Формирование доктрины защиты слабой стороны в договорном праве

Из решений судов также не представляется возможным с определенностью и конкретностью установить, что следует понимать под терминами «переговорные возможности», «слабая сторона», «сильная сторона».

Существенное переговорное неравенство может следовать из экономического и фактического неравенства сторон договора при его заключении. Суды США принимают во внимание принадлежность контрагентов к определенным группам либо наличие определенных способностей, уровень благосостояния, образования, профессионализма Nino v. Jewelry Exch., Inc., 609 F.3d 191, 196-97 (3d Cir. 2010) (организация - физическое лицо); Alexander v. Anthony Int'l L. P., 341 F.3d 256, 266 (3d Cir. 2003) (образование и юридическая осведомленность); Leonard v. Terminix Int'l Co., 854 So. 2d 529, 538 (Ala. 2002) (благосостояние); Kugler v. Romain, 279 A.2d 640, 651-652 (N. J. 1971) (образование, благосостояние, статус продавец- потребитель). . Сторона должна доказать переговорную слабость по отношению к оппоненту. В некоторых юрисдикциях значительное неравенство сторон само по себе является достаточным для установления процедурной недобросовестности¹. В иных юрисдикциях штатов неравенство переговорных возможностей, независимо от того, насколько оно существенно, признается недостаточным доказательством процедурной недобросовестности Ashby, 873 So. 2d at 175-177; Lloyd v. Serv. Corp. of Ala., 453 So. 2d 735, 739 (Ala. 1984). Maglin v. Tschannerl, 800 A.2d 486, 490 (Vt. 2002); Adler v. Fred Lind Manor, 103 P.3d 773, 783 (Wash. 2004); Wis. Auto Title Loans, Inc. v. Jones, 714 N.W.2d 155, 169 (Wis. 2006).. Двенадцать Верховных Судов штатов при оценке недобросовестности договора применяют подход, называемый «доказывание по скользящей шкале» (sliding scale approach) Melissa T. Lonegrass, Finding Room for Fairness in Formalism, 44 LOY. U. CHI. L.J. 1, 6 (2012).. В соответствии с указанным подходом значительные пороки в переговорном процессе снижают требования для доказывания содержательной недобросовестности - явной обременительности договорного условия. Чем несправедливее условие, тем меньше переговорных изъянов необходимо доказать для применения доктрины недобросовестности Tacoma Boatbuilding Co., 1980 WL 98403, at *37 n.20. . Поскольку для применения доктрины недобросовестности необходимо доказывание как процедурного, так и содержательного признаков, вывод о недобросовестности договора может быть сделан в случае, когда его условия явно несправедливы по содержанию, при этом процедурные нарушения при заключении договора незначительны и наоборот Tillman v. Comm. Credit Loans, Inc., 655 S.E.2d 362, 370 (N.C. 2008); McGrath v. SNH Dev., Inc., 969 A.2d 392, 396397 (N.H. 2009); Stelluti v. Casapenn Enters., LLC, 1 A.3d 678, 687 (N.J. 2010).. В России суд определяет фактическое соотношение переговорных возможностей сторон и учитывает уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере О свободе договора и ее пределах. П. 10..

Выявление судом существенного неравенства сторон может повлечь признание недействительным договора или его условий, которые могли быть исполнены сторонами. В литературе отмечается, что судьи исторически неохотно пересматривают условия договоров, заключенных при неравенстве переговорных возможностей, независимо от применяемой доктрины [77, рр. 733-734]. В большинстве случаев суд ограничивается лишь общим утверждением, что договор является договором присоединения Институт договора присоединения позволяет любому участнику гражданского оборота использовать данный способ заключения договора, предварительно изложив в стандартных формах условия, которые могут быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения (из решения Верховного Суда РФ от 18 февраля 2009 г. № ГКПИ09-5)., либо указанием на то, что имелось неравенство переговорных возможностей Berry Plastics Corp. v. Protecto Wrap Co., No. 3:12-cv-73- RLY-WGH, 2013 WL 772871, at *10-11 (S.D. Ind. Feb. 28, 2013; James v. Whirlpool Corp., 806 F. Supp. 835, 841 (E.D. Mo. 1992); Fischer v. Gen. Elec. Hotpoint, 438 N.Y.S.2d 690, 690-91 (Dist. Ct. 1981).. Суды России включают в предмет доказывания вопрос о том, имелись ли при заключении договора признаки, которые характеризуют неравенство сторон в спорном деле. Так, суд в постановлении сослался на недоказанность того, что принятые при заключении договора обязательства явились результатом недобросовестного поведения другой стороны договора либо были обусловлены существенным неравенством переговорных возможностей Постановление Арбитражного суда Уральского округа от 10.09.2018 по делу № А60-45853/2017; определение Верховного Суда РФ от 29.12.2018 г. № 309-ЭС18-21302..

В США довольно часто суды делают общий вывод о том, что имевшееся при заключении договора неравенство препятствовало свободному волеизъявлению слабой стороны, которая согласилась на его условия без обсуждения, не имея реальной возможности участвовать в выработке договорных условий Knudsen v. Lax, 842 N.Y.S.2d 341, 347 (Cnty. Ct. 2007).. Например, в известном деле Williams v. Walker-Thomas Furniture Co, основываясь на толковании Единого торгового кодекса § 2302 (в ред. 1954), Апелляционный суд округа Колумбия указал: «Когда слабая сторона, не имея реального выбора, подписала невыгодный для себя договор, не зная либо зная незначительно его условия, маловероятно, что она давала реальное согласие на включение таких условий в договор» 350 F.2d 445 (D.C. Cir. 1965). Решение вынесено судьей Дж. Скелли Райтом. Российские суды также исходят из позиции, что пункт 1 статьи 428 ГК РФ сам по себе лишь устанавливает способ упрощения порядка достижения соглашения в отношении условий договора вне зависимости от правового статуса лиц, являющихся его сторонами¹. Если проект договора, предложенный одной из сторон, содержал несправедливые условия, а контрагент был лишен возможности согласования иного содержания, суд вправе изменить договор по требованию потерпевшего контрагента Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Ахулковой Е. Н. на нарушение ее конституционных прав положениями пункта 1 статьи 428 и статьи 858 Гражданского кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда РФ от 23 дек. 2014 г . № 2996-О. О свободе договора и ее пределах. П. 9.. Отметим, что при определении переговорного неравенства суды должны оценивать степень участия слабой стороны в переговорах при заключении договора, а также факты того, являлись ли условия договора взаимосогласованными Ingle v. Circuit City Stores, Inc., 328 F.3d 1165, 1172 (9th Cir. 2003). . Например, тот факт, что при оформлении кредитного договора сотрудник банка отказался рассматривать изменения, предложенные гражданином-заемщиком, свидетельствует об отсутствии у заемщика возможности влиять на содержание договора и, следовательно, о заключении договора путем присоединения Обзор судебной практики по некоторым вопросам, связанным с применением к банкам административной ответственности за нарушение законодательства о защите прав потребителей при заключении кредитных договоров: информ. письмо Президиума ВАС РФ от 13 сент. 2011 г. № 146. П. 6..

Вопрос о том, обладала ли сторона достаточными переговорными возможностями, чтобы оказывать влияние на содержание договорных условий, является трудноразрешимым, поскольку суду необходимо ретроспективно воссоздать переговорную тактику и фактическое поведение контрагентов в момент заключения договора. Как правило, суды признают наличие переговорного неравенства в ситуациях, когда одна из сторон предпринимала попытки к изменению проекта договора, но не смогла убедить оферента изменить содержание договорных условий Tillman v. Comm. Credit Loans, Inc., 655 S.E.2d 362, 370 (N.C. 2008). либо сам проект договора был разработан таким образом, что исключал какую-либо возможность для другой стороны вести переговоры по его содержанию Ingle, 328 F.3d at 1172; Cleveland v. Oracle Corp., No. C.

Недобросовестные действия арендодателя лишили арендатора возможности досрочного расторжения договора по его инициативе, что нарушает принцип соблюдения баланса законных интересов участников правоотношений06-7826 MHP, 2007 WL 915414, at *8 (N.D. Cal. Mar. 23,. При этом суды обычно ссылаются на то, что проект договора был полностью разработан одной стороной либо его условия были изложены в формуляре или иной стандартной форме⁸. В иных судебных актах акцент перенесен на исследование того, могла ли слабая сторона добиться изменения предложенных условий⁹ и насколько вероятно у нее получилось бы согласовать иное содержание договора, если бы она предприняла такие попытки¹⁰. Суд заключил, что не представлены доказательства вынужденного присоединения покупателя к предложенным продавцом условиям договора, отсутствия реальной возможности вести переговоры или заключить аналогичный договор с третьими лицами на иных условиях¹¹. В большинстве споров суды РФ исходят из того, что наличие в деле доказательств акцепта оферты на иных условиях освобождает суд от дальнейшего исследования вопроса об участии слабой стороны в переговорном процессе. Например, из доказательств, в том числе содержания договора, переписки сторон, протокола согласования разногласий к договору, следует, что проект договора подготовлен для конкретного исполнителя, сторонами обсуждались условия договора. Заключение спорного договора явилось следствием переговорного процесса. При таких обстоятельствах отсутствуют основания квалифицировать договор как договор присоединения ^1.. В незначительной части решений можно обнаружить противоположный вывод: переговорное неравенство может иметь место и в тех случаях, когда слабой стороне удалось изменить некоторые его условия Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.05.2019 г. № 20АП-853/19. In re Prudential, 148 S.W.3d at 134, with Ellis, 23 Cal. Rptr. 2d at 83-85. Например, при заключении договора поручительства по кредитным обязательствам // Апелляционное определение СК по гражданским делам Нижегородского областного суда от 10.04.2018 г. по делу № 334107/2018..

Практика также расходится в понимании вопроса о том, является ли заключенный договор взаимно согласованным в случае, когда слабая сторона не предпринимала попыток изменить их содержание. Так, некоторые суды обязывают слабую сторону доказать, что она представляла протокол разногласий к договору или предпринимала иные попытки обсуждения оферты с сильным контрагентом. К примеру, суд отказал в удовлетворении заявления о признании недействительным условия договора об освобождении от ответственности, при заключении которого сторона не выразила несогласия с включением спорного условия в договор Royal Ins. Co. v. S.W. Marine, 194 F.3d 1009, 1014 (9th Cir. 1999).. вор³. Отказывая в иске, суд учел, что договор подписан без возражений, протокол разногласий к договору не составлялся, а договор генерального подряда содержал тождественные условия, оспариваемые истцом, о чем ему при заключении договора субподряда не могло не быть известно Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2019 г. № 1зАп-32997/18.. Таким образом, исследуя степень участия сторон в переговорах, судебные органы ставят свои выводы в зависимость от фактов активного несогласия с проектом договора и признают бездействие подтверждением согласия со всеми условиями сделки.

Так же как и суды общего праваBarber v. E. Karting Co., 673 A.2d 744, 756-757 (Md. Ct. Spec. App. 1996)., исследуя дуя процедурный аспект переговорного неравенства, российские суды в последнее время стали отдельно проверять саму реальную возможность слабой стороны вместо заключения спорного договора совершить аналогичную сделку на иных условиях с третьим лицом. При этом важно, что сторона вправе представлять доказательства того, что договор, содержащий условия, создающие для нее существенные преимущества, был заключен на этих условиях в связи с наличием другого договора (договоров), где содержатся условия, создающие, наоборот, существенные преимущества для другой стороны (хотя бы это и не было прямо упомянуто ни в одном из этих договоров), поэтому нарушение баланса интересов сторон на самом деле отсутствует О свободе договора и ее пределах. П. 10..

Из судебных решений усматривается, что к обстоятельствам, препятствующим заключению договора с иным контрагентом, относятся факты доминирующего положения одной из сторон в границах определенного рынка товаров, работ, услуг, финансовых услуг Определение Верховного Суда РФ от 28.01.2016 г . № 305-ЭС15-18922. либо та- такое текущее положение на рынке, которое не позволяет слабой стороне приобрести товар, работу или услугу без присоединения к явно обременительному условию. К примеру, согласованные действия кредитора и поручителя, направленные на заключение договора поручительства вопреки желанию должника и способные причинить ему неблагоприятные последствия, считаются злоупотреблением правом О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством: постановление Пленума ВАС РФ от 12.07.2012 г. № 42. П. 5..

Аналогичные подходы отражены в практике судов различных штатов. Невозможность совершения слабой стороной другой сделки с иным контрагентом обосновывается различными обстоятельствами: размером дополнительных расходов, которые слабая сторона должна понести в случае заключения договора с третьим лицом; необходимостью учитывать потребности стороны в заключении именно этого договора, срочность в приобретении товара, работы или услуги Barnes v. N.H. Karting Ass'n, 509 A.2d 151, 154 (N. H. 1986); Spears v. Ass'n Ill. Elec. Coops., 986 N.E.2d 216, 223 (Ill. App. Ct. 2013); Hamer v. City Segway Tours of Chi., LLC, 930 N.E.2d 578, 581-582 (Ill. App. Ct. 2010);.

Изложенное позволяет заключить, что основные характеристики доктрины защиты слабой стороны в договорном праве - ее понятие и влияние на юридическую силу договора - неясно определены и нуждаются в дальнейшем научном и практическом наполнении. На отсутствие в российской правоприменительной практике сложившейся и глубоко проработанной доктрины защиты слабой стороны косвенно указывает и то, что Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 25 декабря 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» не дал какого-либо официального толкования статьи 428 ГК РФ «Договор присоединения».

5. Академическая доктрина защиты слабой стороны

Общая характеристика доктрины защиты слабой стороны договора в европейском и общем праве

В российской научной литературе, как и в европейской в целом, исследованию проблем защиты слабой стороны договора уделяется все больше внимания, что предопределено усилением в континентальном договорном праве принципа добросовестности и изменением в этом ракурсе национального гражданского законодательства об обязательствах и договорах. Традиционно к основным задачам научных исследований в этой сфере относятся разработка и совершенствование понятийного аппарата с целью его дальнейшего закрепления в позитивном праве [49, р. 25], а также определение отличительных признаков, вытекающих из дефиниций таких понятий. Например, так же как и во французской юридической науке, в российских публикациях хотя и отмечается несовершенство понятия договора присоединения, но признается необходимость законодательного закрепления специального правового режима защиты слабой стороны в договоре от неравенства переговорных возможностей. В частности, указывается, что «статья 428 ГК РФ является важным элементом в арсенале ex post коррекции свободы договора (наряду со ст. 10, 169, 179 ГК РФ и т. п.), причем элементом, имеющим свою собственную функциональную направленность» [7, с. 870]. Между тем в российской цивилистике отсутствует единство воззрений на признаки договора присоединения, закрепленного в пункте 1 статьи 428 ГК РФ. Так, первая группа авторов полагают, что единственный признак договора присоединения состоит в особом способе заключения: путем присоединения к условиям предложенного сильной стороной договора в целом [2, с. 795; 16; 22, с. 309]. Вторая группа авторов с опорой на зарубежные исследования [38, р. 57; 75, с. 197], напротив, считают, что порядок заключения договора при присоединении ничем не отличается от классического, а главный признак такой специальной договорной конструкции проявляется в способе определения условий такого договора в стандартной форме [15, c. 165, 178; 26, с. 23]. Третья группа исследователей исходят из того, что договору присоединения присущи одновременно два признака: стандартизированность условий договора, а также полный и безоговорочный их акцепт, подразумевающий присоединение к ним в целом [4, с. 5; 7, с. 871; 32, с. 10].

Предметом американских научных исследований договоры присоединения и понятие неравенства переговорных возможностей становились гораздо реже. При этом значительная часть американских авторов полагают, что целесообразность в определении понятия неравных возможностей вовсе отсутствует, поскольку вывод о неравенстве контрагентов может быть сделан по результатам оценки самих сторон договора (их признаков), а также обстоятельств заключения ими спорного соглашения. Первостепенной задачей суда, по их мнению, является разработка конкретных способов правовой защиты, позволяющих выявлять и признавать недействительными несправедливые условия договоров [51, рр. 1819, 1847-1848; 62, рр. 741, 755-763; 73, рр. 315, 362]. Другие американские авторы подвергают критике доктрину неравенства переговорных возможностей, но при этом, как и представители европейской академической доктрины, предпринимают определенные попытки к тому, чтобы дать научное понятие переговорных возможностей, выявить критерии для сопоставления положения сторон в договоре (в том числе при рассмотрении требований о привлечении к ответственности), а также установить взаимосвязь доктрины с вопросом о придании юридической силы договору [37, р. 925; 44, р. 171; 57, р. 902-903]. Так, в частности, под переговорными возможностями предлагается понимать «относительную категорию, обозначающую способность одной стороны удовлетворить свои ожидания с помощью заключения договора с другой стороной» [37, р. 926-927]. Между тем представляется, что такое определение не привносит ясность в правоприменительную практику, поскольку в своем содержании оно зависит от субъективной оценки судом как разумных ожиданий слабой стороны от заключения договора, так и того, в какой степени с учетом неравенства переговорной возможности они могли быть ею реализованы при обсуждении соглашения.

Следует заметить, что американские ученые расходятся во мнении о том, при каких условиях допустима интервенция суда в содержание заключенного сторонами договора. Так, некоторые из них считают, что судам следует изменять условия договора, в которых присутствует значительное несоответствие в переговорной силе контрагентов. Ими при этом также отмечается неэффективность имеющихся способов защиты слабого контрагента в отношениях с сильным оппонентом [53, рр. 6568]. По мнению других, суды должны признавать недействительными только те договоры, где у слабой стороны нет иного выбора, кроме как принять предложение оферента [73, рр. 315, 362], либо в которых устанавливается необоснованно завышенная цена [61, рр. 35-37].

Примечательно, что и в российских, и в американских научных публикациях нет общей точки зрения относительно того, по каким правилам суду следует заменить явно обременительные условия в случае их выявления в договорах с неравенством переговорных возможностей. В некоторых статьях аргументируется вывод о том, что суду, признавшему договорное условие недобросовестным, следует заменить спорное положение на условие, допустимое для слабой стороны [64, рр. 877-878]. В других исследованиях высказывается предложение заменять регулирование, предусмотренное недействительным условием, положением диспозитивной нормы закона [7, с. 877; 61, рр. 398], а «при отсутствии таковых - по правилам аналогии закона, аналогии права, применения принципов разумности, справедливости и добросовестности» [7, с. 877].

Если в американской литературе вопросу о степени необходимого патернализма слабой стороны при переговорном неравенстве в зависимости от того, является ли она профессиональным участником гражданского оборота (предпринимателем) или потребителем, практически не уделяется внимания, то в европейской науке он становится одним из ключевых вопросов [33, с. 5-9]. К примеру, значительная часть французских [39, pp. 3-4] и российских ученых [8, с. 149; 14, с. 343; 15, с. 189-190] при обсуждении национальных реформ обязательственного права высказывались за распространение правил о модификации договорных условий ввиду неравенства переговорных возможностей и на предпринимательские договоры (b2b). Исходя из буквального толкования, принятые под воздействием науки законодательные правила о договорах присоединения (п. 2 ст. 428 ГК РФ, ст. 1110 ФГК) в итоге расширили сферу действия правил о договоре присоединения не только на обязательственные правоотношения предпринимателей, но, очевидно, и на случаи заключения договоров гражданами между собой в условиях явного неравенства переговорных возможностей. Однако думается, что такой излишний патернализм по отношению к слабой стороне не способствует устойчивости гражданского оборота и в конечном счете может привести к иному дисбалансу права - ущемлению интересов добросовестного контрагента слабой стороны. При решении вопроса о допустимости предоставления защиты субъектам предпринимательства «отсутствие указания на стандартный характер договорных условий означает, что субъект предпринимательства наделяется правом оспаривать любое условие, которое было разработано противоположной стороной, и, как следствие, не являлось предметом переговоров. Это правило подлежит применению в том числе и к случаям, когда договор разработан для совершения конкретной сделки. Если договорное условие разработано для совершения конкретной сделки с конкретным контрагентом, оферент по определению не может отказаться вести индивидуальные переговоры по его содержанию единственно на том основании, что оно содержится в его образце договора. Если же акцептант отказывается обсуждать договорное условие, то, вероятно, по той лишь причине, что оно отвечает его интересам» [20, с. 121132; 76]. По этой причине отдельные правопорядки (Германия, США) предоставляют предпринимателям защиту лишь от неожиданных условий, включенных в стандартную форму договора.

В целом, все доктринальные исследования обладают тем же существенным недостатком, что и судебная практика: ученые также не смогли дать определение термину «неравенство переговорных возможностей», поскольку отсутствуют четкие критерии того, как определить или измерить «переговорную силу». Так, Ж. Риперт, признав доктринальный успех понятия договора присоединения, отметил, что его смысл никогда не будет установлен [71, р. 97]. Научные работы, направленные на перечисление различных категорий договоров присоединения, тем не менее, не выявили существенного его элемента. Поскольку понятие остается расплывчатым, выражая скорее тенденцию, чем правовую концепцию, то и правовые последствия являются трудно определимыми [71, р. 98].

Довольно абстрактные выводы о необходимости реформирования доктрины, а также фрагментарные предложения по толкованию и изменению действующего гражданского законодательства в научных исследованиях, непосредственным предметом которых доктрина слабой стороны не являлась, еще больше запутывают и без того противоречивую судебную практику. Например, высказывается мнение о том, что правопорядок должен ограничивать возможности сторон вступать в договорные правоотношения, в которых сильная сторона способна диктовать свою волю слабому контрагенту [54, р. 80]. На этом фоне ряд авторов приходят к весьма радикальному мнению о том, что ввиду своей неопределенности доктрина защиты слабой стороны не отвечает потребностям судебной практики, поэтому следует вернуться к применению общих доктрин добросовестности, недопустимости злоупотребления правом и нарушения публичного порядка [60, р. 1058]. Однако такой подход вряд ли соответствует современным реалиям гражданского оборота. Как верно заметил П. Леребур-Голубьоньер в работе, посвященной творчеству Раймонда Салейля, исследование вопроса о роли воли в договорах присоединения должно заставить доктрину «вернуться в исходную точку теории контракта, чтобы привести ее в соответствие с современным социальным идеалом» [58, р. 397].

6. Некоторые проблемы толкования в судебной и академической доктрине

Проблемы доступности и толкования договора присоединения взаимосвязаны между собой. При этом различие этих инструментов, предназначенных для защиты слабой стороны, следует проводить по фактическим обстоятельствам, подлежащим установлению судом.

В реальности присоединяющая сторона нередко сталкивается с трудностями как фактического доступа к условиям договора, разработанной сильной стороной, так и интеллектуального. Так, согласно части 4 статьи 5 Федерального закона от 21 декабря 2013 г. № 353-ФЗ (ред. от 02.08.2019) «О потребительском кредите (займе)» Собрание законодательства Российской Федерации.

2013. № 51, ст. 6673. , кредитором в местах оказания услуг (местах приема заявлений о предоставлении потребительского кредита (займа), в том числе в информационно- телекоммуникационной сети «Интернет») должна размещаться специальная информация об условиях предоставления, использования и возврата потребительского кредита (займа). Законодатель в этой статье приводит достаточно подробный перечень подлежащей размещению информации, указывает на обязательность размещения формуляров и общих условий таких договоров. Однако в отношении иных договоров, заключаемых потребителем, в том числе в сети Интернет, законодательной регламентации требований к содержанию и форме изложения стандартных условий, к которым присоединяется потребитель, не имеется. Следовательно, после совершения действий по выражению своего согласия с условиями, разработанными другой стороной, при заключении договора в сети потребитель не всегда получает копию таких условий или в последующем не имеет свободного доступа к этим условиям, а также фактически не защищен от проявления оферентом волюнтаристических недобросовестных действий по внесению в проформу выгодных для себя изменений после заключения договора. Аналогичные проблемы с физической доступностью к стандартным условиям, инкорпорированным в содержание договора, могут возникнуть и в предпринимательских договорах, в том числе и при «войне проформ». Так, нередко в ходе исполнения договорного обязательства слабая сторона обнаруживает противоречие между индивидуально согласованными условиями и стандартными условиями, размещенными в утвержденных сильной стороной правилах. Отдельные, явно обременительные, условия часто скрываются оферентом посредством определенного форматирования значительного по объему договорного документа и становятся по этой причине полной неожиданностью для присоединившегося к ним предпринимателя.

Наряду с фактической доступностью к содержанию заключенного договора слабая сторона может испытывать трудности интеллектуального (семантического) порядка. Следовательно, если проблема фактической доступности - это проблема коммуникации, то интеллектуальная доступность - это проблема понимания содержания заключенного договора слабой стороной.

Между тем такие условия, к которым у акцептанта не было фактического доступа, не всегда являются двусмысленными и лексически сложными для понимания. Слабая сторона может испытывать затруднения при доступе к совершенно четкому тексту, поэтому физическая доступность заключенного договора является вопросом коммуникации, который не следует отождествлять с ситуациями, когда требуется суду осуществить толкование договорного условия [40, р. 186].

Однако в судебной практике и науке существуют два основных подхода к проблеме доступности толкования условий договора, заключенного при неравенстве переговорных возможностей.

Первый подход характерен для общего права. Так, в законодательстве США вопросы доступности и толкования решаются совместно - посредством единой теории разумных ожиданий слабой стороны. Данная теория была впервые сформулирована ученым и судьей Р. Китоном в 70-е годы XX века и сводилась к следующим основным правилам. Во-первых, в случае двусмысленности договор должен толковаться в свете ожиданий среднего разумного участника гражданского оборота, поскольку такое толкование приводит к иным результатам, нежели толкование против стороны, составившей договор. Во-вторых, из договора, заключенного при переговорном неравенстве, следует исключать ясные, не требующие содержательного толкования явно обременительные условия, но скрытые сильной стороной при заключении договора, если они противоречат существу обязательства и слабая сторона была ограничена в доступе к таким условиям и не могла разумно предполагать, что они будут включены в договор. В-третьих, такие условия не подлежат применению судом вне зависимости от того, имела ли возможность слабая сторона ознакомиться с их содержанием при заключении договора [56, р. 961]. Теория, предложенная Р. Китоном, является объективной, поскольку суд должен исходить не из представлений конкретного истца, а из разумных ожиданий среднего участника гражданского оборота [55, р. 825-826].

В настоящее время американские суды применяют данную теорию лишь частично [63, р. 837; 65, р. 61]. В большей части случаев суды исходят из того, что нельзя изменять договор лишь под тем предлогом, что его условия будут противоречить ожиданиям слабой стороны. В то же время теория разумных ожиданий позволяет судьям не только исключать пункты, скрытые в договоре, когда разумный участник гражданского оборота не мог ожидать их включения в текст договора, но и осуществлять толкование неясных условий договора. В американском законодательстве правило толкования contra proferentem чаще всего применяется лишь как вспомогательное правило.

Согласно второму подходу проблемы доступности и толкования договоров присоединения регулируются посредством закрепления отдельных специальных правил в кодифицированных актах (например, Франции, Квебек, Россия). Гражданский кодекс Франции в настоящее время посвятил толкованию статьи 1188-1192, объединенные в третьей главе «Толкование договора» [50, р. 363; 69, р. 1217]. При этом, как и прежде, суд вправе самостоятельно избрать правило толкования договора, предусмотренное Кодексом [47, р. 179; 52, р. 154]. Однако, как и в американском позитивном праве, не допускается толкование четких и точных положений договора, поскольку это связано с риском их искажения (ст. 1192 ФГК). Согласно статье 1188 ФГК, договор толкуется исходя из общего намерения сторон, а не в буквальном смысле его условий. Спорные условия должны судом оцениваться в совокупности с положениями других договоров, в случае если такие договоры связаны одной деловой операцией (абз. 2 ст. 1189 ФГК).

Большинство авторов полагают, что это правило о толковании с учетом общего намерения сторон не применимо к договорам присоединения, поскольку в таких договорах отсутствует реальное общее намерение ввиду того, что условия договора сформулированы только одной из сторон, тогда как другая не имела возможности изменить их содержание [40, р. 427; 53, р. 108]. Несмотря на это, некоторые авторы не исключают возможности такого толкования условий договора присоединения. В случае если такое общее намерение невозможно установить в ходе судебного разбирательства, то договор присоединения должен толковаться «в соответствии с тем смыслом, который бы ему придал разумный человек, находящийся в таком же положении» [23, с. 87]. Толкование «с учетом разумного ожидания» ранее не было известно французскому законодательству и включено в абзац 2 статьи 1188 ФГК в ходе реформы обязательственного и договорного права 2016 года, что, несомненно, сближает французское и американское договорное право.

К специальным инструментам толкования договоров с неравенством переговорных возможностей в ФГК можно отнести положения статей 1119 и 1190 ФГК. В частности, теперь во французском законодательстве проблемы доступности договорных условий для слабой стороны регулируются новым правилом, согласно которому общие условия, на которые ссылается одна из сторон, действуют в отношении другой стороны только в том случае, если они были доведены до ее сведения и если она их приняла (ст. 1119 ФГК). В случае противоречия между общими условиями, на которые ссылается любая из сторон, они не подлежат применению. Другими словами, несовместимые условия взаимно аннулируют друг друга. Согласно абзацу 3 статьи 1119 ФГК, при противоречии общих и индивидуально согласованных условий последние имеют преимущественную силу.

Также новой по своему содержанию является и статья 1190 ФГК, которая предусматривает, что в случае сомнений договор о присоединении толкуется против лица, предложившего его. Однако французская академическая доктрина не пришла к единому мнению о том, следует ли рассматривать правило conta preferentum в качестве самостоятельного или лишь вспомогательного инструмента толкования, как в американском праве, только в случае, когда не удастся определить общее намерение сторон и разумные ожидания участника [45, р. 41; 53, р. 108].

В целом, такие же подходы к вопросу о толковании договоров при переговорном неравенстве можно обнаружить в российской судебной и академической доктрине. Так, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 25 декабря 2018 г. № 49 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора» Бюллетень Верховного Суда РФ. 2019. № 2. не стал пересматривать введенные в судебную практику идеи о свободе договора и ее ограничениях, по сути, рекомендовал их использование и судами общей юрисдикции. Условия договора подлежат толкованию таким образом, чтобы не позволить какой-либо стороне договора извлекать преимущество из ее незаконного или недобросовестного поведения (п. 4 ст. 1 ГК РФ). Толкование договора не должно приводить к такому пониманию условия договора, которое стороны с очевидностью не могли иметь в виду.

Дополнительно в пункте 45 Постановления раскрыто одно из определяющих правил защиты слабой стороны при неравенстве переговорных возможностей: при неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон иным образом толкование условий договора осуществляется в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия. Пока не доказано иное, предполагается, что такой стороной было лицо, профессионально осуществляющее деятельность в соответствующей сфере, требующей специальных познаний.

Как и во французской литературе [53, pp. 110-111], в российской академической доктрине отмечается, что contra proferentem «по сути, это не столько метод толкования (т. е. способ уяснения смысла текста), сколько карательный механизм устранения неясности (противоречий)» [7, с. 941]. «Данный метод справедливо карает виновника неясности или противоречий в тексте и стимулирует ту сторону, которая отвечает за разработку проекта договора или конкретного условия, выражаться яснее и не допускать внутренних противоречий в тексте» [7, с. 941].

Таким образом, можно утверждать, что независимо от принадлежности государства к той или иной правовой системе в целом в судебной и академической доктрине существуют единые подходы к толкованию договоров, заключенных при переговорном неравенстве.

Заключение

Следует констатировать, что ни в российском, ни в зарубежном договорном праве доктрина защиты слабой стороны от навязывания явно обременительных условий при переговорном неравенстве не получила пока достаточно ясного закрепления ввиду известных трудностей описания в позитивном праве добросовестности, разумности и справедливости, установления их взаимопроникновения и соотношения с автономией воли участников гражданского оборота и свободой договора.

Анализ судебной практики и компаративных исследований по договорному праву дает основание утверждать, что имеются также различия в описании и определении концептуальной основы доктрины защиты слабой стороны. Так, до сих пор во многом общее право покоится на незыблемости либеральной ценности свободы договора, допуская изменение условий заключенного договора с позиции их честности и справедливости, тогда как континентальное европейское право в большей степени ориентировано на добросовестность в качестве основополагающего начала обязательственного права. Разнится понятийный аппарат, используемый в англо-американской и континентально-европейской литературе и судебной практике для описания исследуемой доктрины.

Вместе с тем нельзя не признать общность нравственно-правовой парадигмы обеих систем: необходимость защиты слабой стороны от навязывания явно обременительных условий договора при его заключении, а также возникающих в судебной практике проблем при разрешении такой категории правовых споров.

Таким образом, можно согласиться с утверждением, что «правовая доктрина отличается высокой мобильностью и в отличие от ряда других источников права не испытывает особых затруднений при преодолении государственных границ, даже границ правовых систем определенного типа»; она может «появляться, изменяться содержательно и исчезать ввиду несоответствия современным общественным отношениям», в том числе она может быть отменена в случае необходимости законодательным путем [30, с. 13].

Библиографический список

1. Богданов Д. Е. Проблема формирования договорной справедливости и справедливой ответственности за неисполнение договора // Законодательство и экономика. 2012. № 3. С.12-20.

2. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. М.: Статут, 2000. 848 с.

3. Витрянский В. В. Реформа российского гражданского законодательства: промежуточные итоги. М.: Статут, 2016. 431 с.

4. Витрянский В. В. Специальные договорные конструкции в условиях реформирования гражданского законодательства // Хозяйство и право. 2011. № 10. С. 3-17.

5. Волгина В. А. Условия осуществления судебного контроля за содержанием договора // Опыты цивилистического исследования: сб. ст. / А. Е. Агеенко, И. И. Акимова, В. А. Волгина и др.; рук. авт. кол. и отв. ред. А. М. Ширвиндт, Н. Б. Щербаков. М.: Статут, 2018. Вып.2. С. 73-101.

6. Голубцов В. Г. Субъективная добросовестность в структуре общего понятия добросовестности // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2019. Вып. 45. C. 490-518. DOI: 10.17072/1995-4190-2019-45490-518.

7. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А. Г. Карапетов. М.: М-Логос, 2017. 1120 с.

8. Ершов Ю.Л. Принцип свободы договора и его реализация в гражданском праве Российской Федерации: дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001 170 с.

9. Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. 767 с.

10. Карапетов А. Г. Право на отказ от выплаты страхового возмещения с точки зрения принципа свободы договора // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2010. № 1. С. 118-125.

11. Карапетов А. Г., Бевзенко Р. С. Комментарий к нормам ГК об отдельных видах договоров в контексте постановления Пленума ВАС РФ «О свободе договора и ее пределах» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2014. № 8. С. 4-97.

12. Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. Т. 1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. М.: Статут, 2012. 452 с.

13. Карапетов А. Г., Савельев А. И. Свобода договора и ее пределы. Т. 2: Пределы свободы определения условий договора в зарубежном и российском праве. М.: Статут, 2012. 453 с.

14. Карапетов А. Г., Фетисова Е. М. Практика применения арбитражными судами постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 12. С. 145-191.

15. Клочков А. А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2000. 210 с.

16. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / под ред. С. П. Гришаева и А. М. Эрделевского [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Кон- сультантПлюс».

17. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации / вступ. сл. А. Л. Маковского. М.: Статут, 2009. 160 с.

18. КратенкоМ. В. Злоупотребление свободой договора: частноправовые и публично-правовые аспекты. М.: Волтерс Клувер, 2010. 208 с.

19. Кузьмина А. В. Договор присоединения и концептуальные изменения гражданского законодательства // Изменения в Гражданском кодексе в Российской Федерации: новеллы гражданского законодательства 2012: сб. материалов Всерос. науч.-практ. конф. (г. Казань, 15 июня 2012 г .). М.: Изд-во «Юрист», 2012. С. 325-332.

20. Кузьмина А. В. Третейские оговорки в договорах присоединения: проблемы реформирования гражданского и процессуального законодательства // Закон. 2015. № 4. С. 121-132.

21. Кулагин М. И. Избранные труды по акционерному и торговому праву. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2004. 363 с.

22. Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа. Юридический аспект. М.: Статут, 2005. 361 с.

23. Маковская А. А. Реформа договорного права во Франции. Новые положения Гражданского кодекса Франции // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 8. С. 76-101.

24. Муллина Ю. Н. Контроль за несправедливыми договорными условиями: российское право в сравнительно-правовой перспективе // Опыты цивилистического исследования: сб. ст. / Д. В. Гудков, И. И. Зикун, А. А. Зябликов и др.; рук. авт. кол. и отв. ред. А. М. Ширвиндт, Н. Б. Щербаков. М.: Статут, 2016. С.196-224.

25. Новицкий И. Б. Принцип доброй совести в проекте обязательственного права // Вестник гражданского права. 2006. № 1. С.124-181.

26. Савельев А. И. Договор присоединения в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2010. № 5. С. 13-75.

27. Славецкий Д. В. Принцип защиты слабой стороны гражданско-правового договора: дис. ... канд. юрид. наук. Самара, 2004. 204 с.

28. Фогельсон Ю. Б. Защита от несправедливых условий договоров в российской судебной практике // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. № 10. С. 163-179.

29. Фогельсон Ю. Б. Несправедливые (недобросовестные) условия договоров // Хозяйство и право. 2010. № 10. С. 29-56.

30. Хужокова И. М. Доктрина добрых нравов и публичного порядка в договорном праве: сравнительное исследование. М.: Норма: ИНФРА-М, 2011. 112 с.

31. Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: в 2 т. М.: Международные отношения, 2000. Т. 2. 512 с.

32. Цыпленкова А. В. Договор присоединения, как особая категория гражданского права: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. 202 с.

33. Ширвиндт А. М. Ограничение свободы договора в целях защиты прав потребителей в российском и европейском частном праве / под общ. ред. А. Л. Маковского. М.: Статут,

34. 158 с.

35. Яковлева С. Принцип добросовестности и запрет злоупотребления правом в договорном праве // Хозяйство и право. 2010. № 11. С. 54-70.

36. Bankman J. The economic substance doctrine (2000) 74(5) Southern California Law Review 5.

37. Beatson J. (1997). Has the Common Law a Future? The Cambridge Law Journal, 56(2), 291-314. DOI:10.1017/S000819730008 1332.

38. Morant B. D. The Salience of Power in the Regulation of Bargains, 2006 MICH. ST. L. REV. 925, 959 (2006).

39. Bolgar V. The Contract of Adhesion: A Comparison of Theory and Practice // The American Journal of Comparative Law. Vol. 20, № 1. Рр. 53, 78. (Winter, 1972).

40. Chantepie G., Latina M. La definition du contrat d'adhesion en droit frangais: une valse a quatre temps? // Contrat d'adhesion et negotiation // Le contrat d'adhesion perspectives franco- quebecoises / Sous la direction de Gael Chantepie et Mathias Latina, Dalloz, coll. themes et commentaires. 2018.

41. Chantepie G., Latina M. La reforme du droit des obligations. Commentaire theorique et pratique dans l'ordre du Code civil, Dalloz, 2016. 1144 p.

42. Chantepie G., Latina M. Ratification de la reforme du droit des obligations: analyse de la deuxieme lecture du Senat, Dalloz. 2018. 309 p.

43. Chassagnard-Pinet S. La reception du contrat d'adhesion dans la theorie du contrat avant l'entree de la notion dans le Code civil frangais // Le contrat d'adhesion perspectives franco- quebecoises/ Sous la direction de Gael Chantepie et Mathias Latina, Dalloz, coll. themes et commentaires. 2018.

44. Chenede F. La reforme du droit des contrats et le dialogue des chambres, AJCA, 2018.

45. Barnhizer D. D. Inequality of Bargaining Power, 76 U. COLO. L. REV. 139, 194-198 (2005).

46. Deshayes O. L'interpretation des contrats, JCP, 2015. P. 41.

47. Dissaux N., Jamin Ch. Reforme du droit des contrats, du regime general et de la preuve des obligations (Ordonnance n°2016-131 du 10 fevrier 2016), Dalloz, 2016. 274 p.

48. Dupichot J. Pour un retour aux textes: defense et illustration du «petit guide-ane» des articles 1156 et suivants du Code civil / Etudes offertes a Jacques Flour, Paris, Defrenois, 1979.

49. Ebke W. F., Steinhauer B. M., The Doctrine of Good Faith in German Contract Law, in: J. Beatson and D. Friedman (eds.), Good Faith and Fault in Contract Law (Oxford / New York, Clarendon. DOI:10.1093/acprof:oso/97801982657 88.001.0001

50. Eisenmann Ch. Quelques problemes de methodologie des definitions et des classifications en sciencejuridique. Archives de philosophie du droit, 1966. № 11.

51. Fauvarque-Cosson B. Les nouvelles regles du Code civil relatives a l'interpretation des contrats: perspective comparatiste et internationale, RDC, 2017. № 2.

52. Darr F. Unconscionability and Price Fairness, 30 HOUST. L. REV. (1994).

53. Grimaldi C. La valeur normative des directives d'interpretation, RDC. 2015. № 1. P. 154.

54. Guerlin G. L'accessibilite et l'interpretation contrat d'adhesion. Comparaison du nouveau droit frangais au droit des Etats-Unis // Le contrat d'adhesion perspectives franco- quebecoises/ Sous la direction de Gael Chantepie et Mathias Latina, Dalloz. coll. themes et commentaires. 2018.

55. Hart D. K., Contract Law Now - Reality Meets Legal Fictions. 41 U. BALT. L. REV. 1, 65-68 (2011).

56. Henderson R. The Doctrine of Reasonable Expectations in Insurance Law after Two Decades 51 Ohio St. L. J. 823 (1990).

57. Keeton R. Insurance Law Rights At Variance With Policy Provisions: Part One, 83 HARV. L. Rav. 961 (1970).

58. DiMatteo L. A. Penalties as Rational Response to Bargaining Irrationality, 2006 MICH. ST. L. REV. 883, 902-903 (2006).

59. Lerebours-Pigeonniere P. La declaration essentielle de R. Saleilles a la theorie generale de l'obligation et a sa theorie de la declaration de volonte» // L'oeuvre de Raymond Saleilles. Paris, Librairie A. Rousseau. 1914. 433 p.

60. Marty G. et Raynaud P. Droit civil, t. 2, 1er vol., Les obligations, Paris, Sirey, 1962. 927 p.

61. Helveston M.; Jacobs M. The Incoherent Role of Bargaining Power in Contract Law, 49 Wake Forest L. Rev. 1017, 1058 (2014).

62. Lonegrass M. T. Finding Room for Fairness in Formalism, 44 LOY. U. CHI. L.J. 1, 6 (2012).

63. Eisenberg M. A. The Bargain Principle and Its Limits, 95 HARV. L. REV. 741-801 (1982).

64. Minnock J. E. Protecting the insured from an adhesion insurance policy: the doctrine of reasonable expectations in Utah, Utah Law Review 1991.

65. Ben-Shahar O. A Bargaining Power Theory of Default Rules, 109 COLUM. L. REV. 396, 429 (2009).

66. Parker J. Reconciling the irreconciliable conflict in insurance severability of interests clause interpretation, Connecticut Insurance Law Journal 2013, Vol. 20.