Права человека и ценности: их философский смысл и идеологическое значение в постсоветской юридической науке

Возвращаясь к проблеме соблюдения законов, отмечу еще раз, что соблюдение законов напрямую связано с их ценностным значением, а значит, и с признанием этих законов, которое предполагается со стороны адресатов. Если те или другие законы не имеют ценностного значения для большинства членов общества или даже воспринимаются как посягающие на их основные ценности, то какие основания будут у людей для того, чтобы такие законы соблюдать? В качестве ответа на этот вопрос чаще всего предлагается угроза принуждением или само принуждение к тем, кто не следует установленным законам. Но и здесь, как это хорошо известно, не все так просто. Принуждение возможно только в том случае, если большинство членов общество признают ценность такого принуждения, гарантирующего им порядок, мир и безопасность как минимум. Если такого большинства нет, то хотя бы сами принуждающие должны быть убеждены в ценностном значении таких актов принуждения. В этом случае правовой и справедливый характер такого принуждения предельно проблематизируется, поскольку защищаемые ценности уже не являются общими и вступают с ними в онтологическое противоречие. Если и этот ресурс оказывается исчерпанным, то вместе с ним кончается и формальная жизнь того, что хотело называться правом.

Способен ли правовой позитивизм выступить в качестве парадигмы правовой теории и философии права?

Написанное выше, как представляется, достаточно очевидно. Ценности необходимо присутствуют и в позитивистском правовом измерении. Михаил Валерьевич не может от них полностью отказаться. Именно поэтому он говорит о необходимости уважения закона, о духе верности праву, вспоминает о том, что позитивное право исторически восприняло идею собственной разумности и т. д. Необходимость следования законам в рамках такой «позитивистской» логики вытекает из высшей ценности закона, следование которому только и способно предотвратить в обществе хаос, «войну всех против всех» и гарантировать справедливость. Более того, как это было показано выше, следование существующим позитивным законам, даже при их относительной несправедливости с точки зрения представителей разных ценностей и разных политических партий, является с точки зрения коммуникативной теории справедливостью и гарантией того, что в случае их изменения уже и другие представители оппозиционных ценностей будут также эти законы соблюдать. Здесь принцип верности закону является еще и гарантом (одновременно - благом и ценностью) его возможных изменений в будущем, выступая одной из модификаций исходного принципа взаимного признания (признавая закон в той редакции, которая меня не вполне устраивает, я ожидаю признания от других того закона, который, возможно, будет принят в будущем в устраивающей меня редакции).

Нельзя не признать, что ценность закона как установления, как всеобщей формы, выражающей общие ценности, имеет очень большое значение в жизни любого общества. И то, что позитивисты делают акцент именно на этом моменте, является значимым вкладом в сокровищницу знаний о праве. Но это работает только в том случае, если сами законы эти общие ценности воплощают в своем содержании, то есть если законы соответствуют общим принципам права, которые и призваны эти ценности выражать.

Здесь мы подходим к центральному пункту разногласий с позитивистами: если верна мысль позитивистов о том, что интересы и ценности у людей могут расходиться, отличаться друг от друга, то признание этого обстоятельства как ценности также должно придавать ценностное значение условиям, при которых само это ценностное разнообразие становится возможным. А оно становится возможным, повторю это еще один раз, только в том случае, если существующие законы это разнообразие признают и защищают. Отсюда возникает и необходимость признавать и защищать права человека, призванные реализовывать его человеческую сущность, потребность в самовыражении, самореализации, в том числе, через коммуникацию и диалог с другими, через объединение на основе разделяемых совместно ценностей.

Если и имеет смысл высказанное Г. Кельзеном утверждение о том, что нормы могут иметь любое содержание, то именно в данном контексте. Нормы, действительно, могут иметь разное содержание, поскольку разные законы отражают разные ценности. Так только и может быть в демократическом обществе. Но для того, чтобы эти разные ценности могли быть законодательно воплощены, необходимо признание всеми той общей ценности, которая признает невозможным посягательство на право граждан эти ценности защищать и отстаивать. Иными словами, для того, чтобы нормы права могли иметь «любое» содержание, необходимо поставить это содержание в определенные границы, внутри которых это содержание и может формироваться. Такими границами являются права человека. Именно поэтому законы, которые предписывают всем разделять только те ценности, которые устанавливает правящая элита, и запрещающие следовать ценностям, которые формируются спонтанно в различных человеческих объединениях и сообществах и выражают экзистенциальные начала их бытия, будут законами, нарушающими основные права человека.

Тем более невозможными в ценностном смысле законами будут те государственные установления, которые позволяют государственной власти по собственному усмотрению распоряжаться не только свободой, собственностью, но и жизнью людей. И история, в том числе, история двадцатого и двадцать первого веков дает достаточно примеров на этот счет, о чем совершенно правильно пишет и М. В. Антонов. Поэтому и возникает вопрос о том, как быть с законами, которые совершенно откровенно попирают те самые общечеловеческие ценности, о которых написано выше? Как в этом случае относиться к идее быть верным закону? Не будет ли означать верность закону в этом случае предательство права? Как быть, например, с законами Третьего рейха, с Нюрнбергскими расовыми законами? Известно ведь, что и в рамках Нюрнбергского трибунала, и в последующих судебных разбирательствах в Германии, нацистские служащие утверждали, что их действия были всего лишь исполнением их гражданского долга, долга верности законам своего государства.

М. В. Антонов, конечно же, все эти проблемы не оставил в стороне и предлагает несколько вариантов их решения. Один из них - перевести онтологическую проблему, связанную с «укорененностью ценностей в природе права», в плоскость индивидуальной этики. Суть ее заключается в признании того, что право и законы в целом могут быть плохими с точки зрения тех или иных ценностей, но в таком случае за каждым человеком остается личный выбор: следовать праву или следовать своему этическому сознанию (совести). Для М.В. Антонова эта дилемма является «трагической», и это, действительно, так.

Допуская саму возможность и правомерность выбора между долгом следования праву (плохому закону) или долгу своей совести, позитивисты тем самым допускают, что плохим законам можно не следовать, если к этому призывают определенные моральные убеждения. Иначе они не допускали бы самой такой возможности и должны были бы утверждать, что невозможность вывести истинную мораль, обязывает всех следовать любым законам без исключения, включая «плохие» законы. Но это уже означает признание того факта, на существовании которого и настаивает непозитивизм. Если у человека остается личный выбор следовать или не следовать «плохому» (лучше сказать преступному) закону, то этот выбор и является его правом, вытекающим и из его моральных убеждений, и из «нормального» (по И. А. Ильину) правосознания. Это его естественное, а лучше сказать, коммуникативное право быть верным своему человеческому достоинству, а также достоинству своих сограждан и противостоять всем попытках посягательства на него. Поэтому гражданин имеет не только право не исполнять преступные законы, но и естественное право оказывать сопротивление власти, посягающей или через законы, или через правоприменительную практику на его основные права, обозначенные выше. (В классической правовой традиции их называли естественными правами. В рамках излагаемого подходы их можно было бы обозначить как основные коммуникативные права

Между тем, с точки зрения позитивистской теории в изложении ученого, каждый человек, тем более судья или государственный служащий, обязан следовать закону, т. е. «оставаться верным своему долгу... несмотря на кажущуюся аморальность его применения в конкретном случае» (Antonov 2021: 131). Но это как раз и возвращает нас к той ситуации, когда нацистские преступники оправдывали свои преступления тем, что следовали тем правовым нормам, которые существовали в их государстве, т. е. выполняли свой долг. С позиций правового позитивизма само осуждение деяний против человечности, то есть, фактически, против принципа взаимного признания, против прав и свобод человека невозможно, если эти деяния освящены формой закона. С этих позиций невозможен и незаконен сам Нюрнбергский трибунал. Он незаконен в силу того простого факта, что на то время, когда он создавался, отсутствовали нормы законов, которые бы нацисты нарушили и которые можно было бы использовать для привлечения к ответственности нацистских преступников.

В этой связи заслуживает внимания мысль защитников позитивизма о том, что ни нацистские законы, ни законы времени большого террора в СССР не были так уж плохи. Поэтому все зверства, которые имели место в то время, представляли собой, согласно такому подходу, или выход за пределы закона в угоду идеологии (нацистской или советской), или даже являлись действиями вопреки закону (противоправными). Представляется, что имеется достаточно доказательств для опровержения этой позиции (достаточно вспомнить пресловутые нюрнбергские законы или постановление ЦИК и СНК СССР от 7 августа 1932 г. о «трех колосках» и длительные публичные судебные процессы над «вредителями), хотя несомненно и то, что ни нацистские, ни советские репрессивные органы не стремились публично демонстрировать все аспекты своей деятельности и закреплять ее порядок в публичных законах. Объяснить это можно только тем, что сложившиеся к тому времени в обществе представления о человеческой личности и ее правах, основанные на принципе взаимного признания, получили столь широкую легитимацию в обществе (отчасти даже в формализованном виде), что открытое пренебрежение этими правами выглядело опасным даже для представителей всесильных режимов. Но ведь это не снимает главную проблему: а что сказали бы позитивисты, если бы даже вопреки этим опасениям тоталитарные режимы установили бы свои бесчеловечные законы и действовали бы по ним с максимальной педантичностью? Очевидно, что ничего иного, кроме призыва следовать хоть и аморальному, но закону, сохраняя при этом «верность праву». Конечно, соображения Л. Фуллера относительно того, что следование законам в соответствии с их внутренней моральностью, является серьезным препятствием для развития авторитаризма, имеют под собой основания. Но для того, чтобы эти основания смогли себя проявить, необходимо принять и исходную предпосылку Фуллера о том, что цель права - это совершенная коммуникация, в основе которой лежит принцип взаимности, а по сути, принцип взаимного признания. Американскому правоведу принадлежат, в частности, такие примечательные строки:

Если в будущем человеку удастся выжить, преодолев собственные способности к саморазрушению, это произойдет благодаря тому, что он может общаться и достигать взаимопонимания с себе подобными... Коммуникация есть нечто большее, чем способ оставаться в живых. Это способ быть живым. Именно посредством коммуникации мы наследуем достижения человеческих усилий в прошлом. Возможность коммуникации может примирить нас с мыслью о смерти. Если бы меня спросили о том, как распознать центральный и неоспоримый принцип того, что можно назвать материальным естественным правом - Естественным Правом с большой буквы - я бы нашел его в указании: устанавливать, поддерживать и охранять целостность каналов коммуникации, посредством которых люди передают друг другу то, что они воспринимают, ощущают и желают. (Fuller 2007: 220-221)

Очевидно, видя неудовлетворительность предлагаемого варианта решения проблемы исполнения несправедливых, антигуманных, противоправных законов, М. В. Антонов рассматривает и другой вариант, призванный найти ответ на существующую проблему. Но этот вариант настолько радикально меняет все сказанное им ранее о позитивизме и его идеологии, что заставляет задуматься над вопросом: а действительно ли профессор Антонов защищает позитивизм? А не является ли он сторонником другой, столь принципиально отрицаемой им ранее непозитивистской теории (или даже интегративной)? Ведь в своей статье он пишет буквально следующее: «Исключения из требования соблюдения закона хоть и допускаются, но только в особых случаях радикальной смены политической идеологии (например, избирательное действие правовых норм, изданных правительством Виши во Франции, или действие законов Третьего Рейха или законов ГДР в Германии)» (Antonov 2021: 131). Сказанное означает, что правовой позитивизм в интерпретации М. В. Антонова на самом деле онтологически зависит от ценностей, в том числе, от ценностей политической морали, а если «копнуть» глубже, то и от принципов права, имеющих трансцендентальную природу.

Действительно, смена политической идеологии означает смену правовых ценностей, смену принципов права. В приведенных ученым примерах речь во всех случаях шла о замене децизионистских ценностей на ценности либеральнодемократические, на утверждение прав человека, в основе которых, как было показано выше, лежит принцип взаимного признания правосубъектности. Именно данные ценности делают невозможным исполнение законов, идущих с ними в разрез, фактически превращая такие предписания в противоправные установления. Если идеология, т. е. ценности, делает право действительным или недействительным, это радикально меняет дело. Ведь очевидно, что следование закону в рамках такого подхода необходимо только в том случае, если эти законы отражают определенную ценностную идеологию, принимаемую как властью, так и гражданами. Если ценности радикально меняются, то оснований для следования прежним законам, принятым на основе других ценностей, не остается. В этой ситуации речь уже не идет о следовании безличной основной норме, вернее, основная норма становится основным (верховным и всеобщим) ценностным принципом права и в таком случае предельно приближается к тому, о чем идет речь в рамках моего коммуникативного подхода.

То, что профессор Антонов имел в виду именно проблему ценностного выбора при решении проблемы действительности законов говорит и его последующие размышления на эту тему. Далее он, в частности, пишет следующее:

В развитии юридического позитивизма XX века были найдены средства для решения противоречия, при котором, с одной стороны, судья связан законом, но, с другой, применение права должно содействовать реализации справедливости и иных ценностей даже в тех случаях, когда буквальный текст законов этого не позволяет. Сегодня практически в каждом развитом правопорядке юридическая доктрина признает, что в некоторых случаях судья должен через новое истолкование норм права скорректировать те из них, буквальный смысл которых не соответствует изменившемуся мировоззрению (т. н. оценочные или мировоззренческие пробелы). (Antonov 2021: 133)

Если рассмотреть приведенный выше тезис о том, что «применение права должно содействовать реализации справедливости и иных ценностей даже в тех случаях, когда буквальный текст законов этого не позволяет» и поискать тех, кто с ним согласится, то в их числе окажутся все представители непозитивизма. Пожалуй, после такого признания они будут готовы «брататься» с позитивистами, провозглашающими подобные идеи. Ведь именно стремление к справедливости лежало в основе естественного права и справедливость выступала в роли основного принципа права для всех поколений юснатуралистов и иже с ними.

Далее ученый признает, что правоприменители связаны определенными ценностными представлениями, и от этих представлений зависит интерпретация, т. е. понимание права. Более того, если выяснится, что имеет место расхождение между изменившимся ценностным мировоззрением и старым законом, то это образует «оценочный (фактически - ценностный - А. П.) или мировоззренческий пробел», который необходимо преодолеть. Интересно, можно ли вообще более ясно и убедительно показать зависимость права от ценностей, чем это сделал в данном пассаже профессор М. В. Антонов?

Однако в этом случае позволительно спросить, а чем этот подход отличается от подхода к корректировке права большевиками или нацистскими судами? В чем принципиальное отличие от решений российского Конституционного Суда? Разве они действовали и действуют не по той же схеме? Забегая вперед, отмечу, что отличие есть и отличие принципиальное, но оно лежит не в том измерений, в каком его ищет М. В. Антонов. Профессор Антонов, судя по всему, понимает возникающие неувязки в изначально провозглашенном позитивистском мировоззрении и комментирует это затруднение следующим образом:

Этот подход позволяет оставаться в рамках идеологии законности - судья по- прежнему связан законом и применяет его. Те исключения и уточнения, которые судья время от времени вносит в нормы права, подаются как результаты истолкования или развития (Rechtsfortbildung) права, но не как его изменение через судоговорение. (Antonov, 2021: 133)

Читатель сам может судить, насколько формулировка «результат истолкования» или тем более «результат развития» может что-нибудь прояснить. Ведь и любой диктатор, может преподать вносимые им изменения как «результат развития» и за что его тогда критиковать с позиций правового позитивизма? Разве пресловутые советские судебные толкования или нацистские «развивающие» судебные решения каким-то образом не вписываются в эту схему? Кто из этих правоприменителей не скажет, что он все равно был связан законом и применял именно его?

Профессор Антонов и сам, по-видимому, понимает, что убедительным его объяснение не назовешь. Он ставит перед собой вопрос - до какой степени это (подобная деятельность) остается «развитием» права и «насколько такая игра понятиями может скрывать то, что через толкование судьи меняют содержание права и по факту наделяют себя нормотворческими функциями» (Antonov 2021: 133), но ответа, к сожалению, не дает и лишь отмечает, что этот вопрос не входит в предмет рассмотрения его статьи. Боюсь, что, если бы даже этот вопрос был рассмотрен, получить на него адекватный ответ в логике эксклюзивного позитивизма было бы невозможно.

Справедливость как следование принципам права

Мой ответ на этот и другие поставленные выше вопросы заключается в следующем. Как аргументировано показано в статье профессора Антонова, необходимость верности закону является одной из основных добродетелей граждан и правоприменителей. Но закон, который может иметь любое содержание в рамках границ прав и свобод человека, сам не должен эти границы преступать. Так устроено право. Можно считать само право недостаточно эффективным механизмом для регулирования человеческих отношений. Можно вместо права пытаться использовать другой «инструментарий». Например, силовое принуждение под видом легально установленных государством норм. Но в этом случае не надо называть такой механизм реализации политических интересов отдельных групп правом. И необходимо иметь в виду, что последствия отказа от права, в долговременной перспективе, неизбежно приведут к краху любые усилия его отрицателей построить что-то жизнеспособное, но не на основе права. Рано или поздно, но осознание необходимости возврата к праву, т. е. к человеческим отношениям, основанным на свободе, ответственности, равенстве и достоинстве, возобладает в обществе, стремящемся полноценно жить, а не выживать.

Сказанное выше означает, что ценность норм права не может сводиться лишь к факту упорядочения с их помощью существующих отношений и подведения решения всех возможных правовых конфликтов под один знаменатель. Именно процедура, выводимость правил одного из другого и не в последнюю очередь - акт принуждения в виде санкции за возможное нарушение установленных правил - вот что, по мысли Г. Кельзена и М. В. Антонова, должно побудить граждан следовать установленным нормам права как своему правовому (и моральному по существу) долгу.

Здесь, однако, имеют место серьезные риски, поскольку, как было показано выше, формальной легитимации может не хватить для того, чтобы нормы права исполнялись адресатами, особенно если содержание таких норм вступает в противоречие с фундаментальными ценностями, разделяемыми большинством или имплицитно присутствующими в правосознании общества (а возможно, и на генетическом уровне у каждого человека). В этом случае, даже угрозы применения правовой санкции может оказаться недостаточно для соответствующей мотивации и действенность (как и действительность) таких норм будет блокирована.

Тут и возникает проблема, на которую необходимо обратить внимание. Если право неразрывно связано с поведением и без своего признания (легитимации) нормы права не могут в полной мере быть таковыми (могут не стать действительными), то говорить о состоявшемся праве надо не тогда, когда текстуальное правило создается, формализуется и доводится до сведения адресатов (позиция позитивистов), а тогда, когда адресаты предписанным образом на него отреагируют, т. е. вступят в правовую коммуникацию. Такое возможно в том случае, если ценностное содержание нормы, релевантное и другим нормам правопорядка, будет преобразовано в связанное (коррелятивное) поведение участников коммуникации на основе реализации ими субъективных прав и правовых обязанностей.

Дело в том, что с позиции коммуникативного подхода законодательное предписание и норма права не рассматриваются как онтологически однородные явления. Норма права - это не текст закона, а его интерпретированный смысл, который создается под влиянием всех имеющих релевантное отношение правовых текстов, воспринятых в контексте субъектов коммуникации и их «горизонтов понимания». Для позитивистов, как правило, правом являются сами тексты, но уже Кельзен понял и признал, что норма права - это не текст, а смысл текста. Поскольку интерпретированные смыслы не существуют без интерпретатора и его сознания, то и правом тексты сами по себе быть не могут. Результат же их общезначимой интерпретации как текстов правовых, начиная с интерпретации собственной правосубъектности, неизбежно порождает взаимные (коррелятивные) права и обязанности, т. е. уже легитимированные правоотношения. Поэтому, если я употребляю выражение «норма права», следуя логике позитивистов и их словарю, это не значит, что и в коммуникативном подходе могут существовать, например, нелегитимные нормы права. Формальное существование (существование «на бумаге») могут иметь только тексты, претендующие на правовое признание. Такие тексты могут и не стать нормами права при отсутствии легитимации (Polyakov 2014, 2016).

Легитимация правовых текстов (текстуальных норм) в таком случае будет зависеть, по крайней мере, от четырех обстоятельств (уровней легитимации):

1) соответствие признанным процедурам принятия норм (формальная действительность норм - на это делал расчет Кельзен),

2) наличия реального следования нормам (действенность норм),

3) их соответствие существующим в обществе основным ценностным представлениям (базовым ценностям культуры),

4) соответствие норм основополагающим содержательным принципам права (Polyakov, 2019a: 54-66).

Причем эти содержательные принципы права должны соответствовать универсальным критериям рационального правового выбора. А это означает, что они должны быть не только ценными по своему формальному, процедурному установлению, но обладать универсальной содержательной ценностью. Полноценное действие права (и сама возможность считать эти правила правом) возможно только при реализации всех этих уровней легитимации. Отсутствие какого-либо уровня ведет к ситуации, когда право или не состоялось (несоответствие основополагающим содержательным принципам), или состоялось как недоправо (псевдоправо, квазиправо) - при отсутствии легитимации на другом или других уровнях).

Обозначенные обстоятельства предполагают существование в любой правовой системе (правопорядке) таких основополагающих содержательных принципов права, которые помогают выстроить всю отраслевую нормативность, без которых само существование права становится невозможным и чья практическая ценность не подлежит сомнению с точки зрения здравого смысла. Представляется, что такая система принципов начинается с основного принципа права (трансцендентального принципа права - грунд-принципа), который лежит в основе любой системы, основанной на рациональном выборе (Polyakov 2018). Как было установлено выше, таким основным принципом является принцип взаимного правового признания. Данный принцип предполагает взаимное признание правосубъектности всех людей и признает за всеми изначальные права и обязанности, без наличия которых сами правоотношения возникнуть не могут. В этом контексте вполне можно говорить и о признании суверенитета человеческой личности, поскольку суверенитет - это и есть возможность самостоятельно распоряжаться своими правами и выступать субъектом обязанности (Polyakov 2016).

Этот принцип, по своей изначальной природе, в единстве морального и правового признания, может и должен рассматриваться как первичный акт человеческой коммуникации (отделяющий человека от животных). Его существование и необходимость культивации объясняется в том числе и тем фактом, что только через взаимное признание может формироваться человеческая личность со всеми своими субъектными атрибутами.

Правовое признание начинается с различения друга (Другого) и экзистенциального врага. Враг - это тот, кто не считается с твоей правосубъектностью и может нанести тебе невосполнимый правовыми средствами урон. Друг - лицо, от которого ты не ждешь невосполнимого правовыми средствами урона, и который не ожидает такого урона от тебя. Это состояние и есть состояние взаимного признания правосубъектности. Оно формируется уже у ребенка (сперва как моральное признание), как только он осознает свою отделенность от матери и одновременно свою зависимость от нее. Ребенок доверяет матери (признает ее) и получает взаимное признание от нее. И в дальнейшем и этот ребенок и окружающие его люди будут воспринимать мир не только через логику, но и через ценностное его признание или отторжение.

Принцип взаимного правового признания воплощает высшую ценность человеческого коммуникативного начала и именно поэтому выводимые из него иные принципы несут в себе отраженное ценностное значение («света путеводной звезды»), побуждая людей следовать этим принципам и вытекающим из них нормам не из страха наказания, а из чувства долга.

Из этого принципа (своеобразного аналога Grundnorm Кельзена) выводятся дедуктивным путем основные принципы права: и право на свободу, и формальное (правовое) равенство, и ответственность каждого за совершаемые действия, и достоинство человека, которое презюмируется за каждым в равной степени, пока своими действиями сам человек его не умалит. Поэтому высшая ценность прав и свобод, так же как и обязанностей каждого по соблюдению этих прав и свобода, получают свое оправдание в принципе взаимного признания правосубъектности, который лежит и должен лежать в основе права и развиваться в рамках любой правовой системы.

В современной философии концепция взаимного правового признания получила разнообразные формы своего выражения. Ее истоки можно искать уже в философии Аристотеля и Гуго Гроция. Значительный вклад в ее развитие сделали немецкие мыслители И. Кант, И. Г. Фихте и особенно Г. Ф. В. Гегель. В современной социальной философии и философии права данной проблематикой успешно занимались и занимаются А. Кожев, Ч. Тейлор, Л. Фуллер, А. Хоннет, П. Рикёр, О. Хёффе, Ф. Фукуяма и др. Очень интересные идеи, связанные с данным концептом, можно найти в «меновой» теории права советского правоведа Е.Б. Пашуканиса. Но мне хотелось бы подчеркнуть связь коммуникативно-правовой модели данного принципа, представленного в настоящей статье, с философией права русского «возрожденного естественного права» рубежа XIX - XX веков, в особенности с правовыми учениями Б. Н. Чичерина, В. С. Соловьева, Н. Н. Алексеева, П.И. Новгородцева и И. А. Ильина.

Отсутствие взаимного признания правосубъектности, т. е. отказ в признании каждой человеческой личности как обладающей изначальными правами и свободами, на которые никто не может покушаться (т. е. превращение человека из субъекта в объект, в вещь), «абортирует» само понятие права и его действительность на практике. По ту сторону этого принципа права нет.1

При этом принцип взаимного признания раскрывается в истории человеческого общества постепенно. Долгое время он может существовать в своем несовершенном и усеченном виде. От этого он не перестает быть принципом взаимного признания. Как уже было отмечено выше, этот принцип есть везде, где жизнь, свобода и другие основные права признаются за субъектами правовой коммуникации. Но насколько широк будет круг этих участников - это уже проблема раскрытия (осознания и осуществления) данного принципа. Поэтому на вопросы типа «было ли право в Древнем Египте, Древней Греции, в средневековых теократических государствах и в других подобных правовых системах, где были закреплены неравные права и обязанности у разных сословий»; или «существует ли право в некоторых современных правовых системах, где права мужчин отличаются от прав женщин, а права представителей доминирующей религии доминируют и над правами религиозных меньшинств?» - можно задать аналогичный вопрос: а были ли в Древнем Египте, Древней Греции, в средневековых теократических государствах наука, образование, здравоохранение? Ответ очевиден: была и наука, и образование, и здравоохранение, но все они пре-бывали в зачаточном состоянии, включали в свой арсенал много ошибочных сведений и представлений, и все эти виды человеческой деятельности должны были развиваться (и развиваются) в сторону раскрытия своего «естественного» институционального потенциала и решения стоящих перед ними задач. Эту же логику можно применить и к вопросу о праве. Право существует в обществе не в силу наличия законов государства, а зачастую и вопреки им. Там, где принцип взаимного признания не заложен в закон, там этот закон и не получает правового смысла. Но в любом обществе существуют правовые отношения, в рамках которых этот принцип функционирует, пусть и не в полноценном обличье. Поэтому право в его несовершенном и «свернутом» виде существовало во всех упомянутых выше исторических сообществах. Но как наука, образование, здравоохранение, так и право возможны только при условии реализации принципа взаимного признания, когда люди действуют в отношении друг друга не произвольно, а признавая границы своих возможных действий, обусловленные «естественной» правосубъектностью каждого человека. Следовательно, любые дискриминационные законы отклоняются от своего правового смысла; законы же, которые отказывают не только в признании равенства прав, но и отрицают основные права человека и гражданина, не гарантируют саму правосубъектность человека, вообще не имеют правового смысла, как не имеют они и отношения к справедливости.

Справедливость как следование должному как раз и предполагает следование основным принципам права. Только в том случае, если эти основополагающие принципы нормально и полноценно функционируют в правовой системе, можно говорить о справедливости права. Но конкретный перечень принципов и норм применительно к каждой отрасли права уже должен строиться на основе динамической системы, поскольку дедуцировать все возможные принципы права из одного первопринципа невозможно, тем более невозможно это сделать в отношении всех правовых норм.

Как представляется, изложенному подходу в общем и целом соответствуют и основные принципы международного права (где к основным принципам отнесены верховенство прав человека, верховенство права, право на суд, равенство субъектов права, взаимное сотрудничество, добросовестное выполнение обязательств, мирное разрешение споров, неприменение силы, невмешательство во внутренние дела и др.).

Это означает, что правовая система при наличии этих принципов может считаться в основном и в целом справедливой, но отдельные принципы и нормы могут рассматриваться в ней в качестве относительно справедливых норм, развитие и совершенствование которых зависит от делиберативных процедур, существующих в обществе и от дальнейших законотворческих усилий. История права демонстрирует, что, взяв за основу принцип взаимного признания правосубъектности, правовые системы в различных регионах мира постепенно развертываются в стороны все большего восприятия его исходных начал и вытекающих из них требований. Считать ли государства, в которых принцип взаимного признания находится в зачаточном состоянии, государствами, в которых права нет, или считать их политическими системами без права и государственности, или признавать, что право в таких системах существует как неполноценное право зависит от исходных позиций конкретного автора.

Для меня само наличие принципа взаимного признания в правовой системе уже является основанием считать, что в таком случае имеется стремление к справедливости или к правильности права, а это и есть минимальное требование, при наличии которого право уже может существовать в своем недостроенном и незавершенном виде. В таком же смысле первые, опытные образцы автомобилей существовали, поскольку у них имелись двигатели внутреннего сгорания, но при этом они не могли двигаться быстро из-за несовершенных колес, плохого бензина, примитивного корпуса и с трудом могли осуществлять перевозку грузов и пассажиров.

В этом контексте существенную роль играет идея демократии как связующего звена между правом, правовыми принципами и поведением человека. М. В. Антонов, как и его идейный вдохновитель Г. Кельзен, субъективно выступает за демократическое устройство государства и общество, разделяя, идеологически либерально-демократические ценности. Так, Михаил Валерьевич пишет с одобрением о том, что в западных правопорядках действие диалектики правила и исключения встроено в механизмы делиберативной демократии и систему сдержек и противовесов. Ученый признает, что в демократических правопорядках, в отличие от авторитарных, дискурсы о справедливости могут на самом деле способствовать улучшению качества правового регулирования (Antonov 2021: 123). Он сетует на то, что сложившаяся в современной России практика позволяет Конституционному Суду РФ прийти к выводам, «которые могут показаться несовместимыми с принципами современной западной правовой традиции в вопросах прав человека и иных ключевых вопросах» (Antonov 2021: 127). Антонов также считает недопустимым, что «ценностные суждения группы судей подменяют собой нормы права, созданные в установленном порядке демократического законотворчества» (Antonov 2021: 127).

Но Михаил Валерьевич не отвечает на вопрос, как быть с тем правопорядком, который или не создан демократическим путем, или перестал быть демократическим под влиянием каких-либо обстоятельств. Ведь есть огромная разница между необходимостью соблюдать законы в демократическом государстве и такой же необходимостью в государстве авторитарном или даже тоталитарном. Эта разница заключается в том, что необходимость соблюдения законов в демократическом государстве является ценностью для всего населения, поскольку даже не согласные с какими-то законами граждане могут в порядке демократических процедур агитировать и убеждать в собственном видении содержания того или иного закона и тем самым активно бороться за его изменение. Но, как уже было отмечено, именно следование даже относительно несправедливому закону в этом случае будет гарантией того, что и другие, в случае принятия иного закона, с которым кто-то будет также не согласен, тем не менее, исходя из принципа взаимного правового признания, будут следовать и этим законам. Вот где пафос следования закону имеет подлинное рациональное и ценностное оправдание.

Иная картина имеет место в авторитарном государстве, в нем следование несправедливому закону будет нарушать принцип взаимного правового признания, поскольку сам принцип взаимности нарушается исходной невозможностью повлиять на изменения закона в интересах людей, имеющих иные представления об их справедливости. Таким образом, реализация справедливых и относительно справедливых законов при соблюдении принципа взаимного правового признания, предполагает также, что относительная справедливость законов (их относительная ценность) может существовать лишь при универсальной (трансцендентальной) справедливости (универсальной ценности справедливости) как принципа, признающего незыблемость прав и свобод граждан, в том числе, их права на демократию, включающего неотъемлемость политических прав. В условиях авторитаризма выбор между исполнением противоправных законов и отказом в следовании таким законам не относится, как это думают позитивисты, только к личному моральному выбору.

Само существование законов или правоприменительной практики, нарушающих естественные (лучше сказать, основные коммуникативные) права и свободы граждан, является правонарушением и порождает право на защиту. Чтобы быть свободным, человек обязан бороться за право и за свои права. Здесь опять уместно вспомнить слова И. А. Ильина, которые мне уже доводилось приводить в одной из своих статей (Polyakov 2018: 51-52):

Именно уважение к себе как духу лежит в основании жизненной борьбы за субъективное право. Чувство собственного достоинства устанавливает в этой борьбе... две грани: во-первых, грань, от которой начинается невозможность поступаться своими правами, - таковы все права личной свободы, и, во- вторых, грань, от которой начинается невозможность настаивать на своих правах, - таковы все “неестественные”, несправедливые полномочия, унизительные для других, а потому и унизительные для самого уполномоченного. (Il'in 1994: 319)

Автономия личности, утверждал И. А. Ильин, нужна человеку как воздух. Быть гражданином - значит вести автономную духовную жизнь, иметь самостоятельные суждения. Гражданин «должен иметь возможность определять себя вовне так, как определяет он себя внутренно: ему необходимо правовое признание и правовая гарантированность личной свободы» (Il'in 1994: 338). Свобода личности, по И. А. Ильину, -- необходимое условие нормальной государственно-правовой жизни. Ее отсутствие гибельно для государства. Ильин писал:

Напрасно. сторонники деспотизма, - писал он, - .пытаются утвердить правопорядок и государственность вне автономного субъекта прав; право и государство бессмысленны и эфемерны вне правосознания.., а правосознание бессильно и бесплодно вне сферы свободного - частного и публичного - изволения. Связь между гражданством и личной свободой есть связь взаимной обусловленности: человек, совершенно лишенный прав на внешнее самоопределение, никогда не станет гражданином. (Il'in 1994: 338)

В условиях традиционной российской правовой апатии, принятие и практическое следование принципу взаимного признания можно рассматривать как необходимую правовую прививку, которую должен сделать каждый россиянин для того, чтобы выработать коллективный иммунитет от авторитаризма. Только в этом случае возможна та полная легитимация этого принципа, принципа взаимного признания, которая позволит не задавать вопрос о том, каким образом он формализован и включен в систему источников права. Если он получит в глазах общества такое же значение, какое получила упоминаемая в начале статьи теория относительности А. Эйнштейна (а он может и должен получить такое значение, потому что не имеет разумных альтернатив на практике), то ни у кого не возникнет сомнения в том, надо ли ему следовать. Но и при существующем уровне российского правосознания реальное воплощение этого принципа (в системе нормативно закрепленных прав человека, в общих принципах права, в правовых обычаях, в судебных решениях разного уровня, в правовой доктрине и в общих декларациях международного уровня) дает достаточно оснований даже позитивистам для признания его правового значения и жизненно необходимого идеологического смысла.

Бібліографія:

ALekseyev, Nikolay. (1998). Osnovy filosofii prava [From Rus.: Foundations of the philosophy of Law]. Sankt- Peterburg: Yuridicheskiy institut.

Aleksi, Robert. (2011). Ponyatie i deystvitel'nost' prava (otvet yuridicheskomu pozitivizmu) [From Rus.: The concept and reality of law: a response to legal positivism]. Moskva: Infotropik Media.

Antonov, Boris. (2019). Pravovaya sistema Germanii 1933 - 1945 gg.: myshlenie v kategoriyah konkretnogo poryadka [From Rus.: The German legal system 1933-1945: thinking in categories of a specific order]. Vestnik RGGU. Seriya «Ekonomika. Upravlenie. Pravo» [From Rus.: RGGU Bulletin. Series “Economy. Management. Law"] 2: 128-146.

Antonov, Mikhail. (2021). Yurydycheskiy pozityvizm s problemy razvitiya rossyyskogo prava. Ideology and Politics 2: 120-151.

Berman, Harold. (2008). Vera i zakon: primireniye prava i religii [From Rus.: Faith and Order: Reconciliation of Law and Religion]. Moskva: Moskovskaya shkola politicheskikh issledovaniy.

Dorohin, Viktor & Polyakov, Andrey. (2020). O nekotoryh ideynyh istochnikah teorii maksimizatsii bogatstva Richarda Poznera: Adam Smit i leremiya Bentam [From Rus.: On some conceptual sources of the wealth maximization theory by Richard Posner: Adam Smith and Jeremy Bentham]. Aktual'nye problemy ekonomiki i prava [From Rus.: Actual Problems of Economics and Law] 14(4): 684-696.

Igumen llarion (Alfeev). (2000). Etimologiya slova «Bog» [From Rus.: Etymology of the word "God"]. V Igumen llarion. Tainstvo very [The mistery of faith]. Klin: Fond "Hristianskaya zhizn'". Available at https://www.puhtitsa.ee/librarv/books/alfeev2/Main.htm (accessed 3 July 2021).

Il'in, Ivan. (1994). O suschnosti pravosoznaniya [From Rus.: On the essence of legal consciousness]. V Il'in, Ivan. Sobranie sochineniy v 10 tomah [From Rus.: Collection of works in 10 volumes]. T. 4. M.: Russkaya kniga.

Finnis, John. (2012J. Estestvennoe pravo i estestvennye prava [From Rus.: Natural law and natural rights]. Moskva: IRISEN, Mysl'.

Fuller, Lon L. (2007). Moral'prava [From Rus.: The Morality of Law]. Moskva: IRISEN.

Kant, Immanuel. (1965). Osnovy metafiziki nravstvennosti [From Rus.: Foundations of the Metaphysics of Morality]. In Kant, Immanuel. Sochineniya v shesti tomah [From Rus.: Collection of works in six volumes]. T. 4. Ch. 1. Moskva: Izdatel'stvo «Mysl'».

Karapetov, Artiom. (2016). Ekonomicheskiy analiz prava. [From Rus.: Economic analysis of law]. Moskva: Statut.

Kelsen, Hans. (2015). Chistoe uchenie o prave, spravedlivost' i estestvennoe pravo [From Rus.: Pure doctrine of law, justice and natural law]. Sankt-Peterburg: Izdatel'skiy dom «Alef-press».

Kuhn, Tomas. (1975). Struktura nauchnyh revolyutsiy [From Rus.: The structure of scientific revolutions]. Moskva: Progress.

Polyakov, Andrey. (2018). Deficit svobody kak politiko-pravovaya problema [From Rus.: Lack of freedom as a political and legal problem]. Trudy Instituta gosudarstva i prava RAN [Works of the Institute of State and Law of the Russian Academy of Science] 13(4): 37-56.

Polyakov, Andrey. (2014). Kommunikativnoe pravoponimanie: Izbrannye trudy [From Rus.: Communicative legal thinking: selected works]. Sankt-Peterburg: Izdatel'skiy dom «Alef-Press».

Polyakov, Andrey. (2019a). Legitimnost' kak svoystvo pravo [From Rus.: Legitimacy as an attribute of law]. V Legitimnost'prava. Evgeniy Tonkov & Il'ya Chestnov (red.). Sankt-Peterburg.: Aleteya.

Polyakov, Andrey. (2016). Obschaya teoriya prava: problemy interpretatsii v kontekste kommunikativnogo podhoda [From Rus.: General theory of law: problems of interpretation in the context of a communicative approach]. Moskva: Prospekt.

Polyakov, Andrey. (2018). Osnovnoy printsip prava i problema obosnovaniya universal'nyh pravovyh tsennostey [From Rus.: The basic principle of law and the problem of argue universal legal values].

V Filosofiya i psihologiya prava: sovremennye problemy [From Rus.: Philosophy and psychology of law: contemporary problems], Anton Didikin (red.). M.: Institut gosudarstva i prava RAN, 2018, 159-162.

Polyakov, Andrey. (2016). Prava cheloveka i suverenitet gosudarstva [From Rus.: Human rights and state sovereignty]. V Post-klassicheskaya ontologiya prava [From Rus.: Post-classic ontology of law], Il'ya Chestnov (red.). Sankt-Peterburg.: Aleteya, 295-324.

Polyakov, Andrey. (2015). Pravovoy normativizm: G. Kel'zen [From Rus.: Normativity of Law: Hans Kelsen].

V Istoriya politicheskih i pravovyh ucheniy: uchebnik [From Rus.: History of political and legal theories: textbook], Igor' Kozlihin Igor', Andrey Polyakov & Elena Timoshina (red.). Sankt-Peterburg: Izd-vo Sankt-Peterburgskogo gos. un-ta.

Polyakov, Andrey. (2019b). Chistoe uchenie o prave Gansa Kel'zena, ideya estestvennogo prava i spravedlivost': vzglyad kommunikativista [From Rus.: Hans Kelsen's pure theory of law, the idea of natural law and justice: a communicative perspective]. Mir cheloveka: normativnoe izmerenie 6. Sbornik trudov mezhdunarodnoj nauchnoy konferentsii [A world of human being: normative dimension. Proceedings of International Conference]. Saratov: Saratovskaya yuridicheskaya akademiya, 205-224.

Popper, Karl. (2004). Predpolozheniya i oproverzheniya: Rost nauchnogo znaniya [From Rus.: Assumptions and refutations: the growth of scientific knowledge]. Moskva: OOO «Izdatel'stvo AST», ZAO NPL «Ermak».

Shiller, Friedrich. (1937). Sobranie sochineniy v 8 tomah [From Rus.: Collection of works in eight volumes]. Moskva-Leningrad: Academia. T. 1.

Schmitt, Karl. (2013). O trekh vydakh yurydycheskoho myshlenyya [From Rus.: Three types of legal thinking].

V Schmitt Karl. Gosudarstvo: Pravo i politika [From Rus.: State: law and politics]. Moskva: Izdatel'skiy dom "Terrytoriya budushchego", 307-356.

Solzhenitsyn, Aleksandr. (2005). Natsional'naya ideya - sberezheniye naroda [From Rus.: The national idea is to preserve the people]. Gudok. 11 June. Available at https://gudok.ru/newspaper/?ID=752882 (accessed 12 July 2021).

Solov'yev, Vladimir. (1974). Bedniy drug [From Rus.: Poor friend]. V Solov'yev, Vladimir. Stikhotvoreniya i shutochnie p'iesy. Leningrad: Izdatel'stvo «Sovetskiy pisatel'».

Thaler, Richard & Sunstein, Cass. (2017). Nudge: Arhitektura vybora. Kak uluchshit' nashi resheniya o zdorov'e, blagosostoyanii i schast'e [From Rus.: Nudge: Choice architecture. How to improve our decisions about health, well-being, and happiness]. Moskva: Mann, Ivanov i Ferber.

Wikipedia. (n/d). Obschaya teoriya otnositel'nosti [From Rus.: General theory of relativity]. Available at https://ru.wikІpedia.org/wiki/Общая теория относительности (accessed 12 July 2021).

Размещено на Allbest.ru