Формирование доктрины защиты слабой стороны в договорном праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Марийский государственный университет

Формирование доктрины защиты слабой стороны в договорном праве

А.В. Кузьмина Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса

Введение: в фокусе современного цивилистического мышления стоит проблема формирования доктрины защиты слабой стороны в договорных обязательствах. При этом сквозь призму диспозитивности договорного права, принципов свободы договора и добросовестности участников гражданского оборота необходимо обеспечить баланс интересов контрагентов, а также справедливость и разумность договорных условий. В статье отмечено, что вне зависимости от правовой системы (как в России, так и в зарубежных странах) на формирование подходов к защите слабой стороны в договорах воздействует юридическая доктрина как концептуальное учение, разрабатываемое цивилистами и судами в процессе правоприменения. Академическая доктрина формирует специальные правовые конструкции, призванные защитить слабую сторону от навязывания явно обременительных условий: «процедурно нечестных договоров» (США, Великобритания и иные «родственные» национальные системы), «договора присоединения» (Франция, Квебек, Калифорния), «общих условий договоров» (Германия). Автором проведено исследование правил заключения договоров присоединения по реформированному законодательству РФ. Особое внимание в статье уделено судебной доктрине «неравенства переговорных возможностей» с анализом ее признаков и предмета доказывания в практике судов США и России. Автор констатирует, что ни в российском, ни в зарубежном договорном праве доктрина защиты слабой стороны от навязывания явно обременительных условий при переговорном неравенстве не получила пока достаточно ясного закрепления ввиду известных трудностей описания в позитивном праве добросовестности, разумности и справедливости, установления их взаимопроникновения и соотношения с автономией воли участников гражданского оборота и свободой договора. Цель: выявление современных тенденций в формировании доктрины защиты слабой стороны как учения о соотношении нравственных, правовых и экономических категорий в определении баланса интересов контрагентов; отыскание пределов судебного вмешательства в свободу договора для обеспечения автономии воли слабой стороны в договорном обязательстве на основе комплексного компаративного исследования. Методы: в качестве методологической основы использовались методы диалектики, индукции и дедукции как общенаучные методы познания, а также частнонаучные методы: исторический, технико-юридический, формальнологический, сравнительно-правовой, системного анализа. В процессе осмысления конкретных юридических конструкций, понятий, категорий использовались приемы логики и лексико-грамматического анализа. Результаты: в статье отмечено, что значительные изменения в сфере защиты слабой стороны претерпело как российское гражданское законодательство, так и кодифицированное немецкое, французское обязательственное право, а также английское потребительское законодательство. Регулирование правового феномена навязывания явно обременительных условий осуществляется в России под воздействием доктрины защиты слабой стороны договора, распространенной как в романо-германской, так и в англо-американской правовых системах. Авторский анализ сводится к выводу о том, что основу доктрины составляют признаки неравенства переговорных возможностей, когда условия договора определены одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. Существенное переговорное неравенство может следовать из экономического и фактического неравенства сторон договора при его заключении. При этом суды расходятся в оценке признаков неравных возможностей сторон при переговорах. Авторские предложения связаны с необходимостью изменить понятие договора присоединения путем сохранения лишь критерия неравенства переговорных возможностей при отсутствии индивидуального согласования условий и установить различные стандарты доказывания с учетом степени заведомого переговорного неравенства. Исходя из доктрины слабая сторона обязана доказать, что условия договора не соответствуют ее разумным ожиданиям либо они являются для нее нечестными и обременительными. Основные характеристики доктрины защиты слабой стороны в договорном праве - ее понятие и влияние на юридическую силу договора - нуждаются в дальнейшем научном и практическом наполнении.

Ключевые слова: свобода договора; договор присоединения; неравенство переговорных возможностей; доктрина защиты слабой стороны; явно обременительные условия; толкование договора

PROTECTION OF THE WEAKER PARTY IN CONTRACT LAW: FORMATION OF THE DOCTRINE

The study was carried out with the financial support of the RFBR as part of research project No. 18-011-00857

A. V. Kuzmina

Mari State University

Introduction: the doctrine of protection of the weaker party to contractual obligations is currently a focus of attention in modern civil law. Developing the doctrine, it is necessary to ensure the balance of interests of contracting parties as well as fairness and reasonableness of contractual terms in the light of the discretionary nature of contract law and the principles of freedom of contract and good faith ofparticipants in civil law transactions. It is noted in the article that, regardless of the legal system (Russian or foreign), juridical science, as a conceptual teaching developed by civil law scholars and courts in course of the administration of law, influences the development of approaches to protection of the weaker party in contracts. The scholarly doctrine creates special legal schemes designed to protect weaker parties from the imposition of clearly onerous contractual terms: `procedurally unconscionable contracts ' (the United States, Great Britain and other similar national legal systems), `contracts of adhesion ' (France, Quebec, California), and `general contractual terms' (Germany). The author of this article has studied rules of conclusion of adhesion contracts established in the reformed legislation of the Russian Federation. The judicial doctrine of `inequality of bargaining power ' and the analysis of its elements and facts to be proven, as developed in judicial practice of the US and Russian courts, are specifically addressed in the article. The author observes that neither in Russian nor in foreign contract law the doctrine of protection of the weaker party from the imposition of clearly onerous contractual terms in the context of inequality of bargaining power has been sufficiently clearly established so far due to the well-known difficulties of the description of good faith, reasonableness and fairness in positive law, difficulties in establishing their interpenetration and correlation with the autonomy of the will ofparticipants in civil law transactions and with the freedom of contract. Purpose: to reveal modern trends in the formation of the doctrine of protection of the weaker party as a teaching about the correlation of moral, legal and economic categories in determining the balance of interests of contracting parties; to find, on the basis of a complex comparative study, the limits of judicial interference into the freedom of contract applied to ensure the autonomy of the will of the weaker party to a contractual obligation. Methods: the methodological framework of this article includes the methods of dialectics, deductive and inductive reasoning (as general scientific methods), and specific scientific methods, such as the historical method, the technical legal method, the method of formal logic, the comparative law method, and the method of systemic analysis. The techniques of logic and lexico-grammatical analysis have been used for comprehending specific legal schemes, definitions and categories. Results: it is noted that significant changes concerning protection of the weaker party have been made in Russian civil law, German and French codified law of obligations, as well as in English consumer law. The legal phenomenon of imposition of clearly onerous terms is regulated in Russia under the influence of the doctrine of protection of the weaker party to a contract, which is well-established both in the Romano-Germanic and the Anglo-American legal systems. The author concludes that the doctrine is based on the elements of inequality of bargaining powers, when contractual terms have been determined by one of the parties while the other party is in the position which significantly impedes the negotiation of a different substance of certain contractual terms. A significant bargaining inequality may result from the economic and actual inequality of the parties to the contract at the moment of its conclusion. At the same time, courts differ in their evaluation of the elements of unequal bargaining powers of the parties. The author's proposals are related to the need to change the definition of the contract of adhesion by only preserving the criterion of inequality of bargaining power in the absence of individual negotiation of contractual terms, and to establish different standards of proof with due regard to the degree of the pre-existing inequality of bargaining power. Based on this doctrine, the weaker party must prove that the terms of the contract do not correspond to its reasonable expectations or that they are unfair or onerous to such party. The main elements of the doctrine of protection of the weaker party in contract law - its notion and influence on legal force of a contract - need to be further developed in theory and in practice.

Keywords: freedom of contract; adhesion contract; inequality of bargaining power; doctrine of protection of the weaker party; clearly onerous terms; contract interpretation.

1. О необходимости создания доктрины защиты слабой стороны договора

Приоритетными задачами современного договорного права признаются необходимость защиты слабой стороны договора [2, с. 792], обязывание партнеров добросовестно учитывать интересы друг друга, побуждение их строить свои договорные связи на основе справедливого сотрудничества [31, с. 18]. Правоведы задаются вопросом о том, не настало ли время заменить принцип свободы договора принципом его добросовестности [1, с. 20; 31, с. 328-329]. Еще в 1916 году И. Б. Новицкий верно отмечал, что «добрая совесть по этимологическому смыслу таит в себе такие элементы, как: знание о другом, об его интересах; знание, связанное с известным доброжелательством; элемент доверия, уверенность, что нравственные основы оборота принимаются во внимание, что от них исходит каждый в своем поведении. Вместе с тем, принципом доброй совести выражается связанность, согласованность отдельных частных интересов, а также частного интереса с интересом целого; подчинение каждого равномерно идее общего блага, поскольку она проявляется или отражается на отношении между данными лицами» [25, с. 65]. Не вдаваясь в научную полемику о целесообразности закрепления в статье 1 Гражданского кодекса РФ¹ принципа добросовестности, а в дальнейшем в пункте 3 статьи 307 ГК РФ - обязанности сторон действовать добросовестно даже после прекращения договорных обязательств, принципиально отметим, что добросовестность, как, впрочем, и требования разумности и справедливости, имманентно всегда были присущи договорному праву [29, с. 30; 33, с. 132-134].

Суды исходят из того, что принцип свободы договора предполагает добросовестность действий сторон, разумность и справедливость его условий, в частности их соответствие действительному экономическому смыслу заключаемого соглашения. Свобода договора не означает, что контрагенты при заключении договора могут действовать и осуществлять права по своему усмотрению без учета прав других лиц, а также установленных законами ограни- чений Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федер. закон РФ от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 13 июля 2015 г.) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1994. № 32, ст. 3301. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 июля 2011 г. № 17389/10. [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль- тантПлюс».. Согласимся с тем, что в условиях расширения дискреционных полномочий суда в части толкования условий договоров, заключенных при неравенстве переговорных возможностей, и квалификации отдельных его условий как явно обременительных для слабой стороны необходимо «в первую очередь обеспечить должное соотношение свободы судейского усмотрения с эталонами добросовестности», а также «видеть добросовестность предметно, разграничивая принцип добросовестности и иные явления - презумпцию, границы реализации гражданских прав, добросовестность в объективном качестве и субъективную» [6, с. 493].

Особую значимость с точки зрения изменяющейся политики права, в т. ч. в условиях развития и становления в России цифровой экономики, приобретают вопросы о пределах интервенции суда в содержание гражданско-правового договора, об ограничении судейского усмотрения посредством разработки доктрин и специальных правовых инструментов, о предсказуемости и единообразии судебной практики с целью поддержания общего экономического пространства в пределах Российской Федерации, создания юрисдикционной привлекательности для международных инвестиций.

В связи с этим следует рассмотреть следующие проблемные аспекты:

I. Влияние доктрины защиты слабой стороны на позитивное право.

II. Формирование доктрины защиты слабой стороны договора в судебной практике и науке гражданского права.

2. Влияние доктрины защиты слабой стороны на позитивное право

Идея обязательной защиты слабой стороны все больше становится характерной чертой современного договорного права. Тенденции развития исследуемой доктрины можно обнаружить, в частности, в таких международных и европейских унифицированных актах, как Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts (PICC), Принципы европейского договорного права (Principles of European Contract Law (PECL), Модельные правила европейского частного права (Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of reference (DCFR). Поскольку указанные правовые акты неоднократно являлись предметом научных изысканий как российских, так и зарубежных исследователей, то в настоящей статье изложенные в них правила будут приводиться в исключительных случаях для демонстрации конвергенции доктрин разных правовых систем, а также для обоснования вывода о взаимопроникновении отдельных конструкций договорного права, направленных на защиту слабой стороны, из национального законодательства в интеграционное региональное и международное частное право и наоборот.

Процесс реформирования и гармонизации договорного права осуществляется практически повсеместно на национальном уровне. Значительные изменения в сфере защиты слабой стороны претерпело не только российское гражданское законодательство 1, но, например, и кодифицированное немецкое О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации: Федер. закон от 8 марта 2015 № 42-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2015. № 10, ст. 1412. Закон об общих условиях договора 1977 г. включен в Гражданское Германское Уложение (Burgerliches Gesetzbuch § 305-310). URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bgb., французское Постановление Правительства Французской Республики от 10 февраля 2016 г. № 2016-131 «О реформе договорного права, общего режима обязательств и доказательств обязательств» (Ord. n° 2016-131 du 10 fevr. 2016 portant reforme du droit des contrats, du regime general et de la preuve des obligations), а также Закон № 2018-287 от 20 апреля 2018 г., ратифицировавший это постановление (Loi n° 2018-287 du 20 avr. 2018 ratifiant l'ord. n° 2016-131 du 10 fevr. 2016 portant reforme du droit des contrats, du regime general et de la preuve des obligations). URL: https://www.legifrance. gouv.fr. обязательственное право [46, pp. 3-4], а также английское потребительское законодательство Закон о правах потребителей 2015 г. (Consumer Rights Act). URL: http://www.legislation.gov.uk. [5, с. 74]. Несмотря на всю консервативность английского контрактного права, в нем заметно и значительное влияние континентального договорного права: как законодательства отдельных стран романо-германской правовой семьи Там же., так и Европейского союза, в т. ч. доктрины судов наднационального уровня [36, pp. 292293]. Унификация в исследуемой сфере отражена также в американском контрактом праве: в Едином торговом кодексе США (Uniform Commercial Code (UCC) и в §211 Свода (второго) Контрактного права (Restatement (Second) of Contracts), разработанного Американским юридическим институтом (American Law Institute). Однако в американской юридической литературе небезосновательно указывается на необходимость пересмотра подходов, изложенных в этих актах, в связи с их несоответствием современным реалиям гражданского оборота для применения востребованной в настоящее время минимальной защиты слабой стороны при заключении договора [77, pp. 733-734].

Следует отметить, что вне зависимости от правовой системы (как в России, так и в зарубежных странах) на формирование подходов к защите слабой стороны в договорах воздействует юридическая доктрина, под которой здесь и далее будет пониматься общее концептуальное учение, разрабатываемое цивилистами и судами в процессе правоприменения. Оказывая значительное влияние на законодательство, правовая доктрина не всегда находит полное и непосредственное закрепление в нем. Между тем даже отсутствие законодательной имплементации основных положений не влияет на статус юридической доктрины и ее значение для правоприменения в целом [30, с. 13]. При этом представляется верным мнение о том, что правовую доктрину нельзя сводить исключительно к позициям судов по толкованию права, существенно изменяющим его содержание. Она, скорее всего, представляет собой систему методов оценки поведения контрагентов (в т. ч. их экономических операций) на предмет соответствия не только букве, но и духу закона [30, с. 13; 35, р. 116].

В первую очередь правовые доктрины направлены на нивелирование в поведении участников гражданского оборота различных форм злоупотребления правом. В целях защиты имущественных интересов рядового потребителя достаточно длительное время суды, используя «каучуковые» доктрины, отказывались признавать договор недействительным только по причине существенного неравенства его сторон и оценивали переговорные возможности в составе других традиционных доктрин Gilmer v. Interstate/Johnson Lane Corp., 500 U.S. 20, 33 (1991); Graham v. State Farm Mut. Auto Ins. Co., 565 A.2d 908, 912 (Del. 1989). - публичного порядка [48, pp.175, 178-179], добросовестности [9, с. 345], положительного нарушения права [34, с. 63]. Они не применяли недобросовестные договорные условия либо отказывали в исполнении договорного обязательства ввиду монопольного положения или иного экономического превосходства одной из сторон, а также рассматривали спорные обременительные договоры с точки зрения пороков воли при их заключении либо убыточности для слабой стороны. Однако «эти разрозненные и непоследовательные попытки как-то защитить слабую сторону в целом плохо согласуются с общими принципами классического договорного права с его автономией воли и свободой договора» [21, с. 341]. По этой причине теоретические исследования и судебная практика пошли по пути эволюционного развития и выработали специальные правовые конструкции, призванные защитить слабую сторону от навязывания явно обременительных условий: в результате «неравенства переговорных возможностей», заключения «процедурно нечестных договоров» (США, Великобритания и иные «родственные» национальные системы); применения сильной стороной «договора присоединения» (Франция, Квебек, Калифорния) либо «общих условий договоров» (Германия). Наряду с этим с целью защиты слабой стороны судебная доктрина не исключает возможности обращения и к общим договорным доктринам О свободе договора и ее пределах: постановление Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16. П. 8-9 // Вестник ВАС РФ. 2014. № 5.. Например, контроль за несправедливыми договорными условиями в предпринимательских договорах может осуществляться на основании норм о недопустимости публичного порядка и злоупотребления правом (ст. 10, 169 ГК РФ, § 138 ГГУ, ст. 6 ФГК) [24, с. 206]. В итоге следует признать, что все названные правовые конструкции имеют единую цель - защиту слабой стороны сделки, и по своей сути образуют концептуальное единство.

Анализ мировой юридической литературы, посвященной данной тематике, дает основание утверждать, что доктрина защиты слабой стороны (как судебная, так и академическая) своими корнями восходит к одному и тому же научному источнику толкования кодифицированного акта - работе Реймона Салейя (R. Saleilles) “De la declaration de volonte, contribution a l'etude de l'acte juridique dans le code civil allemande”, опубликованной в 1901 году [38, р. 53; 39, р. 1; 42, pp. 7-8].

Именно в ней автор почти случайно впервые использовал понятие «договор присоединения» (contrat d'adhesion), «из-за отсутствия лучшего» [72, pp. 229-230]. При этом общая догма о необходимости правового обеспечения автономии воли и свободы договора для слабой стороны, по сути, сложилась независимо от принадлежности национального законодательства к определенной правовой системе, без признания первенства исторического возникновения на национальном уровне ex ante- либо ex post- контроля за явно обременительными условиями в содержании договоров, заключенных при фактическом переговорном неравенстве контрагентов [10, с. 119]. Сформулированное Р. Салейем понятие «le contrat d'adhesion» (договор присоединения) еще в начале XX века получило широкое признание во французской научной литературе [67, р. 8]. Однако долгое время оно не было непосредственно воспринято ни французским законодателем, ни судебной практикой. В течение почти столетия эта концепция оставалась предметом постоянных доктринальных размышлений, имплементация в позитивное право которых являлась лишь косвенной. При этом авторы научных сочинений, согласившиеся с идеей о договоре присоединения, разделились в отношении того, каким образом можно достичь эффективной защиты слабой стороны при переговорном неравенстве: сделать договор присоединения самостоятельной категорией с собственным правовым режимом или использовать с этой же целью только общие положения договорного права [67, pp. 67-68; 71, р. 97]. Исходя из того, что сложившийся порядок оказался недостаточно эффективным для защиты слабой стороны, в отдельных работах предлагалось «создать новую правовую систему с тем, чтобы вывести договоры присоединения из-под общей теории договоров» [59, р. 101]. Несмотря на диамет- ральность научных позиций, постепенно - сначала в специальных законах и немногочисленных судебных актах, предусматривавших необходимость защиты слабой стороны, доктрина договора присоединения изменила основы теории договорного права, принципов построения ее структуры и в конечном итоге оказала влияние и на реформу гражданского права [42, pp. 8-9].

Спустя столетие французский законодатель все-таки счел необходимым закрепить в кодифицированном акте понятие договора присоединения. Согласно первой редакции статьи 1110 Французского гражданского кодекса (далее - ФГК), утвержденной постановлением № 2016-131 от 10 февраля 2016 года, договором присоединения признавался договор, в котором общие условия были подготовлены заранее одной стороной и были исключены из переговоров. Но такая дефиниция договора присоединения вызвала острые дискуссии среди французских правоведов [39, р. 1-6; 41, р. 309; 43, р. 25; 70, р. 124]. По этой причине законодатель трижды возвращался к обсуждению вопроса о понятии договора присоединения и его соотношении с взаимосогласованным договором. В частности, во французском парламенте критике подверглось используемое в определении договора присоединения понятие «общие условия», которое французскому кодексу не было известно никогда См.: Доклад Ф. Пилле №22 от 11 окт. 2017 г., подготовленный от имени Комитета по конституционному праву, законодательству, всеобщему голосованию Сената (Rapport Senat Pillet n°22 du 11 octobre 2017). URL: https://www.senat.fr/rap/l17-022/l17-022.html; Доклад С. Улье № 429 от 29.11.2017, подготовленный Национальной Ассамблеей в связи с ратификацией постановления № 2016-131 от 10 февр. 2016 г. (Rapport Assemblee nationale Houlie n° 429 du 29 novembre 2017). URL: http://www.assemblee-nationale.fr/15/rapports/r0429.asp (дата обращения: 28.09.2019).. При этом отмечалось, что использование понятия без его определения в позитивном праве подрывает правовую определенность, а размытость, связанная с понятием «общие условия», может способствовать оппортунистическому поведению сильной стороны [39, рр. 2-3]. Кроме того, указание в договоре присоединения на общие условия означало, что такие условия должны быть всегда рассчитаны на многократное применение и адресованы неопределенному кругу лиц «массового договора» [70, р. 124; 71, р. 309]. Тем самым появлялась «серая зона», которая позволяла бы сильной стороне вопреки переговорному неравенству избежать квалификации совершенной сделки как договора присоединения, доказав лишь то, что условия договора не являлись стандартными [68]. Это, в свою очередь, порождало ряд иных практических вопросов. Применяется ли специальный режим договора присоединения, если одно или несколько общих условий было согласовано сторонами? Если договор был предложен стороне, но она не воспользовалась правом на ведение переговоров, то можно ли его признать договором присоединения? Следует ли квалифицировать типовой договор как договор присоединения, если его условия разработаны не самой сильной стороной, а третьим лицом [39, р. 3]? При обсуждении Национальной Ассамблеей (I'Assemblee nationale) понятия «договор присоединения» первоначально предлагалось сохранить указание на стандартность условий и раскрыть термин «общие условия», разъяснив, что к ним относится «совокупность положений, заранее определенных одной из сторон, которые не были предметом переговоров и предназначены для применения к множеству лиц или контрактов» См.: ст. 2 et 3 bis проекта закона от 11.12.2017 о ратификации постановления № 2016-131 от 10 февраля 2016 года (projet de loi du 11 decembre 2017 ratifiant 1'ordonnance n° 2016-131 du 10 fevrier 2016 portant reforme du droit des contrats, du regime general et de lapreuve des obligations). URL: http://www.assemblee-nationale.fr/15/ta/ta0046.asp

(дата обращения: 28.09.2019).. Однако в окончательной редакции статьи 1110 ФГК ссылка на «общие условия» не получила прямого закрепления [70, р. 126]. В результате Законом № 2018-287 от 20 апреля 2018 года, ратифицировавшим постановление № 2016-131 от 10 февраля 2016 года, в статью 1110 ФГК внесены иные изменения, в соответствии с которыми «договором присоединения признается договор, совокупность условий которого заранее разработана одной из сторон и не была предметом переговоров». Новое определение по своей форме и существу очень близко к понятию договора присоединения, закрепленному еще в 1991 году в статье 1379 Гражданского кодекса Квебека. В статье 1171 ФГК также внесено редакционное уточнение о том, что в договоре присоединения условие признается ненаписанным, если оно не было предметом переговоров между сторонами. Эти изменения вступили в действие с 1 октября 2018 года.

Поскольку влияние французской академической доктрины на континентальное договорное право, а также на обязательственное право Квебека достаточно очевидно, то с позиции обоснования тезиса о взаимопроникновении доктрин разных правовых систем представляется важным использование термина Р. Салейя «договор присоединения» в судебной доктрине американского контрактного права. Договоры присоединения были впервые названы в американской системе общего права в 1919 году в договорах страхования жизни [66, р. 198]. В настоящее время в штате Калифорния судебная доктрина в спорах о навязывании явно обременительных условий восходит к делу ««Neal v. State Farm Ins. Cos. » Neal v. State Farm Ins. Cos., 10 Cal. Rptr. 781 (Cal. Dist. Ct. App. 1961). Это мнение было высказано судьей Окружного Апелляционного Суда Калифорнии Мэтью О. Тобринер.. В этом судебном деле Калифорнийский Окружной Апелляционный Суд счел, что договоры присоединения заслуживают особого внимания, поскольку «большинство контрактов, регулирующих повседневную жизнь, носят стандартизированный характер» (контракты на путешествия, страхование и жилье). Кроме того, было дано и определение «договора присоединения», которое продолжает применяться судами до сих пор: «Термин “договор присоединения” означает стандартизированный контракт, который подготовлен и предложен стороной с более прочной позицией во время переговоров и дает подписывающей стороне возможность либо согласиться с договором, либо отказаться от него» Там же.. В результате суд, исследовав «природу» договора присоединения, пришел к выводу о том, что агентский договор «подготовлен, разработан и напечатан работодателем таким образом, что он не оставляет никакой возможности на переговоры лицам, ищущим работу». Также суд отметил, что любые неясности в условиях договора присоединения должны быть истолкованы против стороны, составившей договор. Такая характеристика присоединения, использованная судом в деле «Neal v. State Farm Ins. Cos.», остается общепринятым правилом в Калифорнии См.: Graham v. Scissor-Tail. Inc., 623 P.2d at 171; Perdue v. Crocker National Bank, 38 Cal.3d 913 (1985); Marin Storage & Trucking, Inc. v. Benco Contracting and..., 89 Cal.App.4th 1042; Walnut Producers of California v. Diamond Foods, Inc., 187 Cal.App.4th 634 (2010).. Если договор признан договором присоединения, то он автоматически предполагается процедурно нечестным, что в последующем принимается во внимание при судебном доказывании по «скользящей шкале»¹ [74, р. 299]. Однако истцу в любом случае необходимо будет доказать, что условия договора присоединения не соответствуют разумным ожиданиям См.: Ting v. AT&T, 319 F.3d at 1130; Soltani v. W. & S. Life Ins. Co., 258 F.3d 1038, 1042 (9th Cir.2001). См.: Allan v. Snow Summit, Inc., 59 Cal. Rptr. 2d 813, 824 (Cal. Ct. App. 1996). либо они являются нечестными См.: Soltani v. Western & Southern Life Ins. Co., 258 F. 3d 1038, 1040 (9th Cir. 2001)..

Представляется, что существенных различий между договорами присоединения и процедурно нечестными договорами не имеется. Если в договоре присоединения акцент делается на неравной позиции сторон при принятии его условий в целом, то в процедурно нечестных договорах основное внимание уделяется оценке особого договорного условия - «сюрприза» с позиции разумного ожидания среднего потребителя [74, р. 318]. Между тем обе договорные конструкции предполагают отсутствие у потребителя реального выбора, направлены на защиту стороны от «простительного неведения» и признание недействительными явно неожиданных для слабой стороны условий. Таким образом, в штате Калифорния суды объединяют обе доктрины, уравнивая договоры присоединения и процедурно нечестные договоры [74, р. 318]. Но не все американские суды разделяют подход, сложившийся в судебной практике Калифорнии, и, не обращаясь непосредственно к квалификации договора как договора присоединения, признают действительными оспариваемые условия, если они были информационно доступны для слабой стороны, несмотря на очевидно имевшееся неравенство переговорных возможностей сторон См.: Hutcherson v. Sears Roebuck & Co., 793 N. E. 2d 886, 893 (Ill. App. Ct. 2003); Bank One, N.A. v. Coates, 125 F. Supp. 2d 819 (S.D. Miss. 2001); Stiles v. Home Cable Concepts, Inc., 994 F. Supp. 1410 (M. D. Ala. 1998). Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 06.03.2018 г. № 66-КГ17-15; постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 27.02.2019 г. № Ф04-6708/18 по делу № А45- 14896/2018; постановление Арбитражного суда Северо-.

Влияние правовой доктрины защиты слабой стороны договора на российское законодательство можно обнаружить, например, в следующем. В 2011 году А. Г. Карапетовым и А. И. Савельевым подготовлена монография «Свобода договора и ее пределы» [12; 13]. В ней авторы исследовали сложившиеся к тому времени в зарубежной и российской юридической литературе представления о правовой доктрине неравенства переговорных возможностей [13, с. 211-399; 29, с. 29-56], в т. ч. при выполнении диссертационных исследований [15; 18; 27; 32]. Российская судебная практика в тот момент была фрагментарна: споры о неравенстве переговорных возможностей разрешались на основании норм статьи 426 ГК РФ о публичном договоре либо по правилам антимонопольного законодательства, что свидетельствовало об отсутствии какой-либо доктрины у судебных органов. При этом и в российской юридической литературе подходы самих авторов с учетом обобщения и переосмысления идей о свободе договора последовательно претерпели определенную модификацию [7, с. 870-883]. Не оценивая выводов, изложенных в научной работе «Свобода договора и ее пределы», заметим, что значительная часть высказанных авторами суждений о совершенствовании диспозитивных норм российского договорного права была положена в основу принятого 14 марта 2014 года Пленумом Высшего Арбитражного Суда РФ одноименного постановления № 16 [11, с. 16-25]. Анализ сформированной в дальнейшем практики российских судов показывает, что в акте высшей судебной инстанции получили закрепление в большей степени научная юридическая доктрина и подходы зарубежных судов, нежели правовая доктрина, выработанная к тому моменту российскими судебными органами. Так, В. В. Витрянский небезосновательно отметил, что по своему содержанию постановление № 16 «О свободе договора и ее пределах» скорее напоминает дискуссионную научную статью, нежели серьезный материал по результатам обобщения судебно-арбитражной практики [3, с. 196]. Нельзя не подчеркнуть, что принятие акта официального судебного толкования предопределило и появление значительного количества российских научных публикаций, а также рост числа судебных актов, в которых в той или иной мере стала учитываться доктрина защиты слабой стороны договора с опорой на нормы статьей 4285, также 10¹ и 168² ГК РФ [14, с. 145-191; 28, с. 163-179].

Эти научные воззрения оказали определенное влияние и на реформирование договорного права в исследуемой области. В частности, в 2009 году в Концепции развития гражданского законодательства, одобренной решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. , предлагалось в целях уравнивания в положении всех лиц, присоединяющихся к договору присоединения, вне зависимости от того, при каких обстоятельствах такой договор заключается, исключить из статьи 428 ГК РФ весь пункт 3, предусматривающий, что при наличии обстоятельств, указанных в пункте 2 статьи 428 ГК РФ, требование о расторжении или об изменении договора, предъявленное стороной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовлетворению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор. Подобное изменение, по мнению разработчиков, должно было упреждающим образом воздействовать на «сильную» сторону, навязывающую те или иные условия посредством использования конструкции договора присоединения [17, с. 160]. Однако в проекте федерального закона, предусматривавшего внесение изменений в ГК РФ, вместо исключения появилось более «радикальное и адекватное решение» [3, с. 216] в виде новой редакции пункта 3 статьи 428 РФ: правила, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, подлежат применению также в случаях, когда при заключении договора, не являющегося договором присоединения, условия договора определены одной из сторон, а другая сторона поставлена в положение, затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. В окончательной редакции О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации... пункт 3 статьи 428 ГК РФ был усилен указанием на то, что условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей (выделено мною. - А. К.) поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора. доктрина нравственный правовой

Согласно доктринальному толкованию указанного пункта статьи 428 ГК РФ, присоединившемуся к договору лицу достаточно доказать, что: а) условия были сформулированы одной из сторон и не были предметом индивидуального согласования; б) договор заключался в условиях явного неравенства переговорных возможностей; в) одна из сторон была поставлена в положение, затрудняющее ей согласование иного содержания соответствующих условий [7, с. 880]. Доказывания стандартности оферты не требуется. С позиции обеспечения баланса интересов сторон при неравенстве переговорных возможностей и предоставления слабой стороне минимальных гарантий для защиты своих прав «расширение сферы применения п. 2 ст. 428 ГК РФ» [7, с. 880], несомненно, заслуживает одобрения. Во многом указанная норма на практике позволяет не только решить проблему защиты предпринимателя как присоединяющейся стороны от несправедливых условий, но и в случаях фактического согласования сторонами одного или нескольких условий, включенных оферентом в формуляр договора, предоставить возможность слабой стороне требовать их модификации по причине явной обременительности.

Однако представляется, что остаются нерешенными вопросы о том, являются ли договоры, согласование которых затруднено для акцептанта, самостоятельной договорной конструкцией; каково их соотношение с договорами присоединения; в чем состоит научная и практическая необходимость закрепления двух механизмов защиты слабой стороны одновременно в одной статье [19, с. 331-332]? С правоприменительной точки зрения требуется и уточнение того, какие именно обстоятельства, помимо описанных в пункте 1 статьи 428 ГК РФ, могут поставить сторону в положение, затрудняющее согласование отдельных условий договора. В то же время очевидно, что приведенные в комментарии к пункту 3 статьи 428 ГК РФ три критерия процедурного неравенства в полной мере соответствуют присоединению именно как особому способу заключения любого вида гражданско-правового договора. Думается, что содержание анализируемой нормы не позволяет сделать однозначный вывод о самой возможности разрешения преддоговорных споров, вытекающих из договоров присоединения или из договоров с неравенством переговорных возможностей, поскольку разногласия, которые возникли при заключении договора, подлежат передаче на рассмотрение суда только по соглашению сторон (ст. 446 ГК РФ), от чего оференту несложно отказаться. Если присоединяющейся стороне все-таки удалось внести изменения в стандартную форму, то, по- видимому, не исключается и переквалификация договора с пункта 1 на пункт 3 статьи 428 ГК РФ, что влечет для слабой стороны более сложную процедуру доказывания неравенства при переговорах и обременительности навязанных условий сделки.

По мнению А. Г. Карапетова, как комментатора статьи 428 ГК РФ, пункт 3 «вряд ли применим к потребительским договорам, так как последние практически всегда являются договорами присоединения» [7, с. 880]. Однако из гипотезы пункта 1 и пункта 3 указанной статьи прямо не усматриваются различия в судебной защите по признаку субъектного состава сторон договора, как это, например, имеет место в ГГУ, где в § 307 предусмотрен критерий стандартных условий для договоров, заключенных между предпринимателями, а в § 310 (3) (2) регулируются последствия отсутствия индивидуального согласования в потребительском договоре [5, с. 101]. Кроме того, автор высказал мнение о том, что для применения пункта 1 и пункта 3 статьи 428 ГК РФ требуется доказать наличие «явного неравенства переговорных возможностей», но для пункта 3 в более «явной форме» [7, с. 881]. Если развивать эту мысль, то в этой части стоит рассмотреть возможность применения в российской практике калифорнийской судебной доктрины, описанной выше, и признавать договоры присоединения a priori процедурно недобросовестными.

Таким образом, под воздействием доктрины, сформированной учеными-правоведами, к регулированию феномена навязывания явно обременительных условий российским законодателем одновременно имплементированы подходы, используемые как в романо-германской, так и в англо-американской правовых системах. Так, если при создании ГК РФ в 90-х годах учитывалась классическая конструкция договора присоединения Витрянский В. В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства // Гражданское право и современность: сб. ст., посвященный памяти М. И. Брагинского / под ред. В. Н. Литовкина, К. Б. Ярошенко. М.: Статут, 2013., то в послереформенный период, начиная с 2015 г., наряду с договором присоединения получил законодательное закрепление и договор с неравенством переговорных возможностей с целью расширения сферы судебного контроля за несправедливыми условиями. Подобный дуалистический подход был всегда присущ главным образом американскому контрактному праву, в котором, в отличие от европейского континентального права, подобные институты не имеют завершенного законодательного закрепления, а применимое право в отдельных штатах во многом формируется под воздействием взглядов конкретных судей [74, рр. 299-301, 317].

Следует согласиться с мнением, что «условия проведения судебного контроля, предусмотренные в п. 3 ст. 428 ГК РФ (отсутствие индивидуального согласования и неравенство переговорных возможностей), полностью поглощают договоры присоединения» [5, с. 100101], превращая норму пункта 1, по сути, в «мертвую» ввиду сложности для слабой стороны доказывания и стандартности оферты и существовавшего переговорного неравенства. В связи с этим видится два пути дальнейшего законодательного совершенствования статьи 428 ГК РФ. Во-первых, полагаем необходимым изменение понятия договора присоединения путем текстуального объединения пунктов 1 и 3 ГК РФ с «сохранением лишь критерия неравенства переговорных возможностей и отсутствия индивидуального согласования условий как универсального механизма судебного контроля за содержанием договора» [5, с. 100-- 101], с исключением указания на стандартность оферты (как во Франции, Квебеке). Во-вторых, следует внести дополнения относительно субъективного состава сторон таких договоров (как в Германии) и установить для них различные стандарты доказывания с учетом степени заведомого переговорного неравенства.

3. Доктрина защиты слабой стороны договора в судебной практике и науке гражданского права

Доктрина защиты слабой стороны от переговорного неравенства при заключении договоров неоднократно становилась предметом российских и зарубежных научных исследований, а также оценки судов разных юрисдикций при разрешении конкретных споров, возникших из договорных обязательств. Однако до сих пор ни наука, ни судебная практика не дают конкретного ответа на вопрос о том, что следует понимать под неравенством переговорных возможностей и кого нужно относить к сильной или слабой стороне в договоре. В частности, несмотря на имеющуюся положительную динамику в законотворчестве, а также в деятельности судов, обобщающих текущую практику, механизм правовой защиты слабой стороны от переговорного неравенства не лишен противоречий и недостатков. Законодательное определение таких дефиниций, как «договор присоединения Rapport Senat de M. Francois Pillet n°22 du 11 octobre 2017. URL: http://www.senat.fr/rap/l17-022/l17-022.html; Rapport Assemblee nationale de M. Sacha Houlie n° 429 du 29 novembre 2017. URL: http://www.assemblee-natio- nale.fr/15/rapports/r0429. asp#P363_88461; Report on a reference under section 3(1)(e) of the Law Commissions Act 1965, 2005. URL: http://www.scotlawcom.gov.uk/files/2512/ 7989/6621/rep (дата обращения: 28.09.2019).», «неравенство переговорных возможностей», «дисбаланс прав и обязанностей сторон», «положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора», «стандартные формы», «общие условия», достаточно уязвимо, прежде всего, в силу размытости и абстрактности существа самих этих понятий [67, р. 68]. Доктринальные формулировки иногда создают препятствия в осуществлении эффективной защиты слабой стороны договора, особенно в условиях роста в геометрической прогрессии по сравнению с началом ХХ века количества гражданско-правовых договоров, заключаемых сейчас онлайн в сети Интернет [77, рр. 733-734] .

4. Судебная доктрина защиты слабой стороны договора

Неравные переговорные возможности сторон довольно часто становятся предметом судебной оценки при разрешении договорных споров. Как российская, так и американская судебная практика по этому вопросу пестрит разрозненными, ситуативными, иногда противоречащими друг другу актами. Российская наука и текущая судебная практика преодолевают те же препятствия и сомнения, которые последовательно устранялись в практике судов США в целях защиты заведомо слабой стороны договора. Суды не только расходятся в оценке признаков неравных возможностей сторон при переговорах, но зачастую и вовсе игнорируют подходы, изложенные в более ранних делах. Даже в том случае, когда судами, казалось бы, выработан единый подход к решению вопроса о допустимости применения определенных критериев для оценки неравенства переговорных возможностей, различия в толковании и применении таких признаков подрывают судебное доктринальное единообразие.

Показательны следующие подходы в практике судов России.

Суды всех инстанций исходили из доказанности фактов того, что общество (заемщик) в отличие от банка не является профессиональным участником рынка банковских услуг, не принимало участия в составлении текста кредитного договора, а было поставлено в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора, что является выражением неравенства переговорных условий (нарушением интересов сторон, а именно интересов заемщика). Поэтому они признали ничтожными условия о том, что заемщик в течение срока действия договора без письменного согласия кредитора обязуется не заключать договоры займа, кредитные договоры, договоры о залоге, договоры поручительства и другие обеспечительные договоры с третьими лицами. Установив, что кредитным договором предусмотрена явно несправедливая неустойка в виде штрафа в размере 10 процентов от суммы остатка задолженности по кредиту за каждый факт нарушения, суды также признали соответствующее условие о санкции недействительным Определение Верховного Суда РФ от 21.12.2016 г. № 301-ЭС16-17935 об отказе в передаче для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации кассационной жалобы на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 18.02.2016 г. по делу № А38-5264/2015, постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 13.05.2016 г. и постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 16.09.2016 г. по тому же делу.

В другом деле, требуя признать арендные отношения досрочно прекращенными, арендатор, ссылаясь на статью 428 ГК РФ, указал на неравенство переговорных возможностей при заключении договора аренды нежилого помещения и на несправедливость и обременительность его отдельных положений. Оценив каждое оспариваемое условие и отказав в удовлетворении исковых требований, суд сделал следующие выводы.

Правовая природа договора аренды как договора присоединения не доказана, поскольку стандартная форма при его подписании не использовалась. Согласно электронной переписке арендатор участвовал в формировании условий договора. Однако он при обсуждении договора не заявлял о несогласии с его условиями договора, не инициировал преддоговорной спор, а также впоследствии не обращался в суд с требованиями об изменении условий договора аренды. Таким образом, заключение договора не было вынужденным. У арендатора имелась реальная возможность вести переговоры и заключить аналогичный договор с третьим лицом на иных условиях.

Наличие в договоре условия о неустойке за нарушение обязательства не может считаться условием, ограничивающим или обременяющим арендатора. Его требование об устранении из договора аренды условий об установлении для него ответственности за существенное нарушение обязательств является злоупотреблением правом и не подлежит защите.

Право арендодателя на односторонний отказ от договора обусловлено существенным нарушением обязательств со стороны арендатора. Если арендатор не имеет намерения нарушать условия договора и будет добросовестно исполнять принятые на себя обязательства, то арендодатель не вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор. Поэтому данное условие отвечает принципу соблюдения баланса интересов сторон сделки Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.07.2017 г. № 09АП-28411/17 оставлено без изменения постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.12.2017 г. № Ф05-15376/17. См., также постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.07.2006 г. № 2718/06..^.

Для сравнения, например, в деле «Ingle v. Circuit City Stores, Inc» Ingle v. Circuit City Stores, Inc., 328 F.3d 1165, 1172 (9th Cir. 2003). суд счел возможным защитить слабую сторону вне зависимости от того, имелась ли у нее возможность заключить аналогичный договор с другим контрагентом. Однако в других случаях суд исследовал вопрос о том, могла ли слабая сторона заключить альтернативный договор с другими лицами на иных условиях Wayne v. Staples, Inc., 37 Cal. Rptr. 3d 544, 556 (Ct. App. 2006); Schlobohm v. Spa Petite, Inc., 326 N.W.2d 920, 925 (Minn. 1982); Wis. Auto Title Loans, Inc. v. Jones, 714 N.W.2d 155, 165-166 (Wis. 2006)..