Юридический позитивизм и проблемы развития российского права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Юридический позитивизм и проблемы развития российского права

Михаил Антонов

Санкт-Петербургский филиал Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»

Аннотация

В настоящей работе рассматриваются некоторые идеологические предпосылки критики юридического позитивизма. Анализируется роль радикальных политических изменений в правовых системах, их влияние на правовое мышление. Автор предполагает, что при таких изменениях правоприменительные органы нередко фактически изменяют свое толкование закона с учетом новой идеологии. Порой такие изменения могут привести к подмене буквального смысла норм позитивного права идеологическими конструктами. Возможность таких изменений иллюстрируется на примере СССР сталинского времени и Германии времен национал- социализма, с изучением того развития, которое в связи с этими идеологическими изменениями претерпело теоретическое правоведение в этих двух странах.

Ключевые слова: юридический позитивизм, права человека, либерализм, консерватизм, политическая идеология, правоприменение, обновление права

Анотація

ЮРИДИЧНИЙ ПОЗИТИВІЗМ І ПРОБЛЕМИ РОЗВИТКУ РОСІЙСЬКОГО ПРАВА

Михайло Антонов

Санкт-Петербурзька філія Національного дослідницького університету

«Вища школа економіки»

У цій роботі розглянуто деякі ідеологічні передумови критики юридичного позитивізму. Автор аналізує роль радикальних політичних змін у правових системах, їх вплив на правове мислення. Автор вважає, що під час таких змін правозастосовні органи часто фактично змінюють своє тлумачення закону з урахуванням нової ідеології. Іноді ці зміни можуть призводити до підміни буквального смислу норм позитивного права ідеологічними конструктами. Можливість таких змін ілюструється на прикладі СРСР сталінських часів і Німеччини часів націонал-соціалізму. При цьому автор звертається до розвитку теоретичного правознавства у цих двох країнах, що відбувався у зв'язку із згаданими ідеологічними змінами.

Ключові слова: юридичний позитивізм, права людини, лібералізм, консерватизм, політична ідеологія, правозастосування, оновлення права

Введение

В настоящей работе рассматриваются некоторые идеологические предпосылки критики юридического позитивизма и то, как критическое отвержение юспозитивистской методологии может привести к подмене буквального смысла норм позитивного права идеологическими конструктами. При этом, конечно, не утверждается, что каждый случай критики методологических принципов юридического позитивизма можно рассматривать в смысле апологии децизионизма.

Признаком децизионизма нередко является ожесточенная критика юспозитивизма, методологические принципы которого исключают отказ в применении закона или изменение его содержания помимо установленных в правопорядке процедур. Теоретическую адаптацию правоведов к идеологическим изменениям в политической сфере, если такие изменения не приводят одновременно к пересмотру основных правовых текстов, легче осуществить при помощи тех теоретических воззрений, которые обосновывают возможность обхода позитивного права во имя высших ценностей. Подобные изменения в праве и правовой теории отчасти характерны для развития постсоветского права и теоретических представлений некоторых постсоветских правоприменителей и правоведов.

Этот тезис развивается применительно к известному напряжению, которое можно обнаружить между либеральным духом и буквой российской Конституции 1993 г. и законодательства 1990-х годов, с одной стороны, и перетолкованием их норм в духе консервативной идеологии, что имеет место начиная с 2000-х годов. Все более частым стало обращение к общим и по своей сути бессодержательным формулам исключения из правил, обосновываемого особенностями национального развития. Типичный пример - дискуссия о цивилизационных особенностях России и связанных с ними «пределах уступчивости», которая была спровоцирована делом Маркина (Определение Конституционного Суда РФ от 15.01.2009 № 187-О-О) и последующими решениями ЕСПЧ по этому делу. Аргументы в пользу приоритета социокультурных и исторических особенностей российского общества как основания для ограничения конституционных прав меньшинств также прозвучали, например, в деле о гей-парадах (Постановление Конституционного Суда РФ от 23.09.2014 № 24- П). Беспокойство вызывает то, что такие формулы допускают на практике почти бесконтрольное нарушение прав человека, действие которых суживается ограничительным конституционным толкованием в духе «традиционных ценностей» и других консервативных формул. В конечном итоге, о пределах действия гарантированных Конституцией и международными актами прав человека решают конституционные судьи, руководствуясь при этом оценочными суждениями, связь которых с Конституцией далеко не очевидна и не становится понятнее после прочтения текстов постановлений суда.

Не добавляют в этом отношении ясности и публичные дебаты. Например, в своей недавней лекции на Международном юридическом форуме Председатель Конституционного Суда РФ В. Д. Зорькин попытался обосновать особую позицию России по отношению к общеевропейскому консенсусу касательно содержания прав человека, пообещав соотечественникам «прорывную правовую модернизацию, начало которой положено состоявшимся обновлением Конституции» (Zorkin 2021: 14). Сокрушаясь о господствующей в либеральном мире «беспощадной толерантности», Председатель Конституционного Суда РФ отстаивает право России на «уважение своей самости, на признание права отличаться и, будучи при этом членом мирового сообщества, выражать своё несогласие» (Zorkin 2021: 10) по вопросам прав человека.

Можно согласится с тем, что в позитивном праве существуют «особые нормы- принципы, которые выражают квинтэссенцию ценностей конкретного общества» (Zorkin 2021: 8), что «право, мораль, этические нормы взаимосвязаны, они основаны на общих принципах, главными из которых являются соразмерность и справедливость» (Zorkin 2021: 10). Вопрос не в том, признавать ли взаимосвязь таких нормативных регуляторов, как право и мораль (ее никто и не отрицает), и теоретическую возможность высших «норм-принципов» (они также не исключаются ни в юспозитивизме, ни в других подходах), а в том, кто и как эти принципы устанавливает и кто, в конечной инстанции, решает о том, что будет правом.

Правовые теории, которые оправдывают подмену содержания закона соображениями о справедливости и иных ценностях, упускают из вида важность культурных и иных условий каждого конкретного правопорядка. Если в демократических правопорядках подобные дискурсы могут на самом деле способствовать улучшению качества правового регулирования, то в авторитарных и переходных политических режимах они, наоборот, способны привести к обоснованию любого ограничения основных прав через их «безграничное толкование» (термин немецкого исследователя Б. Рютерса) в духе господствующей политической идеологии. Поэтому критика юридического позитивизма в пользу разного рода «широких подходов к праву» не обязательно оказывается спутницей либеральной идеологии - порой она может служить для обоснования дискриминационных правоприменительных практик. Само по себе обращение к той или иной западной непозитивистской концепции (например, живого конституционализма или балансирования ценностей/принципов) и нередко сопутствующая этому обращению критика позитивизма еще не гарантирует того, что результатом будет более демократичное и либеральное истолкование права.

В правопорядке, который наделяет высшей нормативной силой закон, созданные другими ветвями власти (исполнительной и судебной властью) нормы не могут, согласно принципу lex superior, отрицать юридическую силу закона или наполнять закон содержанием, противоречащим его буквальному смыслу. Если в юридическом сообществе получают массовое хождение теории, согласно которым обязывающая сила закона зависит, наряду с его изданием в установленном порядке и его непротиворечием вышестоящим нормам права, также и от его соответствия некоему «естественному порядку вещей», «национально-государственному самосознанию», «идеальному метаправу» (Zorkin 2021: 11, 19, 21), и схожим юснатуралистическим абстракциям, формулируемыми высшими судебными инстанциями, остается вопрос о том, каковы реальные механизмы защиты субъективных прав против их ограничения через тот или иной ценностный дискурс. Как гарантировать то, что под прикрытием туманных рассуждений о ценностях и национальных особенностях судьи не подменят буквальное содержание закона неким идеологическим содержанием и тем самым не лишат граждан тех прав, которые гарантированы им законом и международным правом?

Признавая неизбежность метанарративов в праве (Zorkin 2021: 7), проф. Зорькин убежден в необходимости «возвращения к ценностному фундаменту, положенному в основу конституционной системы государства» (Zorkin 2021: 9). Он предполагает, что «право - это не «чистая» форма, нейтральная к ее содержанию, и что национальная правовая система не может функционировать - и, соответственно, правовое развитие общества невозможно - в отрыве от его исторической, моральной и ценностной основы» (Zorkin 2021: 8-9), от «ценностей многонационального народа, разделяемых им на протяжении истории общежития, исторической памяти» (Zorkin 2021: 22). Но, как показала история XX века, подобные дискурсы могут превратиться в опасный инструмент ограничения установленных законом прав в угоду идеологии.

Применительно к использованию подобных формул в конституционном и ином толковании права, речь идет об известной практически всем правопорядком диалектике правила и исключения. Российские суды и их практика, умонастроения российского юридического сообщества здесь не являют чего-то особого с теоретико-правовой точки зрения. Вместе с тем, если в западных правопорядках действие диалектики правила и исключения встроено в механизмы делиберативной демократии и систему сдержек и противовесов, то в России - по причине практической неэффективности таковых - создается угроза того, что под видом толкования права суды будут проводить в жизнь идеологические установки правящих элит. Поэтому особенно актуально для отечественной теории права звучит вопрос: Quis custodiet ipsos custodes?

Критика позитивизма и обоснование децизионизма

Критика юридического позитивизма в истории идей нередко служит признаком радикальных политических изменений, происходящих в обществе. Позитивное право не может немедленно адаптироваться к подобным изменениям, тогда как в политических и культурных элитах, а нередко и в обществе в целом может формироваться запрос на то, чтобы право сразу интерпретировалось и применялось по-новому, согласно изменившейся обстановке (в духе новой идеологии, ценностей и т. п.). Верность букве закона в такие периоды истории может оказаться для судей хоть и похвальной, но политически нежелательной добродетелью. Следуя ей, правоприменители применяли бы правовые нормы предшествующего политического режима без учета тех изменений, которых требует новая политическая обстановка -- изменений, которые новые правители не успевают внести в законы по разного рода техническим причинам. Строгое проведение в жизнь принципа легальности может при таких обстоятельствах быть чревато не только конфликтом между политической и судебной властью, но и потерей последней легитимности в глазах населения и поддержки со стороны элит. При таких обстоятельствах юристам удобнее уйти в тот или иной непозитивистский дискурс о высших началах права, чтобы получить свободу в адаптации старого права к новым политическим условиям.

В этом смысле, в частности, триумф естественного права в годы Французской революции, критика либерально-буржуазной идеологии со стороны идеологов Октябрьской революции в России 1917 г. и национал-социалистической революции 1933 г. в Германии были признаками соответствующих политических пертурбаций в обществе. Это, пожалуй, наиболее показательные примеры, которые приходят на ум, но в истории можно без труда найти и другие. В том числе и случаи, когда право прежних авторитарных режимов в течение некоторого времени перестраивается судьями под новые, либеральные режимы (скажем, Западная Германия в первые годы после окончания Второй мировой войны, где Федеральный конституционный суд и другие суды долго занимались «вычищением» позитивного права от остатков нацистской идеологии). Эти изменения в немалой степени подпитываются и новыми умонастроениями народных масс, для которых старое право становится нетерпимым, равно как и соответствующими требованиями «здорового народного чувства» или «революционного правосознания». Это позволяет легитимировать «преодоление» старого права, наполнение его формулировок новым идеологическим содержанием в правоприменительных процессах.

Эта диалектика движения идей, впрочем, является вполне ожидаемым следствием того отношения, что в странах романо-германского права имеет место между политической (исполнительной и законодательной) и судебной властью. В общем и целом, последняя зависит от первой, так что при неспособности законодателя оперативно обновить позитивное право суды вынуждены корректировать его нормы ad hoc, чтобы не оказаться в конфликте с носителями политической власти из-за слишком строгого следования закону. На такое прагматическое приспособление соглашается, конечно, не весь судейский корпус и не все юридическое сообщество полностью, но, как правило, большая его часть.

Нужно особо отметить ту интеллектуальную реакцию, что подобные конфликты между легальностью и легитимностью обычно вызывают в юридическом сообществе. Чтобы легитимировать отход судьи от буквы и духа закона в ситуациях радикальных перемен, в эти периоды истории получали развитие теории, обосновывающие новое соотношение между источниками права, подчиненную роль права по отношению к идеологии (как бы она не называлась), большую свободу правоприменителей в оценке применимости «старого» закона к отдельным случаям, необходимость отхода от буквального толкования в пользу тех способов толкования, которые позволяют интерпретировать закон в смысле новых идеологических принципов (на языке юридической техники: заменить волю изначального законодателя волей суверена, которому принадлежит власть в данный момент времени), обоснование возможности прямой, помимо норм права, реализации народной воли в правоприменении и иные формы преодоления формализма в праве.

Подобная ситуация сложилась и в постсоветском праве, которое в первые годы своего существования в значительной части вынужденно формировалось путем переистолкования норм старого советского права в духе новых либеральных принципов. В силу п. 2 Постановления Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 г. № 2014-1 «О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств»; п. 2 раздела II Конституции РФ советские правовые нормы продолжают действовать в российском правопорядке до тех пор, пока законодательная власть не вводит новые нормы на смену старым, либо пока не устанавливается противоречие старых норм с новым правопорядком. В последнем случае нередко речь идет не о логическом противоречии, а скорее о несовместимости идеологических основ.

Неудивительно, что в 1990-е годы позитивизм среди юристов стал непопулярен - верность букве закона имела мало смысла в ситуации, когда о применимости нормы закона судья должен был, в конечном счете, решать с точки зрения того, противоречит ли она новой либеральной идеологии. В те дни позитивистский подход стал казаться многим не только признаком «узости» правопонимания (по сравнению с разного рода «широкими подходами к праву»), но и показателем неспособности юристов адаптироваться под потребности времени, которые порой требовали в некотором смысле легитимных, то есть находящих поддержку в общественном мнении, хотя и нелегальных решений. Как, например, разгон Президентом РСФСР Б. Н. Ельциным Конституционного Суда РСФСР и расстрел Верховного Совета РСФСР из танков в 1993 году, первая чеченская война и т. п.

В теории права спутником этих изменений стали различные «новые» подходы к праву, неизменным мотивом которых выступала критика юридического позитивизма. С одной стороны, эта критика демонстрировала неправильный выбор объекта (таковым по факту был формализм в праве, характерный для юриспруденции понятий или командной теории права XIX века, но не для современного юспозитивизма). С другой стороны, критики неизменно выступали против правовой идеологии, которая требовала соблюдения права вопреки возможной неудовлетворительности его содержания с той или иной точки зрения. Наиболее последовательно юридический позитивизм в ракурсе этого второго аспекта (требование верности закону) критиковался с точки зрения юснатурализма профессором С.С. Алексеевым и в перспективе либертарной теории профессором В. С. Нерсесянцем.

Нередко критика юспозитивизма связывалась с предполагаемой несовместимостью его методологических принципов с идеей прав человека (ср., напр.: Varlamova 2021). Отметим, как минимум, спорность утверждения о том, что права человека в принципе неприемлемы для юридического позитивизма (ср. критику такого подхода: Bulygin 2016: 66-72). Ответ на вопрос о возможной коллизии норм права и прав человека во многом зависит от понимания этих последних. Если их понимать как международно-правовые инструменты, выработанные международным сообществом в послевоенные годы для предотвращения массовых нарушений, подобных тем, что были допущены нацистским режимом, то никаких проблем для юридического позитивизма с их признанием нет. Следуя этой позиции и принимая монистическую теорию соотношения международного и национального права, нетрудно вывести и приоритет прав человека над нормами государственного правопорядка. Если же подходить к правам человека как разновидности естественного права, что может существовать вне зависимости от какой-либо позитивации на уровне международного или национального правопорядка, то против такого подхода (но не против самой идеи прав человека) позитивисты, конечно, могут выдвинуть известные методологические аргументы.

В начале 1990-х была принята новая Конституция, заново кодифицированы наиболее значимые отрасли, законодательно изменены многие нормы прежнего права, оставшимся старым нормам высшие судебные инстанции дали более или менее устойчивое толкование. Но что примечательно - критика позитивизма не сошла на нет после завершения этого этапа трансформации российского права. С начала 2000х она вновь усилилась и стала не менее масштабной, чем в первые постсоветские годы. Об этом можно судить, в частности, как по возросшему количеству юридической литературы, в которой обсуждаются надпозитивные начала, при помощи которых можно безгранично корректировать нормы позитивного права, так и воплощение идей о таких надпозитивных началах в судебной практике. В этом направлении высказались и многие судьи Конституционного Суда РФ (напр., Kokotov 2004; JarosLavtsev 2007; Zorkin 2008; Bondar' 2013; Aranovskij & Kniazev 2016).

Российское право в этом отношении не представляло собой исключения из общего правила, согласно которому фактическое расширение пределов судейского правотворчества нередко обосновывается именно существованием надзаконных начал, распознавать и устанавливать которые должны судьи - помимо, а иногда и вопреки закону. Как справедливо отмечает С. А. Белов,

Ценностные суждения предполагают возможность оценки не с точки зрения содержания правовых конституционных норм, а с точки зрения принятой системы ценностей, без обоснования выводов строгими формальнологическими аргументами ..., что делает такого рода деятельность политикой, замаскированной под право. (Belov 2012: 142-143)

Апелляция к конституционным и иным высшим ценностями, конечно, сама по себе не несет в себе ничего негативного, но на практике она позволяет Конституционному Суду РФ прийти к выводам, которые могут показаться несовместимыми с принципами современной западной правовой традиции в вопросах прав человека и иных ключевых вопросах. В качестве примера можно привести практику, которая затрагивает религиозные или сексуальные меньшинства, иностранных агентов и прочие стигматизированные категории (MikhaiL Antonov 2020).

Опасность ценностного дискурса проявляется в том, что оценочные высказывания не имеют истинностного характера (не могут быть проверены на истинность и ложность), так что ценностные суждения группы судей бесконтрольно подменяют собой нормы права, созданные в установленном порядке демократического законотворчества. Это, конечно, не проблема только российского права - она касается и высших судов в других государствах, равно как и наднациональных судов (Европейский суд по правам человека, Суд Европейского Союза и проч.). Но если в других случаях этот ценностный дискурс как-то уравновешивается сложившимися в западных обществах механизмами сдержек и противовесов, то в молодом российском правопорядке он может приводить к негативным последствиям в виде ограничения конституционных и иных прав, позитивированых в законе, ради реализации консервативной идеологии, которую можно спрятать за ширму «конституционных ценностей», надзаконных принципов и иных возвышенных слов. юридический позитивизм российское право

Все чаще высказываемый в России и других странах романо-германского права тезис о пользе судейского нормотворчества (в смысле того, что судьи могут создавать нормы, которые бы дополняли и изменяли законодательные нормы исходя из постигаемых судьями ценностей (Bondar' 2007)), теоретически вступает в противоречие с идеологией романо-германского права, которая предписывает правоприменителям подчиненное место. Ведь они не только назначаются с участием политической (законодательной или исполнительной) власти, но и должны в своих решениях следовать издаваемым политическими властями общим правилам (нормам права) и тем ценностям, которые выводимы из текста этих правил, а не вопреки тексту. Дать судье возможность решать о применимости или неприменимости отдельных законодательных норм в зависимости от его личных этических убеждений и предпочтений - такое решение означало бы коренным образом перестроить саму систему источников права и те ментальные схемы, которые опосредуют понимание и применение права в странах континентального права. Объявление судьи глашатаем некоего всеобщего морального чувства (убежения) не снимает проблему, а лишь ее усугубляет.

В этом отношении показательно, что, несмотря на первоначальные успехи «революций в праве», правовое регулирование в его хотя бы рудиментарной форме было сохранено и в Советской России, и в Третьем Рейхе, а теоретики этих режимов вынуждены были сочинять новые подходы к праву, которые интегрировали сложившуюся юридическую логику с новой правовой идеологией. Дойдя до идей об отказе от нормативного регулирования в принципе, теоретические «революции в праве» останавливаются перед таким решением и ищут теоретический компромисс - вроде концепции «социалистической законности». Именно в защите способности политической власти регламентировать и контролировать поведение подчиненных ей субъектов при помощи общих норм права и заключался основной пафос А. Я. Вышинского, когда он клеймил врагов народа среди юристов (вроде Е. Б. Пашуканиса), принижающих значение закона и ратовавших за его «выветривание» при социалистическом строе (Vyshinskiy 1938: 23ff).

До полного отказа от правового регулирования через общие нормы права в пользу ручного управления под прикрытием ценностного дискурса дело так и не дошло -- ни в сталинском СССР, ни в гитлеровской Германии. После нескольких лет теоретических брожений в молодой советской юриспруденции в конце 1930-х возобладал принцип связанности правоприменителя законом. Другое дело, что эта связанность допускала широкие возможности для избирательного правоприменения и подмены буквального смысла законов в зависимости от изменений в идеологии и государственной политике. Эта идеология обоснована А. Я. Вышинским через особую методологическую конструкцию, которая по своей сути не является позитивистской и стоит ближе к теории К. Шмитта, чем к чистому учению Г. Кельзена и к идеям других классических позитивистов. Это нетрудно заменить по определению, которое А. Я. Вышинский дает праву:

Совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу. (Vyshinskiy 1938: 6)

Право в этом определении не ограничено нормативной формой, не тождественно приказу суверена - оно определяется через интересы и ценности, его действие зависит от метафизической воли господствующего класса, а практически определяется волей представителей политической элиты (ведь воля может быть у отдельных людей, но не у народа или социального класса). Эта воля и являет собой высшее выражение справедливости, перед которым должна отступить формальная справедливость закона в случае коллизии.

В этом отношении своего рода справедливостью для обеих рассматриваемых случаев (сталинизм и гитлеризм) было теоретически обоснованное К. Шмиттом разделение общества на друзей и врагов. Древнеримская формула справедливости suum quique tribuere здесь требовала прежде всего определить категорию полноправных граждан (что - по расовому или классовому принципу - является «своим» для каждого), а затем ad hoc решать о том, в какой степени ограничивать права стигматизированных категорий - при том, что в законе возможности для такого ограничения иногда отсутствовали и для их применения требовалось обращение к внеправовым принципам, вроде классовой борьбы или чистоты крови.

По факту волевое содержание права состояло из усмотрения тех, кто выражает волю господствующего класса, то есть сводилась к воле партии, которая была формально отделена от государства. Вышинский без колебаний признает, что право не тождественно совокупности норм или приказу суверена:

Наше определение ничего общего не имеет с нормативистскими определениями. Нормативизм исходит из абсолютно неправильного представления о праве... как о норме (Кельзен), исчерпывающей содержание права, независимо от тех общественных отношений, которые определяют в действительности содержание права. (Vyshinskiy 1938: 6)

То же самое развитие имело место и в национал-социалистической юриспруденции Германии 1930-х - первоначальные смелые идеи К. Шмитта и других апологетов антинормативизма о замене права новой политической идеологией постепенно сошли на нет: в своем большинстве юристы продолжили придерживаться привычной юридической дедукции. При этом сторонники «обновления права» - точно так же, как и их советские коллеги - оппортунистически переиначивали смысл применяемых законов, а при необходимости и вовсе отказывая в применении законодательных гарантий к врагам народа (нации). Хоть германское право после 1933 г. напрямую не содержало оговорок, подобных оговорке в большевистском Декрете № 1 о суде, это не стало препятствием для радикального перетолкования законов имперского и веймарского периодов в русле идей национал-социализма (Rьthers 2017).

В этом сходстве нет ничего удивительного, поскольку соответствующие конструкции сталинских и нацистских правоведов выполняли одну и ту же функцию

-- обосновать фактическое уклонение от закона, спрятав его под личиной верности «духу закона» или лежащим в его основании высшим внеправовым началам. Отличались лишь формулировки ценностей, ради которых это уклонение допускалось

-- классовая или расовая справедливость. Юспозитивизм методологически не мог быть совмещен с таким подходом к праву: ни в не первой версии позитивизма Остина или Бергбома, ни тем более в смысле нормативизма чистого учения о праве Кельзена.

Позитивизм, оценочные суждения и правовая идеология

В общем, российское право является разновидностью романо-германского права, которому свойственна определенная организация источников права (с законом на первом месте), абстрактный стиль правового мышления (формулировка правовых предписаний при помощи общих категорий), дедуктивная модель правоприменения (подведение конкретных казусов под родовые случаи, описываемые в норме, с выведением из нормы следствий) и т.п. (David & Jauffret-Spinosi 1988: 118). Эти схемы юридического мышления, в свою очередь, опираются на имплицитное предположение

0 том, что правовое регулирование отношений между людьми предполагает описание права как автономного от политики, этики, религии, идеологии и других нормативных источников. В других, незападных правовых традициях (религиозная, традиционная, социалистическая правовые семьи -- по типологии Р. Давида) такая автономия права отрицается в принципе.

Немалое значение для этого стиля правового мышления имеет и свойственная романо-германскому праву правовая идеология, в которой центральное место занимает требование подчинения закону и следующим из этого пониманием подчиненного места юриста в системе права: судья и любой другой правоприменитель суть слуга закона (в широком смысле, включая международное право и закрепленные в правопорядке принципы права) -- он не творит право, а лишь его применяет. Исключения из требования соблюдения закона хоть и допускаются, но только в особых случаях радикальной смены политической идеологии (например, избирательное действие в послевоенной Франции правовых норм, изданных правительством Виши, или действие законов времен Третьего Рейха или законов ГДР в Германии).

В остальном, с точки зрения такой идеологии, даже если действующее в стране позитивное право по тем или иным причинам считается плохим, такое оценочное суждение не освобождает юриста от подчинения этому праву. Данная идеология сложилась в эпоху формирования нового типа правового регулирования - при переходе от свойственного феодальному праву партикуляризма к единству регулирования на основе принципов разума, воплощением которых в XVIII веке стал считаться закон. Это требование связанности судьи законом имеет как свои достоинства, так и недостатки; но трудно спорить с тем, что именно оно составляет костяк свойственной континентальному праву правовой идеологии (Zweigert & Kцtz 1995: 208-217).

Верность букве закона, конечно, может иметь и негативные аспекты, противоречить интуитивному чувству справедливости человека и даже «правовому чувству» целой эпохи. Данная проблематика уже давно обсуждается в философии права применительно к случаям, когда закон может ставить судью или другого правоприменителя перед трагической дилеммой - либо нарушить закон и поступить так, как этого требуют этические убеждения судьи, либо остаться верным своему долгу и следовать закону, несмотря на кажущуюся аморальность его применения в конкретном случае. Классический пример такой дилеммы описывал еще Софокл в трагедии «Антигона».

В своих полемических работах о надзаконном праве немецкий философ Густав Радбрух кратко, но предельно четко очертил эту проблематику применительно к нацистскому праву (Radbruch 2004: 225-238) - его формула «крайней

несправедливости закона» стала одной из самых обсуждаемых тем в философско- правовых спорах второй половины XX века. Нельзя отрицать и того, что закон по своей природе всегда отстает от развития социально-экономической жизни, так что его применение нередко может оказаться экономически нецелесообразным - в этом, в частности, заключался пафос дискуссий начала 2010-х о введении в России прецедентного права (Mikhail Antonov 2013) и ведущиеся до настоящего времени дебаты об экономическом анализе права (Gadzhiev 2013; Bondar' 2017).

Правовая идеология «верности закону» может быть названа позитивистской в том смысле, что ее положения могут быть выведены из исходных принципов позитивизма (установление закрытого и ранжированного по уровню списка социальных источников права, отграничение определения и описания действия права от морали). Наиболее часто встречающимся аргументом против позитивизма является его родословная, которая якобы указывает на идейную связь позитивизма с тоталитарными практиками национал-социализма и большевизма. Достаточно большое количество российских правоведов считает, что советское правоведение было позитивистским, а в основе советского права лежали позитивистские принципы (напр., Baranov 2015). Те же самые аргументы против юридического позитивизма звучали и в послевоенной Германии - общим местом тогда стало обвинять позитивизм в обосновании сервилизма и духа покорности любым приказам власти (Arendt 2008).

Но совместимо ли избирательное применение законов, смешивание права с идеологией и другими авторитарные практики с базовыми установками юридического позитивизма? Чтобы в этом разобраться, нужно начать с определения юридического позитивизма.

Позитивизм обычно характеризуется при помощи двух критериев, которые называются разделительным тезисом и тезисом о социальных источниках. Разделительный тезис означает, что определение понятия «право» и установление обязывающей силы правовых норм не зависят от морали. Иными словами, то, как мы понимаем право и как мы описываем его действие, не должно быть выводимо из наших ценностных суждений. Классическая формулировка этого тезиса предложена еще в XIX веке Джоном Остином: «Существование права - это одно дело, его достоинства и недостатки - другое. Существует ли право или нет - это одно исследование, соответствует ли оно или нет некоему общепринятому стандарту - другое». Эта формулировка по-разному интерпретировалась юспозитивистами в XX и XXI вв. (Didikin 2016), в нее вводились различные уточнения, но она по-прежнему служит одной из линий водораздела между позитивизмом и непозитивизмом (Mikhailov 2015).

Тезис о социальных источниках означает, что действительность нормы права определяется в зависимости от наличия социальных фактов, которые подтверждают то, что норма была создана и введена в действие в установленном другими позитивноправовыми нормами порядке. Если норма права считается обретающей свою обязывающую силу от каких-либо надсоциальных источников (вытекающие из природы или разума универсальные принципы, воля Бога, нации, социального класса и проч.), то это служит признаком непозитивизма.

Стоит также отметить, что современная юридическая техника далеко отошла от стандартов формалистской юриспруденции понятий XIX века. На сегодняшний день есть достаточно технических способов решить возможные конфликты между требованиями закона и этики, оставаясь при этом в рамках позитивного права. Применение принципов права для уточнения содержания норм права, балансировка принципов между собой, применение общих законодательных формулировок (требования добросовестности, разумности, надлежащей осмотрительности, непротиворечивого поведения и прочие оценочные категории в праве) для корректировки законодательства там, где оно содержит пробелы или устанавливает нормы, несовместимые с этими общими оценочными категориями - это лишь некоторые из способов решения подобного рода конфликтов между требованиями закона и предписаниями этики. Если такие формулировки включены в источники действующего права (закон, обычай, прецедент и проч.), то их применение вполне совместимо с позитивизмом и не требует корректировки самого понятия права и методологических принципов правоприменения.

В развитии юридического позитивизма XX века были предложены некоторые средства для решения противоречия, при котором, с одной стороны, судья связан законом, но, с другой, применение права должно содействовать реализации справедливости и иных ценностей даже в тех случаях, когда буквальный текст законов этого не позволяет. Сегодня практически в каждом развитом правопорядке юридическая доктрина признает, что в некоторых случаях судья должен через новое истолкование норм права скорректировать те из них, буквальный смысл которых не соответствует изменившемуся мировоззрению (т. н. оценочные или мировоззренческие пробелы).

Этот подход позволяет оставаться в рамках идеологии законности - судья по- прежнему связан законом и применяет его, оставаясь при этом подотчетным перед правопорядком. Это означает обязанность дать в интерпретационном акте описание и оценку сталкивающимся ценностям и оценочным суждениям, обосновать выбор той или иной позиции в порядке, установленном позитивным правом. Те исключения и уточнения, которые судья время от времени вносит в нормы права, подаются как результаты истолкования или развития (Rechtsfortbildung) права, но не как его изменение через судоговорение. Отдельный теоретический вопрос - до какой степени это остается «развитием» права и насколько такая игра понятиями может скрывать то, что через толкование судьи меняют содержание права и по факту наделяют себя нормотворческими функциями (Timoshina 2016). Но этот вопрос не входит в предмет настоящей работы.

Революционные изменения в праве и верность букве закона

Такие методологические рецепты позитивной юриспруденции не удовлетворяют тех правоведов, которые не желают быть стесненными позитивными нормами в своих суждениях, особенно в ситуации, когда прагматические соображения требуют от них действовать вопреки нормам, в угоду господствующей идеологии. Для преодоления такой стесненности гораздо более удобно наделение тех или иных ценностей (точнее, своих суждений об этих ценностях) прямым юридическим действием так, чтобы в случае конфликта одной из таких ценностей с нормой позитивного права прямое юридическое действие получала бы именно ценность. Лицезрение такой ценности и само по себе ее упоминание освобождало бы судью (другого правоприменителя) от обязанности следовать закону в таком случае. Особенно такая «переоценка» норм права полезна в эпохи радикальных перемен.

Избирательность правоприменения суть факт, который встречается в любых обществах, и особенно в тех, в которых происходят политические изменения. При незначительных переменах для адаптации установленных норм права к изменениям в правовой жизни оказывается достаточно позитивистской юридической техники. Иначе происходит в эпохи революционных перемен в обществе и правопорядке - когда меняется политический строй, господствующая идеология или происходят иные сопоставимые по масштабу изменения. То же может произойти и в случаях, когда декларируемый на бумаге политический строй и провозглашаемые правовые гарантии начинают резко контрастировать с тем, что происходит на практике.

В случаях таких изменений правоприменители по очевидным практическим причинам не могут применять старые законы совершенно без оглядки на изменившуюся политическую обстановку и мнение новых носителей власти. Немалое число судей предпочтет - из идеалистических или, чаще всего, из оппортунистических соображений - следовать политике правящей партии и применять старые законы с учетом новой политической воли. Точнее говоря, наделяя эти законы новым содержанием - заменяя волю прежних законодателей на волю тех лиц, кому принадлежит политическая власть в данный момент. Если закон кажется устаревшим (его применение не отвечает «потребностям времени»), судья может уклониться от его применения, не испытывая неблагоприятных последствий со стороны властей а, возможно, и получая от этого некоторую выгоду - как минимум, демонстрируя тем самым лояльность новым властям.

Идеология неукоснительного соблюдения закона не может выдерживаться с той же последовательностью, что в нормальной ситуации, когда судьи только время от времени корректируют отдельно взятые нормы через их интерпретацию. Неудивительно, что в такие революционные эпохи юспозитивизм, методологические принципы которого созвучны идеологии верности закону, попадает под критику за формализм и апологию буквы закона. Ведь потребности времени, как кажется, диктуют «опережающее правовое регулирование», не дожидаясь, пока законодатель скорректирует тексты права в установленном порядке. Давно было замечено, что именно в годы революций многократно умножается число сторонников естественного права, для которых оно служит средством критики старого порядка и его права. Наоборот, усталость от революционных потрясений вызывает консервативную реакцию (Lukovskaya 2020). И в том, и в другом случаях бурно развивается юснатурализм - в его революционной (обосновывающей радикальные изменения помимо норм права) или консервативной (обосновывающей возврат к традициям опять-таки помимо норм) версиях.

Если судья по тем или иным причинам решает перетолковать закон в угоду политической конъюнктуре и применить его соответственно, либо же не применять его к какой-то специфической родовой ситуации или группе лиц (избирательное применение закона), то обосновать уклонение от закона в этой юснатуралистической перспективе теоретически нетрудно через обращение к высшим надпозитивным источникам права (народный дух, интересы классовой борьбы или строительства коммунизма, солидарность, традиция, суверенитет и т.п.), которым дается приоритет по отношению к закону.

С юридико-технической точки зрения, обычно требуется значительное время для подготовки законодательных изменений, вроде кодификаций, для радикальной замены старых норм правопорядка нормами нового правопорядка. Поэтому при изменении политического режима и/или господствующей идеологии общество на достаточно долгое время неизбежно остается со старым нормативно-правовым материалом, который с течением времени постепенно заменяется на новый.

Юридический позитивизм по своей внутренней логике не может одобрять кажущуюся необходимой в такие периоды нормативную подмену содержания норм (воли исторического законодателя - волей тех или иных политических инстанций, которую правоприменитель берет для себя в качестве практического руководства для истолкования) в обход установленных процедур. Тем самым, позитивизм тормозит политическую волю, ставит формальные и процедурные препятствия для ее реализации в юридической практике, в связи с чем становится объектом критики. Аналогичная критика позитивизма иногда высказывается и с точки зрения либеральной идеологии, например, в дебатах между сторонниками оригинализма и интерпретативизма (живого конституционализма) в американском конституционализме (BerLyavskiy 2015).

После Октябрьской революции воля господствующего класса (пролетариата и представляющей его партии большевиков) была отличным кандидатом на роль высшей сверхпозитивной ценности, при помощи которой преодолевался формализм в праве. Согласно марксистско-ленинской политической философии, источником власти является пролетариат, диктатура которого не может быть ограничена формальным законом, так что любое применение насилия само по себе законно и необходимо, независимо от правовых норм (Lenin 1981).

Ссылки на какие-либо установленные позитивным правом гарантии отметались в марксизме как признак отсталой буржуазной идеологии, прикрывающей интересы капитала в ущерб делу пролетарской революции: «Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса» (Marx & Engels 1955: 443), а «законы, мораль, религия - все это для него не более как буржуазные предрассудки, за которыми скрываются буржуазные интересы» (Marx & Engels 1955: 448). Нельзя в этой связи не вспомнить и господствующее в первые годы революции учение о революционном правосознании, теоретической основой которого стало учение о «стихийно-классовой природе права, которое вырабатывается вне каких бы то ни было официальных рамок в рядах угнетенной и эксплуатируемой массы» (Reisner 1925: 20).

Неудивительно, что позитивное право уподоблялось первыми советскими теоретиками права опиуму, опасному снадобью, религиозному дурману, отвлекающему рабочий класс от классовой борьбы (Goykhbarg 1924: 3; Reisner 1925: 35-36), а правоприменителю предписывалось «стоять не на почве законности, а встать на почву революции» (Stuchka 1964: 227). В резолюции «I Всесоюзного съезда марксистов-государственников и правоведов» в 1931 г. содержался характерный для этого строя представлений призыв:

Нужно перенести центр тяжести из области чисто правовой, чисто юридической на вопросы государства, диктатуры пролетариата, классовой борьбы. (Rezolyutsiya 1931: 149)

Схожие мотивы находим и в идеологии национал-социалистической революции в Германии. В 1933 г. Карл Шмитт писал:

Повсюду национал-социализм создает своего рода порядок, от Партии до многочисленных новых порядков, которые вырастают перед нами. Все эти порядки несут в себе право. (Schmitt 1938 / Rьthers 2017: 295)

Эти идеи имеют под собой теоретическое основание, сформулированное еще в 1922 г.:

Нормальное не доказывает ничего, исключение доказывает все; оно не только подтверждает правило, само правило существует только за счет исключений. В исключении сила действительной жизни взламывает кору застывшей в повторении механики. (Schmitt 2000: 29)

Логика этой апологии децизионизма в праве предполагает, что конституционные кризисы требуют внеправовых, предельно политических решений, принимаемых исполнительной властью - единственной способной восстановить порядок на основе права государства на самосохранение (Teschke 2012: 17). За счет такого подхода идеология получает приоритет над нормой закона, а эта последняя преодолевается дискрецией, ориентированной на идеологемы.

В духе этой апологии идеологии в праве немецкие судьи и правоведы осуществляли ad hoc пересмотр Веймарского правопорядка, руководствуясь речами Гитлера, резолюциями партийных съездов и, нередко, своим собственным политическим оппортунизмом (теоретическое обоснование такого «обновления права» см., напр.: Larenz 1934). В результате, мышление в категориях конкретного порядка, понимавшее право как производное от коллективного сознания и народного духа, постепенно начало заменять собой нормативное мышление, требовавшее следовать норме права (Nazmutdinov 2016), что привело к фактической подмене закона политической идеологией (Boris Antonov 2019), к торжеству легитимности над легальностью (StoUeis 2017), и не преминуло выразится в откровенной враждебности новой правовой идеологии к юридическому позитивизму и нормативному пониманию права.

В этом плане трудно не заметить, что по своему методологическому содержанию советская теория права была близка к децизионизму, которого придерживался К. Шмитт, К. Ларенц, Ю. Биндер и другие идеологи обновления немецкого права при национал-социализме. Это содержание совпадало во всех основных моментах: подчинение процессов создания и применения права конкретным задачам политики (мышление в категориях конкретного порядка, по К. Шмитту); ограничение абстрактной и формальной легальности через соображения содержательной легитимности, опирающейся на волю народа и партии; замена плюрализма единообразным порядком, в котором будет строго проводиться единая воля - вместо согласования разнонаправленных воль в рамках законотворческого процесса; обоснование обязанности соблюдать право через те или иные «конкретнообщие понятия» (К. Ларенц); оправдание любых исключений из норм права ради борьбы с врагами народа и общества. Применительно к известному спору Г. Кельзена (Kelsen 2006) и К. Шмитта (Schmitt 2013) о том, кто должен быть гарантом конституции, и о тех методологических допущениях, которые лежали в основе этого спора (понимание права, его нормативности, механизма и пределов его действия), нельзя не заметить, что те аргументы, что выдвигал Шмитт и другие сторонники мышления в категориях конкретного порядка против нормативизма, повторяются и большевистскими адептами торжества принципа революционной целесообразности в праве (Lukovskaya 2019).

Этот аспект позволяет объяснить и то, что позитивизм в таких ситуациях нередко оказывается под критикой со стороны радикальных политических идеологий, сторонники которых не удовлетворены более медленным темпом изменений в правовой сфере по сравнению с другими сферами общественной жизни, где изменения могут производиться без привязки к соблюдению формальностей, в ручном режиме. Это - общий момент для всех «революционных теорий права», которые исходят из того, что «революция творит особое, невиданное нигде право..., которое все же право, в смысле средства подавления сопротивления меньшинства трудящимися классами» (Kozlovskiy 1918: 24), то есть используется для дискриминации и подавления стигматизированных меньшинств.

Юспозитивизм по своей направленности противоположен общей для всех этих «революционных» учений магии слов о некоей единой и неизменной надпозитивной (классовой, расовой и т. п.) сущности права. Верность букве закона и требование неукоснительного соблюдения закона, как правило, стоят на пути «обновления права» через его идеологическое перетолковывание. Неудивительна поэтому враждебность разного рода «теоретических революций в праве» к позитивизму, среди методологических требований которого находится общий запрет на уклонение от применения норм права по внеправовым (идеологическим, этическим и иным) соображениям и предписание строгого разграничения между правом и политикой. Так, лидер современного позитивизма Г. Кельзен оказался в первых строках списка врагов как советской, так и национал-социалистической юриспруденции за то, что свел науку о праве к оперированию понятиями вместо того, чтобы изучать скрытые за этими понятиями конкретные явления, в результате чего его взгляды оказались враждебными «революционной теории» -- примечательно, что критика А. Я. Вышинского и К. Шмитта в этом отношении совпадает не только содержательно, но дословно.

Позитивизм оказался равным образом заклеймен советскими и нацистскими правоведами за пустой формализм, лицемерие, оторванность от жизни, противоречие общественному сознанию, классовому или расовому принципу (напр.: Pashukanis 1927: 12-15; Aleksandrov 1948: 43-49; см. об этом: Bilalutdinov 2016). Подобная критика имеет понятный идеологический подтекст -- недовольство правящих элит и поддерживающих их интеллектуалов неповоротливостью правового механизма. Под действием такой критики, многие судьи и правоприменители в сталинском СССР или нацисткой Германии стали фактически применять законы не с точки зрения их буквального содержания, а исходя из понимания (иногда ошибочного) политической конъюнктуры.

Высшая нормативная сила права напрямую отвергалась и национал- социалистическими теоретиками права, которые -- подобно своим советским коллегам -- видели высший источник обязывающей силы в народном правосознании, в духовном единстве нации и т.п. (Boris Antonov 2020). Из этих метафизических инстанций без труда могли выводиться «конкретно-всеобщие понятия», основывающие свою легитимность на народном правосознании и за счет этого способные на практике подменять собой закрепленные в законе понятия (Rьthers 2017: 302-322).