше логики развития идей, констатирует Антонов, фактический децизионизм такой практики вступил в «ожидаемый конфликт с юспозитивизмом» (Antonov 2021: 140).

Беспокойство ученого вызывает и то, что подобные формулы допускают практически «бесконтрольное нарушение прав человека, гарантированных Конституцией и международными актами, действие которых суживается ограничительным конституционным толкованием в духе традиционных ценностей и других консервативных формул» (Antonov 2021: 122).

Вывод Михаила Валерьевича, который он повторяет неоднократно в своей статье, сводится к мысли о том, что как для целей превалирующего консерватизма, так и для программы его оппонентов удобнее оказывается апология исключения в праве, чем требование следования правилу, чем и объясняется их враждебность к позитивизму (Antonov 2021: 145-146).

Разделяя обеспокоенность М. В. Антонова потенциальным и реальным угрозам конституционным правам и свободам, его трактовку нежелательности описываемых правовых трансформаций могу принять лишь отчасти. Не все правовые трансформации заслуживают одинаковой оценки (и здесь правовые ценности выходят на первый план). Поэтому и трансформация трансформации рознь. Одни трансформации раскрывают внутренний потенциал права, способствуют благосостоянию членов общества, а другие ведут в противоположном направлении. Представляется, что апология исключения в праве не присуща идеям «уравновешенного» правового либерализма, не вытекает из его сути, не относится к его правовой идеологии, а применима лишь к ее «неравновесным» вариантам и к действиям отдельных ее представителей, что можно характеризовать как «эксцесс исполнителя». Но необходимо согласиться с тем, что как теория права, так и практика правоприменения, - что в советской России, что в постсоветской России последних лет, - далека от правового идеала и представляет реальную угрозу для коммуникативного сообщества, опирающегося на основы конституционного строя. Поэтому нельзя не приветствовать стремление наших правоведов, в том числе, М. В. Антонова, выявить причины рассмотренных выше отклонений в правовой теории и юридической практике от оптимального курса.

Правовой позитивизм: основные идеи и главная миссия

Очевидно, что вариантов оптимизации российской правовой теории может быть достаточно много, и не один из них не может претендовать на монополию постижения истины в этом нелегком деле. Если та или другая теория открыта для проверки своих положений и аргументов, то она заслуживает и дискуссии, и критики. В полной мере это относится к идеям, которые давно уже и весьма последовательно развивает и защищает М. В. Антонов. Из его позиции можно сделать вывод о том, что выход из обозначенных проблем заключается в признании юридического позитивизма в качестве правовой теории, на которую необходимо ориентироваться как гражданам, так и правоприменителям. Цитированная выше статья профессора Антонова как раз и нацелена на оправдание позитивизма и позитивистской правовой идеологии. Соответственно, объектами критики выступают «непозитивистские» теории, к которым, в первую очередь, отнесены «децизионистские» построения: советская теория права, национал-социалистическая теория права, консервативная постсоветская теория права, либеральный юснатурализм, интегративные теории права.

Позитивистская теория права, которую Михаил Валерьевич рассматривает, прежде всего, сквозь призму учения Г. Кельзена, имеет достаточно длительную и поучительную историю. Как верно отмечает в своей статье проф. Антонов, у нее были свои взлеты и падения. И обусловлены эти взлеты и падения были не только какими- то логическими доводами или убедительными аргументами оппонентов, а изменениями, происходившими в обществе, в первую очередь, изменениями революционными, радикальными, глобальными. Эти изменения заставляют искать такие правовые решения, которые необходимы здесь и сейчас. Поэтому, по мнению многих аналитиков, экспертов и практиков, жаждущих найти быстрый ответ на глобальные проблемы, позитивизм не справляется с подобными вызовами. Другой проблемой, в которую упирается позитивизм, является его ценностная индифферентность, т. е. явное или мнимое безразличие к моральным и иным ценностям. Между тем, многие теоретики и философы права, не говоря уже о практиках, не только приписывают праву определенное ценностное содержание, но и хотели бы видеть это содержание в действующем праве. Для М. В. Антонова эти характерные особенности позитивизма являются не его недостатками, а, скорее, достоинствами. Попробую кратко представить аргументы ученого в защиту правового позитивизма, а затем дам им свою оценку.

Интересно, что, судя по всему, М. В. Антонов не готов рассматривать правовой позитивизм как универсальную теорию, годную для всех человеческих сообществ, а относит возможность и необходимость его существования к романо-германской правовой семье. Российское право также является разновидностью романогерманского права и уже в силу этого предрасположено к правовому позитивизму. Этому праву свойственна «определенная организация источников права (с законом на первом месте), абстрактный стиль правового мышления (формулировка правовых предписаний при помощи общих категорий), дедуктивная модель правоприменения (подведение конкретных казусов под родовые случаи, описываемые в норме, с выведением следствий из нормы) и т. п.» (Antonov 2021: 130). Надо отметить, что из изложенных характеристик романо-германской правовой семьи ученый делает весьма спорный вывод о том, что рассмотренные им схемы юридического мышления, в свою очередь, опираются на «имплицитное предположение» о том, что правовое регулирование отношений между людьми в рамках данной правовой семьи предполагает «отделение права от политики, этики, религии, идеологии и других нормативных источников» (Antonov 2021: 130). Спорным оно является хотя бы потому, что исторически известные образцы романо-германского права отнюдь не подтверждают это предположение. Общеизвестным является тот факт, что правовые системы стран, относящихся к романо-германской правовой семье, долгие века находились под влиянием христианской идеологии, в рамках которой политика, этика и право представляли собой тесно взаимодействующие подсистемы, не помышлявшие ни о какой автономии. Да и современные варианты права этой семьи, равно как и теоретико-правовые исследования ученых из этих стран, отнюдь не свидетельствуют в пользу высказанного умозаключения (никто не может утверждать, что правоведы Германии, Италии, Франции, Бельгии и т. д. сплошь позитивисты. Скорее даже наоборот. Многие классические теории естественного права, религиозные по своим истокам, родились в лоне романо-германских правовых семей).

М.В. Антонов уделил внимание и правовой идеологии романо-германской правовой семьи, констатируя, что центральное место в ней занимает требование подчинения закону. Поэтому, даже если действующее в стране позитивное право по тем или иным причинам считается плохим, это оценочное суждение, делает вывод ученый, не освобождает юриста от подчинения этому праву (законам) (Antonov 2021: 130). Интересно, что закон в рамках идеологии, воспроизводимой Михаилом Валерьевичем, исторически считается воплощением принципов разума. Именно это, судя по всему, и оправдывает, по мысли нашего правоведа (явно не артикулированной), «связанность» судьи законом. Саму же идеологию, характеризуемую как «верность закону», ученый считает позитивистской, поскольку в ней реализуются основные принципы позитивизма: установление закрытого и ранжированного по уровню списка социальных источников права, отграничение определения и описания действия права от морали (Antonov 2021: 131).

Отдельный сюжет в апологии позитивизма М. В. Антоновым представляет защита этого учения от обвинений или в идейном родстве, или хотя бы в определенных связях с «тоталитарными практиками национал-социализма и большевизма» (Antonov 2021: 131). Ученый приводит аргументы, призванные опровергнуть широко распространенную версию, согласно которой советская теория права была в своей основе позитивистской. При этом Антонов полагает, что основной упрек в адрес позитивизма заключался в том, что последний будто бы оправдывал сервилизм, т. е. покорность любым приказам власти (Antonov 2021: 132). Между тем, словосочетание «покорность любым приказам власти» может иметь несколько смыслов. Её (покорность) можно понимать, в том числе, и как избирательное применение законов, и как смешивание права с идеологией и последующими правовыми решениями на этой основе и т. д. Эти действия, по мысли правоведа, также можно рассматривать как проявления покорности приказам власти, стремящейся проводить в жизнь определенную политику, определенную идеологию. Но как раз в этом, полагает М. В. Антонов, обвинять позитивизм нельзя, поскольку это противоречит его основам. Поэтому позитивизм учит не покорности власти, а учит подчинению закону - разъясняет ученый.

В подтверждение этой основополагающей идеи профессор Антонов приводит основные тезисы позитивистского учения, к которым традиционно относят тезисы об источниках и разделительный тезис (Antonov 2021: 132). Разделительный тезис предписывает, что то, как мы понимаем право и то, как мы описываем действие права, не должно быть обосновываемо и выводимо из наших ценностных суждений. Тезис о социальных источниках означает, что действительность нормы права определяется в зависимости от наличия социальных фактов, которые подтверждают то, что норма была создана и введена в действие (например, промульгация законов или фактическое применение обычного права).

К сожалению, М. В. Антонов не привел каких-то новых аргументов, подтверждающих, что эти тезисы можно и нужно понимать как достаточно обоснованные с точки зрения их исключающего характера. При этом он полагает, что все возможные «конфликты» между требованиями позитивного закона и «этики» можно разрешить, оставаясь на позициях позитивизма, с помощью «юридической техники» (Antonov 2021: 132). К такого рода «техническим средствам» ученый относит «применение принципов права для уточнения содержания норм права, балансировка принципов между собой, применение общих законодательных формулировок (требования добросовестности, разумности, надлежащей осмотрительности, непротиворечивого поведения и прочие оценочные категории в праве) для корректировки законодательства там, где оно содержит пробелы или устанавливает нормы, несовместимые с этими общими оценочными категориями». Все эти средства, по мнению Антонова, вполне применимы, но при одном условии - «если такие формулировки включены в источники действующего права (закон, обычай, прецедент и проч.)» (Antonov 2021: 132). К этой идее я еще вернусь, а сейчас хочу обратиться к правовой идеологии, которую ученый трактует как позитивистскую.

Интересно, что правовой позитивизм М. В. Антонов рассматривает не просто как единственный вариант правовой теории, который может дать адекватное описание права, но и как наилучшую правовую идеологию, способную обеспечить нормальную жизнь человека, сформировавшегося в лоне романо-германской правовой традиции, в правовом государстве. Более того, правовой позитивизм, как идеология, воплощенная на практике, только и может, по мысли профессора, защитить ценности демократии и прав человека. В подтверждение этого тезиса М. В. Антонов прибегает даже к идеям Ш. Л. Монтескье. Монтескье, напоминает Михаил Валерьевич, как-то высказал мнение о том, что формализм в праве увеличивается с возрастанием уважения к чести, имуществу, жизни и свободе граждан. Легко можно, по мысли Антонова, предположить и обратную зависимость - по мере уменьшения уважения к жизни и другим благам, принадлежащим индивидууму, «авторитарные правители и обслуживающие их правоведы теряют интерес и уважение к правовым формальностям, все чаще обращаясь напрямую к метафизическим конструктам, обосновывающим дискрецию властей как реализацию неких высших принципов права, и тем самым логично приходят к отрицанию нормативности права» (Antonov 2021: 139). Подчеркну, что апелляция к авторитету Монтескье вряд ли работает на подтверждение тезисов М. В. Антонова: этот французский мыслитель, представляющий романо-германскую правовую семью, как раз не отрицал естественное право и все те ценности, которые Михаил Валерьевич относит к «метафизическим конструктам», сочетая их с признанием необходимости, в том числе, и правового формализма. Одно не исключает другого - отметим это.

Тем не менее, защита правового формализма рассматривается Михаилом Валерьевичем как одна из ценностей позитивизма, которая помогает реализации других ценностей. Только подобный формализм, точнее, верность закону, способны предотвратить подмену содержания закона, его «духа и буквы», политическими соображениями, идеологическими предпочтениями, обслуживающими интересы правящей элиты. Правовой позитивизм свободен от «ценностного дискурса», и это позволяет сторонникам позитивизма оставаться верными нормам права. «Опасность ценностного дискурса» заключается по мысли ученого в том, что «оценочные высказывания не имеют истинностного характера (не могут быть проверены на истинность и ложность), так что ценностные суждения группы судей подменяют собой нормы права, созданные в установленном порядке, демократического законотворчества» (Antonov 2021: 127).

Идеология романо-германского права предписывает правоприменителям подчиненное место. Это означает, что они должны в своих решениях следовать издаваемым политическими властями общим правилам (нормам права) и тем ценностям, которые выводимы из текста этих правил, а не вопреки тексту. Антонов отмечает:

Дать судье возможность решать о применимости или неприменимости отдельных законодательных норм в зависимости от его этических убеждений и предпочтений - такое решение означало бы коренным образом перестроить саму систему источников права и те ментальные схемы, которые опосредуют понимание и применение права в странах континентального права, поставить систему права перед непредсказуемыми последствиями. (Antonov 2021: 128) Закон, по мысли М. В. Антонова, имеет отношение к справедливости, но эта справедливость может носить только формальный характер. Закон справедлив не в силу своего содержания (оно может быть любым), а в силу своего формального, соответствующего всем процедурам, установления. Только такой, позитивистский подход к пониманию нормы права и справедливости, позволяет, убежден М. В. Антонов, избежать крайностей непозитивистских учений, представители и поклонники которых подчас фактически уклонялись от требований закона под «личиной верности» его духу и лежащим в его основании высшим внеправовым началам. В этом случае отличались лишь формулировки ценностей (справедливости и др.), ради которых это уклонение допускалось - «у большевиков это была классовая справедливость, а у нацистов - справедливость расовая» (Antonov 2021: 130).

Коммуникативный подход к правовым ценностям

Со многими идеями, о которых пишет М. В. Антонов и другие представители правового позитивизма, можно согласиться, а с некоторыми даже необходимо согласиться, поскольку отказ от них означал бы и отказ от права. В первую очередь это относится к идее законности, к идее верности праву, к необходимости отказа от децизионизма, понимаемого как произвольные действия власти по установлению нормативных предписаний, от сервилизма в любых формах его проявления. Как уже было отмечено выше, не может не вызывать тревогу законодательная и судебная практика, складывающаяся в российской правовой системе. От конституционного требования приоритетности прав и свобод граждан, следовательно и законодательной работы по их развитию и всестороннему обеспечению, законодатель и правоприменители все больше дрейфуют в сторону ограничения этих прав и подчинения их мнимым интересам государства. Заслуживает поддержки и мысль М. В. Антонова в том, что подобная трансформация не отвечает духу законности, идее верности праву. Также ученый верно подметил неправовой характер советского права, связав его, правда, с неисполнением собственных правовых предписаний. Параллели между природой советского права и национал- социалистическими правовыми построениями также уместна, поскольку и тот и другой режим в своем понимании права исходили из того, что можно характеризовать как правовой децизионизм. И децизионизм, и развивающее его «мышление о конкретном правовом порядке» в определенном смысле действительно противостоят позитивизму, особенно в том виде, каким его обрисовал Михаил Валерьевич.

Но означает ли это, что непозитивизм не справляется со своей задачей адекватного объяснения правовой реальности и не предоставляет возможностей ни законодателям, ни правоприменителям использовать его идеи и рекомендации для эффективного и справедливого регулирования общественных отношений, для реализации интересов членов общества, для создания такой его модели, которая была бы свободна от ошибок предыдущих поколений? И готов ли позитивизм к решению этих задач?

Я бы не торопился дать положительные ответы на эти вопросы. Ведь нетрудно заметить, что идея верности закону совсем не обязательно тождественна идее верности праву. Все зависит от того, что понимать под правом и что понимать под законом. И от ответа на вопрос о том, можно ли их отождествлять. Михаил Валерьевич считает, что такое отождествление (в сущностном смысле) и возможно, и необходимо. Но даже если пока отложить решение этого вопроса, то все равно идея верности закону, необходимость следования закону, уважение к правовом формальностям, требование соблюдения закона, не взирая на лица и чины (равенство всех перед законом), равно как и запрет на избирательное исполнение и применение закона, - отнюдь не являются изобретением, а тем более монополией правового позитивизма. Мне вообще не известна ни одна правовая теория, которая бы отрицала необходимость следования установленным в государстве законам в принципе.

Специфика позитивизма всех редакций заключается не в том, что он требует соблюдения законов (позитивного права), а в том, что это соблюдение позитивизм понимает как требование, которое не имеет аксиологических исключений и не может их иметь. Если такие исключения появляются в лексиконе позитивиста, то из позитивиста он превращается в непозитивиста, или даже в сторонника интегративного правопонимания. Попробую пояснить сказанное.

Любая норма, предписывающая какое-то поведение, представляет собой текст, адресованный определенным субъектам, смысл которого воспринимается как некое правило. Само существование какого-то правила (нормы), соблюдение которого предписывается кем бы то ни было, априори предполагает, что это правило, реализуемое в поведении, представляет собой некую ценность, поэтому такое правило получает статус правила должного поведения. Ценность эта чаще всего относительна, поскольку она не обязательно разделяется всеми и в одинаковой степени. Такое правило (норма) может быть ценностью в большей степени или исключительно для того, кто требует исполнения правила, но может иметь ценность и для тех, кому правило адресуется, кто этому правилу готов следовать, исходя из признания его ценности. Отсутствие у правила ценности вообще - автоматически исключает его из разряда правил должного поведения. Объясняется это тем, что поведение человека в большей или меньшей степени, но является поведением рациональным. А право как раз и рассчитано на поведение рациональное и, как следствие, коммуникативное, то есть принимающее в расчет Другого.

Теория рационального поведения и теория рационального выбора разрабатываются в основном в экономической теории. Они играют важную роль и в экономическом анализе права, в том числе, в Чикагской школе экономического анализа права. Но их значение далеко выходит за границы экономической теории, так в их основе лежат интересы, присущие человеку как таковому (Karapetov 2016; Dorohin & Polyakov 2020). Представляется, что и разработанная в рамках этой школы концепция максимизации благосостояния Ричарда Познера может послужить неким теоретическим базисом для переосмысления в первую очередь поведенческих характеристик человека.

Рациональное человеческое поведение, как поведение разумное, определяется выбираемыми ценностями, и уже они свидетельствуют о наличии или отсутствии «должного». Должное - это такая внутренняя (субъективная) оценка правила поведения, которая связывает его с определенными, признаваемыми человеком ценностями. Рациональное поведение означает, что человек выбрал тот вариант действия, который он считает необходимым для себя, т. е. наиболее значимым, наиболее ценным здесь и сейчас. Поэтому рациональное поведение - это поведение, оптимальное в стратегическом смысле. Оно способствует приобщению к ценностям, а в идеале - увеличивает благосостояние человека (максимизирует его благосостояние), дает ему наибольшее количество благ, как духовных, так и материальных.

Под благом как ценностью можно понимать то, что способно удовлетворять запросы, интересы, потребности человека. Рассмотренные в таком ракурсе ценности пронизывают весь мир социального и заставляют обратить на себя пристальное внимание исследователей. От них не освободиться и не спрятаться. Благо как ценность находится и в эпицентре политико-правовой жизни, в центре политической теологии. Любопытно, что и слово «Бог», по мнению ряда исследователей, связано с понятием блага и богатства (Igumen ILarion 2000). Также с этим словом можно связать представление об изобилии и о том существе, которое дает, одаряет благами. Приобщится к благам и означает максимизировать свое богатство. В этом смысле и отшельник, общающийся наедине с Богом, реализует свой ценностный выбор и повышает свое благосостояние.

Даже если мы возьмем последователя кантовского учения о категорическом императиве, который исполняет свой долг с отвращением и исключительно из чувства долга, то и здесь мы без труда найдем следование ценностному выбору. Ведь очевидно, что следование самому принципу исполнения долга несмотря на то, что для исполнителя сами эти действия отвратительны, возможно только при условии, что принцип следования категорическому императиву этот человек рассматривает для себя как более высокую ценность, которая перекрывает издержки, связанные с отвращением. «Взвешивая» (мысленно сопоставляя) отвращение от осознания необходимости совершать действия по исполнению долга и ценность (значимость) необходимости следовать принципу исполнения долга, человек выбирает то решение (следование долгу), которое для него более ценно и в этом смысле, более выгодно. Оно увеличивает его благосостояние, поскольку обогащает его личность сознанием выполненного долга и подтверждением собственного достоинства.

Упомянутую выше идею максимизации благосостояния интересно сопоставить с идеей счастья, стремление к которому составляет долг по учению И. Канта. При этом мыслитель приводит примеры взвешивания ценностей. Он пишет следующее:

Обеспечить себе свое счастье есть долг (по крайней мере косвенно), так как недовольство своим положением при массе забот и неудовлетворенных потребностях могло бы легко сделаться большим искушением нарушить долг. Но, не обращая здесь внимания на долг, все люди уже сами собой имеют сильнейшее и глубочайшее стремление к счастью, так как именно в этой идее все склонности объединяются. Но только это предписание стремиться к счастью обычно таково, что оно наносит большой ущерб некоторым склонностям, и тем не менее человек не может составить себе никакого определенного и верного понятия о сумме удовлетворения всех [склонностей], именуемых счастьем. Поэтому нечего удивляться, что одна определенная склонность в отношении того, что она обещает, и того времени, в какое она может быть удовлетворена, в состоянии перевесить неопределенную идею и человек, например подагрик, выбирает еду, какая ему по вкусу, а страдание - какое он способен вытерпеть, так как по своему расчету он здесь по крайней мере не лишил себя наслаждения настоящим моментом ради, быть может, напрасных ожиданий счастья, какое будто заключается в здоровье. Но и в этом случае, если общее стремление к счастью не определило воли этого человека, если здоровье для него, по крайней мере, не вошло с такой необходимостью в этот расчет, то и здесь, как и во всех других случаях, остается еще некий закон, а именно содействовать своему счастью не по склонности, а из чувства долга, и только тогда поведение человека имеет подлинную моральную ценность. (Kant 1965: 235)

В праве мы также имеем дело с рациональным поведением по преимуществу. Право рассчитано на такое поведение, поскольку оно оперирует понятием должного и недолжного (запрещенного), вводит понятия вины и ответственности. Тот, кто находится в сфере права, должен понимать смысл и значение своих действий, соотносить их со смыслом норм права, делать ценностный выбор, руководить своими действиями (волей) и нести ответственность в том случае, если эти действия являются правонарушающими.

Иногда возникают сомнения в том, что любой человек, исполняющий свои правовые обязанности или даже реализующий свои субъективные права, осуществляет ценностный выбор. В качестве примера приводят действия людей, которые вообще никогда не знакомятся с действующим законодательством, которые ведут себя так, как ведет себя большинство, ни на минуту не задумываясь о том, почему они так поступают и т. д. Но и в этих случаях ценностный выбор неизбежно присутствует. Человек, который действует тем или иным образом, не будучи досконально знаком с законодательством, поступает так потому, что следует своему ценностному выбору, который предписывает ему экономить силы, не тратить их на бесполезное изучение законов, потому что выгоднее (проще и эффективнее) действовать так, как действуют окружающие его люди в подобных ситуациях. С этих позиций заслуживает внимания и мысль, которая в свое время была высказана И. Бентамом, а впоследствии причислена Ричардом Познером к основам экономического анализа права, о том, что и санкция правовой нормы неизбежно будет рассматриваться адресатами как своеобразная «расплата» (ущерб, издержки, неблагоприятные последствия) (Dorohin & Polyakov 2020: 692) за совершенное правонарушение.

Таким образом, можно констатировать, что ориентация на ценности свойственна любому варианту рационального поведения. Поэтому и избежать этого вопроса при разговоре о необходимости следования закону не удастся.

Почему вообще возникает проблема соблюдения законов? Очевидно, что если бы все люди всегда воспринимали предписываемые законами правила поведения как максимально увеличивающие их благосостояние, то и проблем с их соблюдением практически никогда бы не возникало. Но практика показывает, что правовая коммуникация порой нуждается в защите. Довольно часто часть людей, а иногда и большая часть оказываются не готовыми воспринимать тот или иной закон, а иногда и все законы государства как значимые, ценные для себя. Иногда они отрицают значимость тех или иных законов не только для себя, но и для других.

Такое поведение зачастую объясняют тем, что люди, несмотря на стремление к рациональному поведению, имеют разные ценности, которые могут существенно отличаться друг от друга. То, что определенные ценности, признаваемые людьми, могут существенно отличаться друг от друга, отрицать невозможно, как невозможно отрицать, что люди, будучи едины в своей принадлежности к человеческому роду, весьма отличаются друг от друга как в физическом, так и в психическом, духовном отношениях. Но если бы все ценности, которые привлекают людей и определяют их поведение, были бы разными, то само существование общества, государства, правовой, политической и любой другой социальной подсистемы было бы невозможно.

Любое человеческое взаимодействие, любой человеческий союз или институция предполагают определенное согласие в основных, базовых ценностях, закрепленных в основных правилах должного, и этим правилам все следуют в социальной жизни. Это может показаться парадоксом, но именно наличие таких общих, универсальных правил, дает возможность существования в обществе и правилам, которые разделяются далеко не всеми.

Дело в том, что само существование не общих (частных) правил, возможно только при наличии общего правила, признающего нормальность существования разных правил, не противоречащих правилам общим. То есть эта разделенность правил на общие (универсальные) и частные (локальные, не универсальные) должна восприниматься как нормальная и необходимая. Так, кто-то разделяет потребность следовать определенным религиозным заповедям, кто-то не разделяет, но при этом он может состоять в обществе вегетарианцев - любителей здорового образа жизни, чьи интересы, ценности и нормы также готовы разделять не все. Кому-то нравится ухаживать за домашними животными, а кто-то решил посвятить свою жизнь политической деятельности и т. д. Но при этом существуют и общие ценности, наличие которых позволяет существовать этим разным по своим интересам людям в рамках одного общества и при этом не поступаться своими специфическими интересами, индивидуальными ценностями.

Наличие и необходимость существования таких общих, универсальных ценностей, объективированных в нормах (в том числе, в нормах права), зачастую ставится под сомнение. Но по большей части эти сомнения относятся не к сути этих ценностей и выражающих их принципов права, а к их интерпретации, к историческим и культурным условиям их проявления и реализации. Сами эти нормативные ценности всегда присутствуют в той или другой степени в рамках любой культуры, поскольку именно они и делают саму культуру возможной. Более того, такие ценности или блага конституируют самого человека, человеческое общество, мораль, право и государство. Для права такими основополагающими, базовыми ценностями, благами являются известные со времен классического естественного права античности достойная жизнь, свобода и безопасность каждого члена общества. Причем свобода не только в удовлетворении своих личных интересов (включая интересы политические), но и свобода от постороннего вторжения в сферу этих интересов, свободу от посягательства на собственность в широком смысле слова, свободу в реализации своих обязанностей по отношению к членам общества. Мир и безопасность в рамках правового общества и правового государства являются необходимыми ценностными составляющими, без которых невозможно говорить ни о праве, ни о морали, ни о достоинстве человека. И эти ценности разделяют (имплицитно или эксплицитно) и религиозные деятели, и вегетарианцы, и любители животных, и даже «вменяемые» политики (впрочем, «невменяемых» политиков в любом обществе также хватает, как и людей, склонных к суициду).

Конечно, можно долго спорить о том, что конкретно следует понимать под правами человека, что под миром и безопасностью, можно думать о границах человеческой свободы и о том, как конкретно можно обеспечить достоинство человека, дружбу и доверие между людьми, но нельзя в принципе отрицать эти ценности, поскольку их отрицание обессмысливает и существование права как такового.

Право «рассчитано» на рациональное поведение человека, но сама рациональность возможна только при наличии в человеке таких (в определенном смысле правовых) качеств как свобода воли и стремление к социальной свободе, а также ответственность за свои действия и понимание собственного достоинства. Право и есть такой способ существования человека, который связывает его с другими через осознание собственной свободы и такой же свободы другого. Через другого человек осознает свои права и обязанности. Поэтому взаимное признание людьми друг друга как носителей прав и обязанностей (взаимное признание правосубъектности) является трансцендентальной предпосылкой права, без которой оно попросту невозможно. В этом утверждении нет никакой «метафизики», если под метафизикой понимать отсылку к трансцендентным сущностям, постижение которых разумом невозможно. Взаимное правовое признание - это одновременно и трансцендентальная презумпция, ценностное основание права, квинтэссенция его справедливости и эмпирический факт.

Взаимное правовое признание (взаимное признание правосубъектности) является эмпирическим фактом, поскольку любой правопорядок базируется на представлении о правосубъектности, а сама правосубъектность возможна только через признание иных субъектов права, с которыми вступают в правовые отношения. Сами правовые отношения имплицитно включают в себя принцип взаимного признания правосубъектности. В этом контексте данный принцип является и трансцендентальной презумпцией, которая может быть опровергнута соответствующими противоправными действиями. Смысл любого субъективного права заключается в том, что право противостоит произволу, оно неотъемлемо (в правовом смысле) от своего носителя и распорядителя - субъекта. Поэтому любой субъект права - автономный субъект (в кантовском смысле) и правовой суверен. Он и только он может распоряжаться своими правами и определяться к исполнению своих обязанностей. Но сама возможность суверенности определяется необходимостью признания суверенности других носителей прав, т. е. в случае реализации своей суверенной обязанности признания другого. Суверенитет - это не сила произвола, а свобода от произвола. Правовой суверенитет основан на взаимодействии, взаимоуважении и солидарности (Polyakov 2019b: 215-216).