Г. Кельзен о естественном праве и справедливости: аргумент о праве на сопротивление

Размещено на http://www.allbest.ru/

Санкт-Петербургский государственный университет

Г. Кельзен о естественном праве и справедливости: аргумент о праве на сопротивление

Дженевра Игоревна Луковская, профессор кафедры теории и истории государства и права, доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации

Наталия Ивановна Малышева, доцент кафедры теории и истории государства и права, кандидат юридических наук, доцент

Никита Дмитриевич Строгов, аспирант

Аннотация

В статье представлено авторское видение аргумента о праве на сопротивление, использованного Г. Кельзеном для критики естественно-правовых учений. Обращение к истории идей и природе права на сопротивление угнетению позволило рассматривать его как атрибут справедливого правопорядка, требования к которому вытекают из естественного права. Естественное право издревле используется для оценки права позитивного. Апелляция к справедливости является весьма характерным приемом для естественно-правовой доктрины, которая особенно востребована в сложные переломные периоды человеческой истории, когда возникает необходимость легитимировать установление нового правопорядка.

Ключевые слова: юриспруденция, государство, право, идея, учение, история права, нормативизм, естественно-правовые учения, справедливость, право на сопротивление, Г. Кельзен.

Abstract

DZHENEVRA I. LUKOVSKAYA, NATALIYA I. MALYSHEVA, NIKITA D. STROGOV

G. KELSEN ON NATURAL LAW AND JUSTICE: AN ARGUMENT ON THE RIGHT TO RESIST

The article presents the author's approach of the argument on the right of resistance, which used by Hans Kelsen to criticize the theory of natural law. The study of the history of ideas and the nature of the right of resistance to oppression makes it possible to consider this right as an attribute of fair law and order, which natural law makes demands on. Natural law has been used since ancient times to evaluate positive law. The appeal to justice is a very characteristic technique for the natural law doctrine, which is especially in demand in complex critical periods of human history, when there is a need to legitimize the establishment of a new legal order.

Keywords: jurisprudence, state, law, idea, doctrine, history of law, normativism, natural law teachings, justice, the right to resist, H. Kelsen.

Что есть справедливость?

Этим вечным вопросом задавались лучшие умы человечества. В устах выдающегося ученого-юриста Г. Кельзена ответа на вопрос, что есть «та справедливость, по которой тоскует человечество», мы не услышим. Но он успел сказать, что является справедливостью для него самого: «...справедливостью является тот социальный строй, под защитой которого может процветать поиск истины. Тогда моей справедливостью является справедливость свободы, справедливость мира, справедливость демократии -- справедливость терпимости» Кельзен Г. Чистое учение о праве, справедливость и естественное право. СПб.: Алеф- пресс, 2015. С. 374..

Естественное право в самом общем виде можно понимать как требование справедливости действующего правопорядка. Вслед за Г. Кельзеном, различающим идею естественного права и учения о нем, в дальнейших рассуждениях будут иметься в виду прежде всего естественно-правовые учения. Несомненно, отдельного серьезного разговора заслуживает сама идея естественного права, для многих юснатуралистов сводимая к идее справедливости, и далее -- к идее естественных прав человека.

Г. Кельзена не устраивает, что теория естественного права для анархиста, рассматривающего позитивные правоотношения (отношения собственности, договоры оказания услуг и проч.) как голые властеотношения, а в нормах долженствования видящего лишь чистую «фикцию», будет означать попытку формулировки легитимирующей идеологии Кельзен Г. Указ. соч. С. 256.. Соответственно, идея естественного права в понимании Г. Кельзена может приобрести радикально-революционный и даже анархистский характер (например, в трактовке Ж.-Ж. Руссо).

Г. Кельзен не отрицает «фактически революционный характер» учения Ж.-Ж. Руссо, но полагает, что оно не может быть приравнено к многовековому основному течению естественного права Кельзен Г. Указ. соч. С. 274--275., решительно отвергая «школьное мнение» о революционности юснатурализма в целом. По-видимому, известный правовед использует такую характеристику в первую очередь для критики юснатуралист- ских учений, что приводит Г. Кельзена к полному отрицанию естественного права, позиционированию его как бессодержательного идеала.

При обращении к оценкам естественного права со стороны Г. Кельзена поражает, какое множество его работ посвящено анализу юснатуралистских концепций. Этот повышенный интерес требует объяснения. Ученый-юрист с его теорией основной нормы использовал методологию, сравнимую с естественно-правовой. Можно попробовать объяснить факт демонстрации критического отношения Г. Кельзена к юснатурализму боязнью упрека в том, что его основная норма -- все же норма естественного права (в его понимании): «...позитивное право представляется как делегированное правом естественным -- из природы выводится норма, согласно которой должно повиноваться существующему позитивному праву»; «...само позитивное право в большей или меньшей степени отождествляется с естественным правом, в силу чего конфликт между ними исключается или же сводится к минимуму» Кельзен Г. Указ. соч. С. 527..

Может быть, как раз из-за возможных параллелей между учениями об основной норме и о естественном праве (в такой его интерпретации) Г. Кельзен так скептически, с раздражением критикует теории юснатурализма, заранее опровергая своих предполагаемых оппонентов.

Для подтверждения негативной оценки юснатурализма Г. Кельзен использует аргумент о праве на сопротивление Г. Кельзен под сопротивлением угнетению, скорее всего, понимал насильственные формы его реализации, выраженные коллективным субъектом -- народом. Из такого подхода мы будем исходить и далее в настоящей работе, хотя существуют и другие трактовки. Однако представляется, что названное право может быть использовано и в качестве контраргумента в поддержку естественного права. Для Г. Кельзена естественное право -- учение, которое на протяжении всей своей истории защищало позитивное право, как уже существующее, так и то новое, за установление которого боролись реформаторы и революционеры.

По его мнению, речь идет о догме, по которой естественное право не допускает права на неповиновениеправа на сопротивление (индивидуальное, мирное и др.). Это подтверждение гипотезы о насильственности коллективного сопротивления. Словосочетание «право на неповиновение» использует переводчик с немецкого языка на русский, однако, на наш взгляд, этот перевод в данном случае имеет варианты. Г. Кельзен ведет речь о «праве на сопротивление». Разница между обоими понятиями имеет большое значение в исследовании рассматриваемого права. Дело в том, что современные трактовки права на сопротивление предполагают выделение как активных форм реализации (например, бунт), так и пассивных (например, гражданское неповиновение). Таким образом, неповиновение является одним из вариантов реализации права на сопротивление. Предложенный перевод, на наш взгляд, сужает понимание Г. Кельзеном рассматриваемого права, выделяя только пассивную форму. Нашу гипотезу подтверждают английские переводы труда философа, где используется формулировка «right of resistance», а не «right of disobedience». См.: Kelsen H. What is justice? Justice, Law, and Politics in the mirror of science. New Jersey: The Lawbook Exchange, 2000. P 148. либо допускает его в ограниченном масштабе Кельзен Г. Указ. соч. С. 300.. То, что ранее естественное право представляло собой консервативную силу, что оно требовало повиновения существующему правителю, обладающему властью в силу естественного, Богом данного порядка, -- одна из известных интерпретаций этой доктрины. Тем не менее, по разделяемому нами мнению английского специалиста в области философии права Д. Ллойда, в естественно-правовой доктрине с самого начала не присутствовало ничего такого, что заставляло бы всегда поддерживать существующих монархов и правителей Ллойд Д. Идея права М.: ЮГОНА, 2002. С. 95..

Любопытно, как полемизирует Г. Кельзен при рассмотрении права на сопротивление угнетению, которое традиционно причисляют к естественному. При описании революции Г. Кельзен возвращается к категории справедливости. Он пишет, что действенный принудительный порядок может быть несправедливым, однако это не означает, что его не следует признавать действующим. В своих размышлениях юрист ссылается на опыт российской революции, в результате которой к власти пришла «банда гангстеров», что не помешало зарубежным судам со временем смириться и признать принудительный порядок действительным Кельзен Г. Указ. соч. С. 67--68. Кельзен Г. Указ. соч. С. 24..

Успешно реализованное народное сопротивление, по Г. Кельзену, получает легитимацию посредством издания новым правительством закона, фактически амнистирующего насильственные действия революционных сил¹¹. Категория справедливости здесь уходит на второй план.

Подобные выводы не мешают Кельзену рассматривать революцию (включающую государственный переворот) как в целом нелегитимный акт. Он пишет, что «с юридической точки зрения совершенно безразлично, произошло ли это изменение правовой ситуации в результате направленного против легитимного правительства насилия или к этому привели действия самих членов правительства, было ли оно осуществлено в результате массового народного движения или небольшой группой людей» Кельзен Г. Указ. соч. С. 261..

Само собой, подобный подход идет вразрез с классическими представлениями о праве на сопротивление угнетению, согласно которым антиправительственные действия получают легитимацию за счет народной поддержки и в противовес антиправовым (с точки зрения естественного права) действиям руководства государства.

Критика идеи сопротивления угнетению находит наиболее полное отражение у Г. Кельзена в размышлениях о юснатурализме, о соотношении естественного и позитивного права.

Многие исследователи, в числе которых и Г. Кельзен, считают дуализм естественного и позитивного права, характерный для юснатурализма как минимум с Нового времени, типологическим критерием отнесения тех или иных идей к естественно-правовым. В гносеологическом аспекте речь идет о проблематизированном Ж.-Ж. Руссо различении разума и воли, в онтологическом -- о различении гражданского общества и политического государства. Субъект гражданского общества желает быть независимым, свободным от произвола государства. Идея индивидуальной свободы (прав человека) становится инновационной в естественно-правовой традиции в условиях смены парадигмы. Эта идея сохраняется в современных интерсубъективных теориях как легитимационный критерий (при всех оговорках) позитивного права. кельзен правовой естественный

Возможен вопрос: если естественное право присутствует в самом позитивном праве как справедливость, правильность, то сохраняет ли оно свой критический потенциал? Представляется, что юснатурализм всегда обладал и будет обладать таким потенциалом.

Позитивное право может рассматриваться как действительное или ничтожное (в сравнении с естественным правом) по итогу толкования нормы позитивного права. Субъектом толкования, по Г. Кельзену, может быть либо любой человек, подчиненный позитивному праву, либо авторитет, создающий законы: «В первом случае возникает угроза полной анархии. Во втором случае вероятность принятия решения, по которому данное позитивное право будет признано противоречащим естественному праву, исключена или сведена к минимуму» Кельзен Г. Указ. соч. С. 531..

Он приходит к вполне категорически выраженному выводу о юснатурализме. Оказывается, сторонники естественного права отдают должное «авторитету, кому принадлежит учредительная власть в данном позитивном правопорядке» Кельзен Г. Указ. соч. С. 532. и который, таким образом, может толковать позитивное право в целях выяснения его соответствия праву естественному. Г. Кельзен при этом ссылается на Т. Гоббса, С. Пуфендорфа, Фому Аквинского. Любопытно, что именно они так или иначе упоминают право на сопротивление в своих теориях и частично оправдывают тираноубийство. При этом круг таких теорий гораздо обширнее и не ограничивается вышеперечисленными мыслителями.

Г. Кельзен, вновь ссылаясь на Фому Аквинского, пишет, что «не надлежит повиноваться позитивному праву, противоречащему праву естественному; но это требование оказывается существенно ограниченным за счет того, что оно не должно рассматриваться в качестве обязательного в тех случаях, когда неповиновение позитивному праву влечет гнев властей или опасность» Кельзен Г. Указ. соч. С. 532.. С этим, по Г. Кельзену, и связано негативное отношение юснатуралистов к праву на сопротивление.

Позволим себе не согласиться с такой оценкой. Известно, что право на сопротивление у сторонников юснатурализма во многих случаях небезусловно: это право на сопротивление только незаконной власти, только власти, впавшей в крайний произвол. Но в таком случае, разве можно утверждать, что естественное право «служит трону»? Причем неважно, «старому» или «новому». Как пишет Г. Кельзен, естественно-правовое учение, в понимании большинства его представителей, служит для того, чтобы оправдать существующий правопорядок и его основные политические и экономические институты как соответствующие естественному праву. По его мнению, обращение к естественному праву лишь в качестве исключения выполняет революционную или даже реформаторскую функцию, как это было в конце ХУШ в. в Америке и во Франции Кельзен Г. Указ. соч. С. 525.. Из этого следует, что философ во многом сводит функцию естественного права к роли служанки действующего «алтаря и трона».

Уже после дискуссионных размышлений о праве на сопротивление Г. Кельзен несколько расширяет роль естественного права. Философ пишет, что, решая вопрос о справедливости позитивного права не в пользу последнего, естественное право признает установленный позитивный правопорядок недействующим. В этом утверждении, на наш взгляд, исследователь вновь указывает на служение «алтарю и трону» -- правда, тому, что установится в будущем, когда справедливый с точки зрения естественного права позитивный правопорядок возьмет верх (возможно, в результате свершившейся революции, о чем неоднократно упоминает ученый).

Таким образом, Г. Кельзен отводит естественному праву служебную роль. Обращение к истории становления и развития права на сопротивление позволяет оспорить данную характеристику.

Идея тираноубийства дает о себе знать с древности. Еще Аристотель высказывал сомнения, так ли оправданно насилие по отношении к рабам, взятым в ходе войны, и так ли оправданна терпимость с их стороны. Великий Стагирит дает негативную оценку каждому, кто, будучи во власти, проявляет наглость, корыстолюбие, что ведет в итоге к недовольству населения Аристотель. Политика // Сочинения: в 4 т. М.: Мысль, 1983. Т 4. С. 384, 530.. Чуть позже Цицерон сделает более радикальный вывод: Гай Юлий Цезарь заслужил смерть как тиран, который преступил «все божеские и человеческие законы», ведь «против ненависти многих людей не устоять ничьему могуществу» Цицерон. О старости. О дружбе. Об обязанностях. М.: Мысль, 1975. С. 64, 105..

Фома Аквинский, может, и видит божественную волю в правлении государя, однако не забывает упомянуть, что, раз большинство обладает правом выдвигать царя, то его же может и свергнуть Фома Аквинский. О правлении государей // Политические структуры эпохи феодализма в Западной Европе (VI--XVII вв.) Л.: Наука, 1990. С. 243.. В таком же ключе о необходимости поддержания дружбы с народом заявит позже Н. Макиавелли Макиавелли Н. Государь. Рассуждения о первой декаде Тита Ливия. М.: Азбука, 2006. С. 34..

Г. Гроций высказывался о праве на сопротивление неоднозначно. Государство, хотя и может наложить ограничение на всеобщее право сопротивления в интересах мира и порядка, однако некоторые факты легитимируют бунт: неправая война с нарушением права народов, удержание власти силой без соблюдения соглашений, гарантий и т.д. Гооций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права М.: Ладомир, 1994. С. 23. Упомяни Г. Кельзен этого философа, он бы наверняка причислил его к противникам народного сопротивления и был бы прав. Но такие рассуждения не отменяют «досадного» допущения Г. Гроцием тираноубийства Г. Гроций одним из первых увязывает право на сопротивление угнетению с позитивным законом, ссылаясь на правомерность восстания в случае, если оно было включено в текст закона ранее. Впрочем, это только один из легитимационных признаков восстания. См.: Гооций Г. Указ. соч. С. 25., а его обоснование идет в связке с концепцией естественного права.

Г. Кельзен обращается для иллюстрации аргумента о праве на сопротивление к Т. Гоббсу, предтече позитивизма, известному акцентом на праве на самосохранение, что уже вызывает удивление. Г Кельзен верно отмечает, что Т. Гоббс признает силу позитивного закона и не рассматривает естественное право вне его. Но ведь английский философ является приверженцем идеи, что человек свободен в сопротивлении, если «суверен приказывает человеку... убить, ранить или изувечить себя», или в отношении того, «кто на него покушается» Гоббс Т. Левиафан. М.: Мысль, 1996. С. 150.. Это некий вариант необходимой обороны, взятой в большем масштабе. Г Кельзен не замечает этого в своих ссылках на мнение английского мыслителя.

Г. Кельзен обращается также к учению С. Пуфендорфа -- сторонника рационалистически истолкованного естественного права, который, однако, отдает предпочтение законодателю в вопросах толкования законов на предмет соответствия естественному праву. С. Пуфендорф упоминается Г. Кельзеном как мыслитель, который не готов дать прямой ответ на вопрос о реализации права на сопротивление угнетению. И тем не менее именно С. Пуфендорф допускает право на восстание, ведь «народу позволительно защищать себя, когда он доведен до крайности несправедливой жестокостью со стороны своего государя»; «как только государь начинает обращаться со своим народом как с врагом, считается, что он освобождает его от клятвы верности себе» Цит. по: Галимова А. Ш. Право народа на восстание в учениях юристов «школы естественного права» и Ж.-Ж. Руссо // Актуальные проблемы российского права. 2009. № 2. С. 44--45..

Это ли не пример приоритета естественного закона над позитивным? Конечно, С. Пуфендорф не уточняет, какие действия может предпринять индивид в случае, если от верховной власти исходит неправомерный с позиций естественного права приказ. Только в крайнем случае, когда властитель не блюдет самые фундаментальные человеческие заповеди и подвергает подданных жестоким преследованиям, когда государственные законы противоречат закону естественному, С. Пуфендорф, скорее, теоретически, чем практически, допускает борьбу граждан против подобной несправедливости, признавая их право на неповиновение власти при особых обстоятельствах.

Дж. Локк, сторонник компромисса, хотя и противник абсолютизма, но отнюдь не революционер, с осторожностью признает, что право на восстание существует. Дж. Локк назовет право на сопротивление народной обязанностью, что оправданно с точки зрения идеи общественного блага (а значит, справедливости) Локк Дж. Сочинения: в 3 т. М.: Мысль, 1988. Т. 3. С. 340, 349..

Это ли то служение естественного права «алтарю и трону», на которое постоянно намекает Г. Кельзен? И разве не будет удерживать «в узде» нового правителя потенциальная угроза рецидива народного бунта? Поддержат тираноубийство также Э. Ваттель Vattel E. The Law of Nations. Indianapolis: Liberty Fund, Inc., 2008. P. 109. и, разумеется, Ж.-Ж. Руссо. Последний абсолютизирует идею сопротивления через обоснование народного суверенитета, теорию общественного договора Руссо Ж.-Ж. Трактаты. М.: Наука, 1969. С. 73, 214, 216.. Не зря философа считают предтечей Французской революции.

Анализ права на сопротивление угнетению показывает, что свержение правителя легитимируется в ряде случаев вопреки позитивному закону. Власть всегда возводит покушение на себя в разряд тягчайших преступлений, однако несправедливость правления сводит на нет силу позитивного акта. Об этом говорят как юснатуралисты, которые обосновывают тираноубийство соображениями естественно-правового толка (позитивный закон не закон, если покушается на неотъемлемые права), так и «государственники», которые исходят из категорий восстановления общественного порядка и самообороны.

Г. Кельзен указывает, что естественное право сводится к роли «критико-нормативной идеи» и вовсе не может ставить под вопрос действительность позитивного права, а лишь обозначает его как справедливое или нет. В итоге естественное право в формулировках его представителей лишь укрепляет авторитет позитивного, делает вывод мыслитель Кельзен Г. Указ. соч. С. 532..

Между тем именно право на сопротивление -- самое яркое доказательство всегда присущего естественному праву критического потенциала, который заключается прежде всего в требовании справедливости права. Для Г. Кельзена неприемлема вера в Бога, Разум, а отсюда -- и в естественное право, что обусловлено методологическими релятивистскими основаниями его учения.

Г. Кельзен не мог согласиться с тем, что теория естественного права, берущая начало в «абсолютистских» классических античных, средневековых концепциях, обладает столь серьезным критическим потенциалом в отношении права позитивного. Классический юснатурализм утверждает, что объективность подлинного права состоит в объективности его источников, каковыми выступают Природа или

Бог (в зависимости от концепции), тогда как человеческие установления (позитивное право) могут быть субъективны, произвольны, что правитель по своей воле может на свое усмотрение восполнить «писаный Разум».

Право на восстание, родившееся в недрах естественного права, допуская убийство тирана или просто отдаленно ему угрожая, может внушить очередному правителю страх перед народным гневом и в связи с этим боязнь узурпировать власть.

«Жизнь постоянно меняется, а с нею должно меняться и право» Мандельштам А. Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права.

Предисловие // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). 2021. № 3. С. 263.. Правитель (единоличный или коллегиальный) вынужден с этим считаться, и даже гипотетическая опасность народного восстания выступает неким гарантом соблюдения «правил игры» властью. Право на сопротивление, используя в некоторых случаях и инструменты анархии, в конечном счете служит справедливому, правильному порядку, а не любой действующей или становящейся власти. То же стремление к справедливости, составляющей содержание естественного закона, диктует и естественное право.

Библиография

1. Аристотель. Политика // Сочинения: в 4 т. -- М.: Мысль, 1983. -- Т. 4. -- 830 с.

2. Галимова А. Ш. Право народа на восстание в учениях юристов «школы естественного права» и Ж.-Ж. Руссо // Актуальные проблемы российского права. -- 2009. -- № 2. -- С. 43--49.

3. Гоббс Т. Левиафан. -- М.: Мысль, 1996. -- 480 с.

4. Гооций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. -- М.: Ладомир, 1994. -- 868 с.

5. Кельзен Г. Чистое учение о праве, справедливость и естественное право. -- СПб.: Алеф-пресс, 2015. -- 704 с.

6. Ллойд Д. Идея права. -- М.: Югона, 2002. -- 416 с.

7. Локк Дж. Сочинения: в 3 т. -- М.: Мысль, 1988. -- Т 3. -- 668 с.

8. Макиавелли Н. Государь. Рассуждения о первой декаде Тита Ливия. -- М.: Азбука, 2006. -- 272 с.

9. Мандельштам А. Н. Гаагские конференции о кодификации международного частного права. Предисловие // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА). -- 2021. -- № 3. -- С. 261--263.

10. Руссо Ж.-Ж. Трактаты. -- М.: Наука, 1969. -- 704 с.

11. Фома Аквинский. О правлении государей // Политические структуры эпохи феодализма в Западной Европе (VI--XVII вв.). -- Л.: Наука, 1990. -- 243 с.

12. Цицерон. О старости. О дружбе. Об обязанностях. -- М.: Наука, 1975.

13. Kelsen H. What is justice? Justice, Law, and Politics in the mirror of science. -- New Jersey: The Lawbook Exchange, 2000. -- 397 p.

14. Vattel E. The Law of Nations. -- Indianapolis: Liberty Fund, Inc., 2008. -- 868 p.

Размещено на Allbest.ru