Особенности использования доказательств и специфика процесса доказывания в Спортивном арбитражном суде (CAS)

Размещено на http://www.allbest.ru

Санкт-Петербургский государственный университет

Особенности использования доказательств и специфика процесса доказывания в Спортивном арбитражном суде (CAS)

Васильев И.А. Доцент, кафедра теории и истории государства и права,

кандидат юридических наук.

Кислякова Н.Н. юрист Адвокатского бюро КИАП

Юрлов С.А. юрист Национального объединения спортивных юристов,

кандидат юридических наук.

Аннотация

Процедуру разрешения спортивных споров в Спортивном арбитражном суде в Лозанне (CAS) характеризует ряд черт, которые отличают его не только от других институтов разрешения спортивных споров, но и от международного коммерческого и международного инвестиционного арбитражей. В настоящем исследовании будут рассмотрены основные из таких признаков, а именно применение принципа презумпции невиновности в сфере спорта, использование стандартов доказывания «comfortable satisfaction» (достаточная убежденность), «beyond reasonable doubts» (без обоснованных сомнений), «balance of probabilities» (баланс вероятностей), проблему использования доказательств, недопустимых в национальной юрисдикции, в спорах о манипулировании результатами матчей. Для ответа на поставленные вопросы авторы обратились к нестандартным для коммерческого арбитража доказательствам, признаваемым CAS, к вопросу о недопустимости новых доказательств в апелляционной процедуре арбитража, необходимости заранее сформировать списки экспертов и свидетелей, тематике истребования доказательств в CAS, проблеме использования доказательств, полученных за пределами процессуальных сроков. В процессе исследования была применен набор методов юридической науки: анализ международных правовых актов, нормативных актов спортивных организаций, решений юрисдикционных органов спортивных организаций и Спортивного арбитражного суда; синтез выводов, сделанных в отношении отдельных вопросов и проблем, для формулирования отношения CAS к использованию отдельных доказательств и обозначения специфики процесса доказывания в данном арбитраже. Следует отметить, что соавторы не являются единомышленниками в вопросе применимости принципа презумпции невиновности в спорте. Сторонником использования названной презумпции выступает С.А. Юрлов, тогда как Н.Н. Кислякова и И.А. Васильев являются сторонниками классического понимания «строгой ответственности». Различие соавторов во взглядах подчеркнуто в соответствующих частях настоящего исследования. Выводы, являющиеся результатом исследования, позволяют по-новому взглянуть на доводы об имплементации презумпции невиновности в регулирование спортивных организаций, а также увидеть отношение спортивных организаций и CAS к не всегда бесспорным с точки зрения права способам защиты спорта.

Ключевые слова: спортивный арбитраж, CAS, доказательства, презумпция невиновности, стандарты доказывания, дисциплинарная ответственность, спортивная ответственность.

Abstract

Issues of Using Evidence and the Process of Proof in the Court of Arbitration for Sport (CAS)

Ilia Vasilyev

Associate Professor, Department of History and Theory of Law, Saint Petersburg State University, Candidate of Juridical Sciences.

Sergey A. Yurlov

Lawyer, National Association of Russian Sports Lawyers, Candidate of Juridical Sciences.

Natalia Kisliakova

Lawyer, KIAP Attorneys at Law, Candidate of Juridical Sciences

Dispute resolution in the Court of Arbitration for Sport (hereinafter: “CAS”) has certain specificity that makes CAS different not only from other institutions for sports disputes resolution but also from commercial and investment arbitration. The following research paper brings light to such specific issues related to CAS as to presumption of innocence in the area of sport, using different standards of proof (“comfortable satisfaction”, “beyond reasonable doubts” and “balance of probabilities”), issue of using evidence obtained in an illegal way in match-fixing disputes. The authors also referred to the issues of certain arts of evidence that would be unusual for commercial arbitration, but which are commonly used in CAS, issues of not allowing new evidence in appeal proceedings, the issue of necessity to form lists of witnesses and experts at the earliest stages of the proceedings, issue of disclosure of evidence in CAS and possibility to use evidence obtained out of the given time limits. As for the methodology that the authors used, these widely spread in legal research methods include analysis of international legal sources, analysis norms of sports bodies, a decision of disciplinary bodies and CAS awards, making conclusions regarding certain issues and problems, defining the specificity of evidence and methods of proving in CAS. The conclusions proposed by the authors made help to form new approaches for implementation of a presumption of innocence principle in the area of sport and show an attitude of sports organizations and CAS towards certain remedies.

Keywords

sports arbitration; CAS; evidences; presumption of innocence; standards of proof; disciplinary liability; sports liability.

For citation: Vasilyev I.A., Kisliakova N.N., Yurlov S.A. (2019) Issues of Using Evidence and Process of Proof in the Court of Arbitration for Sport (CAS). Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 5, pp. 167-198 (in Russian)

Введение

Популярность и обязательность для многих спортивных организаций и их членов рассмотрения споров в Спортивном арбитражном суде (далее -- CAS) объясняет обращение спортивных юристов и исследователей к анализу вопросов процессуальных составляющих разрешения споров в данном учреждении. Решения CAS последних лет по делам об антидопинговых нарушениях актуализируют дискуссию о круге доказательств, которые могут быть положены в основу применения института спортивной (дисциплинарной) ответственности, в том числе использования так называемой «строгой ответственности», игнорирующей наличие или отсутствие признака вины субъекта.

Несмотря на жизненную необходимость систематизации особенностей использования отдельных доказательств и специфики процесса доказывания в (CAS), такое исследование до настоящего момента не проводилось. Подготовив данную статью, авторы устраняют отмеченную недостаточную исследованность вопроса в российской науке.

В статье последовательно рассмотрено несколько взаимосвязанных проблем: применение принципа презумпции невиновности в сфере спорта; используемые стандарты доказывания «comfortable satisfaction» (достаточная убежденность), «beyond reasonable doubts» (без обоснованных сомнений), «balance of probabilities» (баланс вероятностей); использование доказательств, которые являлись недопустимыми в национальной юрисдикции, в спорах CAS о манипулировании результатами матчей; нестандартные для коммерческого арбитража доказательства, широко используемые CAS; недопустимость новых доказательств в апелляционной процедуре CAS; необходимость на ранних этапах спора формировать списки экспертов и свидетелей; использование доказательств, полученных за пределами сроков. Выбор авторами перечисленных вопросов обусловлен совокупностью двух причин. Во- первых, текущей повесткой расследований международными спортивными организациями антидопинговых нарушений, в связи с чем можно вернуться к обсуждению презумпции невиновности спортсменов, подозреваемых в названных проступках, равно как и обратить внимание на используемые CAS и международными спортивными федерациями стандарты доказывания. Во- вторых, результатами анализа практики CAS, который позволил выделить именно эти фундаментальные процессуальные особенности и актуальные проблемы. Хотя практика CAS по делам, вынесенным в рамках апелляционной процедуры, является открытой, необходимо выявить, обобщить и систематизировать подходы CAS, в том числе вопрос о том, какие доказательства обладают качеством допустимости, каков актуальный для CAS круг доказательств, можно ли использовать в апелляционной процедуре новые доказательства и доказательства, полученные за пределами допустимого срока.

1. Применение принципа презумпции невиновности в сфере спорта

Одним из основополагающих принципов права является презумпция невиновности, которая предполагает, что лицо считается невиновным, пока его вина в совершении правонарушения не будет доказана вступившим в законную силу судебным актом (решением).

Рассматриваемый принцип нашел закрепление во многих международных нормах. В соответствии с положениями ст. 11 Всеобщей декларации прав человека (1948) «каждый человек, обвиняемый в совершении преступления, имеет право считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком путем гласного судебного разбирательства, при котором ему обеспечиваются все возможности для защиты. Никто не может быть осужден за преступление на основании совершения какого-либо деяния или за бездействие, которые во время их совершения не составляли преступления по национальным законам или по международному праву. Не может также налагаться наказание более тяжкое, нежели то, которое могло быть применено в то время, когда преступление было совершено»¹.

В силу правил ч. 2 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950) (с поправками, внесенными протоколами № 11 и № 14; далее -- ЕКПЧ), «каждый обвиняемый в совершении уголовного преступления считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена законным порядком».

В нормах указанных актов мы не найдем ограничений по использованию (здесь и далее курсив наш. -- Авт.) рассматриваемого принципа: например, нет указания на то, что он может применяться только в уголовном праве и не может быть использован в сфере спорта. Однако спортивные организации, пользуясь своей автономностью, приняли решение не только не применять принцип презумпции невиновности, но и вывернули его наизнанку, сделав по сути презумпцией виновности.

Так, положения ст. 3.1 Всемирного антидопингового кодекса (далее -- Кодекс) предусматривают, что «... на Антидопинговую организацию возлагается бремя доказывания того, что нарушение антидопинговых правил имело место. Стандартом доказывания будет выявление Антидопинговой организацией нарушения антидопинговых правил на приемлемом уровне для осуществляющих процедуру слушания экспертов, принимая во внимание серьезность сделанных обвинений (данный стандарт в практике спортивных организаций называют «достаточной убежденностью» субъекта, рассматривающего спор). Этот стандарт доказывания во всех случаях является более веским, чем лишь баланс вероятностей, но меньше доказанности при отсутствии обоснованных сомнений. Когда Кодекс возлагает на Спортсмена или иное Лицо, предположительно совершившее нарушение антидопинговых правил, бремя опровергнуть презумпцию или установить определенные факты или обстоятельства, стандартом доказывания будет баланс вероятностей».

Сравнивая два стандарта доказывания, используемые в нормах приведенной статьи Кодекса, заметим следующее. Достаточная убежденность органа, рассматривающего спор о нарушении антидопинговых правил, обоснованно выбрана как стандарт для антидопинговой организации: поскольку на нее возложено бремя доказывания факта нарушения, следовательно, требуется подтвердить реальность упомянутого факта. При этом установленное бремя доказывания не означает, что спортсмен освобождается от сбора и предъявления доказательств отсутствия нарушения. Подчеркнем, что не следует смешивать рассматриваемый стандарт доказывания со стандартом «без обоснованных сомнений», являющимся презумпцией невиновности. При использовании «достаточной убежденности» сомнения в факте нарушения не трактуются в пользу спортсмена (что, по мнению С.А. Юрлова, является необоснованным с учетом всеобъемлющего применения принципа презумпции невиновности), а рассматриваются и сопоставляются с иными доказательствами. В зависимости от результатов сопоставления собранных сторонами доказательств орган, рассматривающий спор, либо будет убежден в существовании нарушения со стороны спортсмена, либо нет. Конечно, теоретически спортсмен может отказаться от сбора и предъявления доказательств, но тогда его судьба будет всецело зависеть от успешности аналогичных действий антидопинговой организации.

К использованию другого, более мягкого стандарта доказывания прибегает Кодекс, если речь идет об опровержении спортсменом презумпции нарушения антидопинговых правил, -- «балансу вероятностей». Данный стандарт не требует от спортсмена сбора и представления органу, рассматривающему спор, доказательств, достаточных для утверждения факта отсутствия нарушения. Спортсмену необходимо заявить такие доказательства, которые подтвердят возможность отсутствия нарушения. По вполне очевидным причинам (спортсмен обладает меньшими в сравнении с антидопинговой организацией ресурсами сбора доказательств) такой стандарт доказывания обоснованно закреплен за спортсменом, а не за антидопинговой организацией. В ином случае доказывание со стороны последней сводилось бы к выдвижению любых подозрений, указывающих, по мнению организации, на возможность нарушения.

Итак, опровержение презумпции нарушения антидопинговых правил лежит на спортсмене. Более того, правила Кодекса содержат и иные презумпции, бремя опровержения которых также возлагается на спортсмена:

1. Презюмируется, что аналитические методы и пороговые значения, утвержденные Всемирным антидопинговым агентством (далее -- ВАДА) по итогам консультаций с членами соответствующего научного сообщества и независимой экспертизы, являются научно обоснованными. Спортсмен или иное Лицо, которые хотят оспорить презумпцию научной обоснованности как условие, предшествующее оспариванию, обязаны проинформировать сначала ВАДА о своем намерении оспорить презумпцию и об основаниях оспаривания.

2. Презюмируется, что лаборатории, аккредитованные ВАДА, и другие лаборатории, одобренные ВАДА, осуществляют все процедуры, связанные с исследованием проб и обеспечением их сохранности, в соответствии с Международным стандартом лабораторий. Спортсмен или иное Лицо могут опровергнуть данную презумпцию путем установления наличия отступления от Международного стандарта для лабораторий, которое могло бы стать причиной неблагоприятного результата анализа.

Таким образом, мы сталкиваемся с привилегированным положением спортивных организаций по отношению к спортсменам в вопросах установления факта нарушения антидопинговых правил, когда факты, заявляемые спортивными организациями, рассматриваются как подлинные, пока не доказано обратного, а спортсмен, наоборот, вынужден свою позицию обосновывать и доказывать. При этом документация допинг-контроля хранится как раз у спортивных организаций. Спортсмен обладает правом в соответствии с пп. Е ст. 7.3 Кодекса ВАДА запросить копии документов по исследованию пробы, но означает ли это гарантию от манипулирования результатами допинг-контроля? Вероятно, нет, поскольку, если спортсмен не запросил копии, то возможна подмена документов и внесение в них изменений в любой момент хранения.

При этом манипулирование может осуществлять как с определенной целью антидопинговая организация, так и сотрудник данной организации со своей частной целью. Как мы видим на примере последних допинг-скандалов, некоторые спортивные организации склонны верить даже малоубедительным утверждениям о подмене результатов допинг-контроля при непосредственном содействии государства. Будет ли такая же легкость со стороны данных организаций присутствовать в мотивации решений против антидопинговых организаций, обвиненных спортсменами в манипулировании документами по исследованию проб? Как нам представляется, нет, поскольку факты, заявляемые спортивными организациями, как мы отмечали ранее, рассматриваются в качестве подлинных, если не доказано обратного. В целях превенции злоупотреблений с документами по исследованию пробы в цифровой век напрашивается создание онлайн-базы документации результатов допинг-тестирования всех антидопинговых организаций, доступ к которой спортсмены и спортивные федерации могут получать в любой момент через Интернет. Мы предлагаем обсудить целесообразность и правомерность сохранения упомянутой презумпции, существование которой в текущей формулировке, по мнению С.А. Юрлова, никак не коррелирует с защитой прав и интересов спортсменов.

Как будет показано ниже, данная практика приводит к необоснованному нарушению прав и законных интересов спортсменов. В связи с этим важно обсудить возможность использования принципа презумпции невиновности.

Во-первых, использование принципа презумпции невиновности повышает стандарты доказывания, что требует от участников процесса действительно относимых к делу и допустимых доказательств. Так, при нормальном положении вещей на спортсмена нельзя наложить спортивную санкцию при каких-либо утверждениях (allegations), не имея письменных и (или) иных документарных доказательств, свидетельствующих в пользу какого-либо факта.

Во-вторых, принцип уравнивает статус спортсмена как лица, в отношении которого возбуждено производство о применении спортивной санкции, и спортивной организации, которая обладает всей документацией по результатам тестирования.

В-третьих, при использовании этого принципа исключается или по крайней мере существенно затрудняется возможность наложения спортивных санкций на широкий круг спортсменов. Например, в связи с якобы участием в государственной программе допинга, так как презумпция невиновности требует наличия доказательств, оцененных компетентным органом, в отношении каждого спортсмена в отдельности.

Выворачивание наизнанку принципа презумпции невиновности позволяет спортивным организациям применять спортивные санкции к фактически невиновным спортсменам, не имея никаких относимых и допустимых доказательств. Приводимые нами рассуждения не следует считать теоретико-правовыми спекуляциями, так как имеются примеры массового ущемления прав и законных интересов спортсменов. Так, 13.11. 2015 Международная ассоциация легкоатлетических федераций (далее -- ИААФ) временно приостановила членство Федерации легкой атлетики Российской Федерации после публикации независимой комиссией под руководством Р. Макларена доклада о якобы имевшем место допинге в российском спорте. Что еще важнее, ИААФ опубликовала на своем официальном сайте список спортсменов, которым запрещено участвовать в международных спортивных соревнованиях (более 4000 имен).

Конечно, отдельным вопросом, который прямо не входит в предмет настоящей статьи, является принципиальная правомерность наложения спортивной санкции на одних лиц за действия других, а именно -- на спортсменов ввиду приостановления членства национальной спортивной организации. Из уст спортивных чиновников, опирающихся на принципы олимпизма, мы слышим, что спортсмен является самостоятельным и полноправным субъектом спорта. Однако в связи с этим непонятно, как можно привлекать к ответственности одних субъектов, наказывая при этом иных, совсем невиновных лиц? К сожалению, ни эти спортивные чиновники, ни большинство хваленых юристов, якобы занимающихся исследованиями в области спортивного права, не дают ответа на поставленный вопрос. А ведь сегодня самая главная проблема, как неоднократно указывал С.А. Юрлов -- это реальное (не на бумаге) обеспечение прав и законных интересов спортсмена, который по смыслу самого спорта является не бесправным придатком спортивной организации, а лицом, вокруг которого и строятся спортивные отношения.

По нашему мнению, не совсем корректно говорить о возникновении принципа «презумпции виновности» лишь в 2015 году, с принятием Кодекса ВАДА, как это отмечает Д.А. Пенцов [Пенцов Д.А., 2018: 188], правильнее было бы отметить имплементацию Кодексом сложившейся практики [Kaufmann-Kohler G., 2007: 365, 366].

По мнению С.А. Юрлова, концепция «презумпции виновности» зачастую совершенно обоснованно подвергается критике как неконституционная [Вострикова Е.А., 2012: 141] и противоречащая национальному законодательству ряда стран [Beloff M., Kerr T., Demetriou M., 1999: 185]. Действительно, есть основания полагать противоречие со ст. 6.2 ЕКПЧ, по которой каждый обвиняемый считается невиновным до тех пор, пока его виновность не будет установлена в законном порядке. По мнению Н.Н. Кисляковой, при применении презумпции виновности в практике CAS были сформулированы необходимые условия: ответственность спортсмена может наступить только после предъявления международной федерацией доказательств наличия запрещенного вещества; процесс доказывания должен отвечать высоким требованиям; бремя доказывания лежит на стороне, применяющей санкции; у спортсмена должна быть возможность уменьшения либо неприменения санкции, если им будут доказаны невиновность либо отсутствие умысла [Martens D., 2006: 239].

Некоторые исследователи отмечают, что отсутствие презумпции невиновности не может оцениваться с точки зрения возможного нарушения ст. 6 ЕКПЧ [Reeb M., 2002: 561-575, 775-782]. По мнению Н.Н. Кисляковой, Д.А. Пенцов справедливо отмечает, что по своей юридической природе отношения между атлетом и спортивной федерацией являются гражданско-правовыми и не оставляют места для применения принципов уголовного права, к которым и относится презумпция невиновности [Пенцов Д.А., 2018: 189].

Вместе с тем С.А. Юрлов, не соглашаясь с мнением Д.А. Пенцова, полагает, что принцип презумпции невиновности должен применяться в спорте. Хотя отношения спортивная организация -- спортсмен имеют гражданско- правовое внешнее юридическое оформление, анализ их сущностного наполнения позволяет заключить, что на деле есть юридическая связь неравноправных субъектов, где спортсмен является менее защищенным и вынужден подчиняться воле спортивной организации.

Продвижение принципа «презумпции невиновности» характерно и для споров о дисциплинарной ответственности клубов. Так, строгая ответственность и особые составы проступков, зафиксированные в регламентах футбольных организаций, не раз подвергалась безуспешной критике клубами в юрисдикционных органах УЕФА и в CAS, в том числе и с позиции соответствия ЕКПЧ, конституционным нормам национальных законодательств. Приведем несколько примеров. Клуб в одном из решений указывал, что свобода высказываний болельщиков защищается и ст. 16 Конституции Швейцарии, и ст. 10 ЕСПЧ: использование символики допустимо до момента, пока оно не составляет преступления. Как известно, для обвинений в расизме необходимо сочетание двух критериев: идеологии, направленной на дискриминацию или унижение по определенным признакам, и пропаганды целей, связанных с идеологией. Поэтому недостаточно одной убежденности УЕФА, чтобы ограничивать применение ст. 10 ЕСПЧ. Как аргументировал клуб, регулирование УЕФА может вмешиваться в гарантии ст. 10 ЕКПЧ. Принцип строгой ответственности оправдан только когда поведение неправомерно -- как в случае хулиганства на матчах и вмешательства в результаты соревнований, запрещенных уголовным правом большинства европейских государств.

Однако, как указал юрисдикционный орган, спортивные ассоциации по праву Швейцарии, которой является УЕФА, наделены правами: (1) принимать правила поведения, которым должны следовать прямые и косвенные участники ассоциаций; (2) применять дисциплинарные санкции к участникам, которые нарушают эти правила. При этом оба правомочия применяются ассоциацией, если соблюдаются собственные акты и регламенты, а также основные принципы права (к примеру, право быть услышанным; соразмерность санкций). Следовательно, не требуется, чтобы действия болельщиков были противоправными с точки зрения национального права или угрожали безопасности во время национальных соревнований. Единственным компетентным субъектом нормотворчества в области определения критериев неприемлемого поведения болельщиков на соревнованиях под своей эгидой является УЕФА, что подчеркивается широтой независимости и саморегулирования спортивной ассоциации по праву Швейцарии (регламентация своего управления, правил членства и порядка проведения соревнований в целях продвижения и защиты своих ценностей и принципов).

В том числе по этим причинам УЕФА не следует нормам и правовым принципам, которые используются в национальных конституционных законодательствах, и поддерживаются в своих решениях национальными судебными инстанциями. Такая позиция конституирована в ряде решений CAS, в которых подтверждается право применения ассоциациями, зарегистрированными в швейцарской юрисдикции, дисциплинарных санкций в отношении своих прямых или косвенных членов, и данное право основано не на публичном или уголовном, а на гражданском праве¹¹. Поэтому и спортивные (дисциплинарные) санкции, применяемые, к примеру, в соответствии с Дисциплинарным регламентом УЕФА, по природе происходят из гражданского права и должны четко отграничиваться от уголовных наказаний.

ЕКПЧ, как отмечают юрисдикционные органы УЕФА, защищает фундаментальные права и свободы при злоупотреблениях государственной власти и поэтому неприменима в дисциплинарном производстве, осуществляемом спортивной организацией, являющейся сугубо частным субъектом. Следовательно, обращение к ЕКПЧ для признания норм регламентов спортивных организаций и, в частности, Дисциплинарного регламента УЕФА, юридически ничтожны. В конституционном праве Швейцарии фундаментальные права и свободы, включая свободу выражения мнения и свободу информации, гарантированные ст. 16 Конституции Швейцарии, должны рассматриваться как субъективные притязания частного субъекта к государству и для предотвращения вторжения последнего в реализации данных гарантий. Права и свободы предназначены, прежде всего, для защиты индивида от злоупотребления публичным субъектом своей властью. Следовательно, гарантии основных прав и свобод неприменимы в спорах между частными субъектами и используются для защиты от государственной власти. При этом положения актов и регламентов спортивных организаций не являются безапелляционными и не подлежащими нормоконтролю, поскольку они должны соответствовать основным принципам права и могут быть проверены CAS в случае их игнорирования.

Строгая ответственность клубов, используемая в положениях Дисциплинарного регламента УЕФА за неприемлемое положение болельщиков, характеризуется отсутствием установления наличия или отсутствия вины. В связи с этим аргументы клубов об исключении их ответственности в силу отсутствия вины несостоятельны, что давно было сформулировано CAS. Обращаясь к решениям юрисдикционных органов УЕФА, концепция строгой ответственности представляет собой один из немногих юридических инструментов, доступных футбольным властям для противодействия хулиганству и иному недопустимому поведению болельщиков. При таком положении единственным способом реагирования УЕФА на неприемлемое поведение болельщиков, как неоднократно подчеркивал CAS, остается строгая ответственность клубов, направленная на стимулирование клубов к работе с болельщиками. Заметим, что строгая ответственность знакома и национальным правопорядкам, когда речь идет о деяниях, которые угрожают значимым общественным ценностям и интересам; но затруднительно доказать вину отвечающего за них субъекта. Применимость строгой ответственности в соревнованиях УЕФА не ограничивается ситуациями неприемлемого поведения болельщиков, и наши комментарии по данному вопросу будут даны в выводах исследования.

2. Стандарты доказывания

Одним из видов доказательств по делам о манипулировании результатами матчей, перечисленных в положениях ст. 4.02 действующей редакции Регламента Лиги чемпионов УЕФА, является решение национального суда, спортивного юрисдикционного органа или спортивного арбитража. В процессе рассмотрения спора УЕФА может полагаться на оценку доказательств, произведенную ранее в некоей инстанции, но не обязан следовать ее решению. При этом юрисдикционные органы УЕФА используют стандарт доказывания «достаточная убежденность», являющийся общим для всех категорий спортивных споров: убежденность инстанции в доказанности определенного факта. Данный стандарт неоднократно подвергался оспариванию при рассмотрении споров в Контрольно-дисциплинарной и этической комиссии, Апелляционной комиссии УЕФА, перед Спортивным арбитражным судом (CAS) на предмет необоснованной легкости доказывания обстоятельств, влияющих на признание национальных ассоциаций и клубов ответственными за спортивные проступки.

К примеру, подчеркивалось, что в делах о спортивной (дисциплинарной) ответственности ассоциаций и клубов за поведение болельщиков будто бы необходимо применять самый строгий из стандартов, известных европейским правовым системам и используемый в уголовном праве и других пенитециарных отраслях публичного права -- «без обоснованных сомнений» (beyond reasonable doubts). Последний требует доказанности с учетом презумпции невиновности не только факта правонарушения, но и причастности к его совершению привлекаемого к ответственности субъекта. Как следствие, при использовании такого стандарта бремя доказывания перемещается с паритетного (каждый отвечает за доказывание привлеченных им фактов) на одностороннее, возложенное на УЕФА. Однако консолидированная и последовательная позиция юрисдикционных органов УЕФА и CAS заключается в неприемлемости применения к спортивным спорам стандарта доказывания, предъявляющего настолько высокие требования. Тем самым поддерживаются положения регламентов УЕФА об использовании «достаточной убежденности».

В процессе рассмотрения дел о манипулировании результатами матчей УЕФА опирается на фактические обстоятельства и информацию, доступную данной организации, чтобы доказать прямую или косвенную вовлеченность клубов в противоправную деятельность. В результате к клубу может быть применена административная мера (лишение права на участия в соревновании УЕФА сроком на год), как следует из положений приведенной выше ст. 4.02 Регламента Лиги чемпионов УЕФА. Отметим, что от такой меры УЕФА может отказаться, если сочтет, что ранее принятое национальным судом, спортивной инстанцией или спортивным арбитражем решение уже препятствует клубу принимать участие в соревновании под эгидой Союза европейских футбольных ассоциаций.

Внимание УЕФА к доступности информации о фактических обстоятельствах обуславливает применение мягкого, как мы продемонстрировали в сравнении, стандарта доказывания. Но и данный стандарт в рассматриваемой категории дел претерпел эволюцию, поскольку уровень доказывания был снижен до применения другого стандарта, а именно, «баланса вероятностей». Применение «баланса вероятностей» позволяет считать, что приведенные в споре доказательства указывают на существование определенного факта с большей долей вероятности, чем на его отсутствие. Использование баланса вероятностей в спортивных спорах было подтверждено CAS в ряде дел, в том числе и о нарушении антидопингового регулирования.

3. Использование доказательств, недопустимых в национальной юрисдикции, в спорах CAS о манипулировании результатами матчей

В практике CAS дела о манипулировании результатами матчей встречаются редко, что не препятствует изучению последовательной позиции арбитража в вопросе о допустимых доказательствах. Тем не менее определенные выводы практика позволяет сделать.

Право, но не обязанность юрисдикционных органов УЕФА по признанию решений государственных судов и установленных ими фактов имело существенное значение, поскольку манипулирование результатами представляет собой правонарушение, предусмотренное большинством национальных юрисдикций. Так, в спорах CAS 2013/A/3258, CAS 2014/A/3625, CAS 2014/A/3628 официальные лица футбольных клубов были признаны турецкими судами виновными во вмешательстве в результаты матчей, но впоследствии данные дела были направлены вышестоящей судебной инстанцией на повторное рассмотрение в связи с либерализацией уголовно-процессуального законодательства. Состав вменяемого им преступления более не мог быть доказан с использованием технических средств, т.е прослушивания и записи телефонных переговоров. Как считали клубы в процессе рассмотрения спора в CAS, это препятствовало использованию таких доказательств как на уровне Федерации футбола Турции, так и в органах УЕФА, а значит, и в арбитраже. Однако, как отметил арбитраж, решение вышестоящей судебной инстанции о пересмотре дела было основано не на неправильной оценке фактов в процессе уголовного судопроизводства, а только на процессуальном основании -- изменении законодательства. Данный нюанс имеет не последнее значение, поскольку указывает на отсутствие ошибок национального суда при рассмотрении обвинения в манипулировании результатами. Следовательно, приговор, вынесенный по уголовному делу, как обоснованно счел CAS, может подтверждать и дополнять выводы, которые сделаны национальной федерацией в процессе разрешения спора.

Решая вопрос о правомерности использования юрисдикционными органами УЕФА записи телефонных переговоров, сделанной полицией, в качестве доказательства против клубов, CAS обратился к концепции общественного, публичного интереса. Манипулирование результатами матчей -- серьезное правонарушение с точки зрения УЕФА, и оно находится под уголовным запретом в большинстве национальных юрисдикций. Значит, различные спортивные организации в процессе рассмотрения данной категории споров должны учитывать превалирование публичного интереса в установлении истины. Помимо внимания к общественному интересу, арбитраж также подчеркнул ограниченность возможностей спортивных инстанций, не исключая самого CAS, по представлению доказательств в сравнении с органами публичной власти. Последний довод имеет для нас особый интерес, поскольку открывает прямой путь к использованию широкого спектра доказательств. Так, в деле CAS 2014/A/3628 арбитраж поддержал право национальной спортивной федерации использовать любые доказательства, имеющиеся в ее распоряжении: записи телефонных разговоров; доказательства, полученные в результате расследования уголовного дела; решения национальных судов. CAS занял такую позицию, потому что спортивные федерации a prioiri не обладают ресурсами, имеющимися в распоряжении правоохранительных органов, а значит, не могут проводить сопоставимые расследования для выявления фактических обстоятельств, поиска и закрепления доказательств.

В своей практике арбитраж отмечает, что швейцарское право не является слепым противником объективных трудностей доказывания для отдельных субъектов и признает концепцию «отсутствия доказательств» («Beweisnotstand»)^2S. Если одной из сторон не доступны доказательства по причине отказа в них другой стороной или третьим лицом, процессуальная справедливость требует, чтобы на другую сторону возлагалось бремя доказывания, почему представленные первой стороной факты не соответствуют действительности. Наряду с этим швейцарское законодательство предлагает ряд инструментов, чтобы облегчить трудное бремя, которое ложится на сторону, доказывающую факты. Эти инструменты варьируют от обязанности другой стороны сотрудничать в процессе установления фактов до переноса бремени доказывания или смягчения применимого стандарта доказывания. В последнем случае это обусловлено тем, что сторона не имеет доступа к прямым доказательствам и обладает только косвенными доказательствами.

Отдельным вопросом в приведенных нами делах о манипулировании результатами матчей является правомерность использования записи телефонных переговоров, имеющей определенные дефекты, т.е. доказательства «с недостатком». Напрямую к допустимости доказательств такие примеры не относятся, но они позволяют выявить позицию арбитража о возможности влияния «пороков» одного из доказательств на другие, аналогичные ему.

Так, в споре CAS 2013/A/3256 клуб ссылался на то, что перевод записи на английский язык очень плох с лингвистической точки зрения и содержит многочисленные ошибки, а многие части перевода не поддаются исправлению. Кроме того, по мнению клуба, инспектор УЕФА выбирал только отрывки из записей, тем самым нарушая контекст и преследуя обвинительную цель. Хотя арбитраж принял аргумент о качестве перевода, было замечено -- данный вывод не означает игнорирования всех записей в качестве доказательств, и каждая из них будет оцениваться на предмет достоверности. Здесь CAS подчеркнул: записи на турецком языке ранее были признаны доказательствами о манипулировании результатами и спортивными инстанциями национальной федерации, и органами судебной власти. И если инспектор УЕФА выбирал некоторые части записи (имеющие, по-видимому, понятный на английском языке перевод), то и клуб поступал аналогично, стремясь показать их плохое качество -- присутствовал паритет действий сторон.

4. Нестандартные для коммерческого арбитража доказательства, признаваемые CAS

В соответствии с положениями Кодекса CAS (ст. R44.1, R44.3, R51, R55), а также, как следует из практики CAS, доказательства могут иметь форму письменных документов (переписка, договоры, изображения и любые иные письменные акты на любом носителе при условии надлежащей формы их копии и перевода), свидетельских и экспертных показаний, видео-материалов, банковских выписок, материалов из открытых источников (материалы прессы, телесюжеты). В то же время у CAS есть ряд особенностей в этом отношении. Интересно остановиться на свидетельских показаниях, ведь их одних достаточно для доказательства применения допинга даже при отсутствии лабораторного заключения.

Во-первых, хотя это и является более характерным для англо-саксонской правовой системы, в CAS, вне зависимости от национальности арбитров и сторон, практикуется перекрестный допрос свидетелей (cross examination) [Беляев С.А., 2005: 94, 95]; [Martens D., 2011: 18, 19]. Зачастую свидетели заслушиваются посредством телеконференцсвязи (например, посредством программы «Скайп») и телефона, что напрямую допускается ст. R51 и R44.2 Кодекса CAS. Так, на слушаниях в феврале 2018 года в деле российских спортсменов ряд ключевых свидетелей допрашивали по телефону. Как отмечают практики арбитража, в частности, швейцарский адвокат Е. Кальнина, допрос свидетелей через «Скайп» осложняет перекрестный допрос и может повлиять на due process, так как в крайней степени ограничивает право стороны на перекрестный допрос свидетелей.

Во-вторых, при допросе свидетелей допустимо использование «полиграфа» для проверки фактов, связанных с применением допинга.

В-третьих, интересно отметить, что если свидетель не является на устные слушания, его показания изымаются из дела и не учитываются, однако по соглашению сторон с распоряжения председателя состава арбитров и при условии наличия письменных показаний свидетелю может быть разрешено не присутствовать [Mavromati D., Reeb M., 2015: 334]. У CAS нет механизма направления принудительных повесток, однако по ст. 184 (2) Закона Швейцарии о международном частном праве арбитражный состав может ходатайствовать об этом перед государственным судом [Arroyo M., 2013: 973].

В-четвертых, CAS допускает использование анонимных свидетелей.

Резюмируем, что в CAS в целом разработан современный подход к доказательствам. В частности, допустимо использовать в качестве доказательств переписку в мессенджерах, к чему российские государственные суды пока относятся с осторожностью.

5. Недопустимость новых доказательств в апелляционной процедуре CAS

В соответствии с нормой ч. 3 ст. R57 Кодекса CAS у арбитражного состава в рамках апелляционной процедуры есть право отказаться принимать доказательства, если они не были доступны до подачи апелляции на решение спортивной инстанции. Данное положение в настоящей редакции существует с 2013 г., при этом оно прямо противоречит ст. 13.1.2 Кодекса ВАДА и вызывает критику в литературе [Arroyo M., 2013: 1036]; [Mavromati D., 2014: 50]. Однако нельзя не отметить, что в данном случае арбитражному составу не запрещается принимать новые доказательства, -- вопрос оставлен на его усмотрение, и отказ принимать доказательства является лишь правом, что подтверждается практикой. Однако положение ст. R57 Кодекса CAS не предусматривает порядок, согласно которому доказательства должны допускаться, не предусматривает, на ком лежит бремя доказывания недоступности доказательств ранее, а также не дает ответа, должен ли арбитражный состав автоматически проверять доказательства на соответствие ст. R57 или только по заявлению противоположной стороны.

Вопрос соответствия данного положения Кодекса CAS публичному порядку проверялся Федеральным (Верховным) судом Швейцарии; Cуд пришел к выводу, что оснований отмены решения CAS нет, и отказ исследовать доказательства не нарушает публичного порядка. В то же время даже в Бюллетенях CAS, представляющих собой сборники самых релевантных и актуальных статей по теме, сказано, что ст. R 57 теоретически идет вразрез с ч. 4 ст. 190 Закона Швейцарии о международном частном праве, так как основанием для отмены решения арбитража является «несоблюдение равенства сторон или их права быть заслушанными в состязательном процессе», что непосредственно связано с вопросом исследования доказательств [Mavromati D., 2014: 53-54]. Такой подход может влечь за собой отмену арбитражного решения, как это было в деле ICSID ARB/03/25. Решение было отменено по той причине, что стороне не дали возможности предъявить доказательства.

6. Необходимость сформировать списки экспертов и свидетелей в пределах процессуального срока

Список с именами свидетелей и экспертов в CAS должен подаваться вместе с самым первым процессуальным документом (ст. R44.1, R51 Кодекса). После обмена основными процессуальными документами (заявлением и отзывом) каким-либо образом дополнить эти документы уже невозможно, поэтому список свидетелей и экспертов необходимо подать сразу. Заявление новых свидетелей на последующих этапах не допускается. Попытки оспорить решение CAS на основании недопуска новых свидетелей и нарушения принципа «равного отношения к сторонам» не приводили к успеху. В то же время данное обстоятельство не только подвергается критике в литературе [Scherer M., 2015], но могло бы послужить основанием для отмены арбитражного решения в других юрисдикциях (как это было в деле ICSID ARB/03/25 -- решение отменено по той причине, что стороне не дали возможность представить доказательства).

Как это следует из практики CAS, нельзя «зарезервировать» право на представление таких доказательств в будущем. Единственным отступлением от правила является наличие «исключительных обстоятельств»: в таком случае допускается предъявление дополнительных доказательств, но при этом ни в самом Кодексе CAS, ни в доктрине не выработано точных разъяснений, какие исключительные обстоятельства позволяют стороне предъявлять дополнительные доказательства. Из практики CAS следует, что такие доказательства должны обладать критерием новизны, быть относимыми и важными, а их поздняя подача должна быть обоснована [Данилевич А.С., Ольховка Ф.К., 2016: 163-170] [Rochefoucauld E., 2015: 30].

7. Проблема использования доказательств полученных за пределами сроков

Положения ст. 17 Кодекса гласят: «В отношении Спортсмена или иного Лица не может быть начато никаких процедур в связи с нарушением антидопинговых правил, если он или она не были уведомлены о факте нарушения антидопинговых правил в соответствии с положениями статьи 7 либо если не было предпринято разумных попыток осуществить такое уведомление в течение десяти лет с даты предполагаемого нарушения антидопинговых правил». Необходимо отметить, что предыдущая редакция Кодекса предусматривала сокращенный срок давности -- восемь лет. ВАДА указывало, что «срок давности был продлен до десяти лет с восьмилетнего. Недавние события показывают, что иногда требуется много времени, прежде чем сложные схемы допинга могут быть раскрыты». Основанием внесения изменений в ст. 17 Кодекса путем продления срока давности для выявления нарушений антидопинговых правил является «выявление изощренных допинговых схем».

С практической точки зрения упомянутые положения Кодекса уполномочивают спортивные организации анализировать пробы спортсменов бесконечное число раз в течение предписанного десятилетнего периода. При рассмотрении такого положения дел следует обратить внимание на следующие вопросы:

1) Каковы нормативные основы проведения процедуры дополнительного анализа допинг-проб, отобранных в ходе проведения предыдущих спортивных соревнований?

2) Есть ли нарушения прав и законных интересов спортсменов?

3) Какова позиция CAS и (или) других судов о законности процедуры дополнительного анализа?

4) Нужно ли вносить изменения в действующую редакцию Кодекса, чтобы сократить срок давности для выявления нарушения антидопинговых правил?

В соответствии с нормами ст. 6.5 Кодекса «любая Проба может быть подвергнута дополнительному анализу по запросу Антидопинговой организации, ответственной за обработку результатов, в любое время до того, как результаты лабораторного анализа по обеим Пробам А и Б (либо результаты анализа Пробы А, если не было использовано право на анализ Пробы Б или он не будет проводиться) были сообщены Спортсмену в качестве основания обвинения в возможном нарушении антидопинговых правил по ст. 2.1. Пробы могут быть сохранены, и может быть проведен их последующий дополнительный анализ для целей ст. 6.2 в любое время исключительно по указанию Антидопинговой организации, которая инициировала и организовала отбор Проб, либо по указанию ВАДА (во всех случаях хранение Проб или последующий дополнительный анализ, инициированные ВАДА, будут осуществляться за счет ВАДА). Дополнительный анализ Проб должен осуществляться в соответствии с требованиями Международного стандарта для лабораторий и Международного стандарта по тестированию и расследованиям».

Таким образом, положения Кодекса не детерминируют понятий «дальнейший (дополнительный) анализ», «повторное тестирование» или «ретроспективное тестирование». Кодекс использует только термин «дополнительный анализ». На первый взгляд может показаться, что спортивная организация действует в интересах «чистых» спортсменов. Тем не менее основной вопрос заключается в том, действительно ли защищаются или нарушаются их интересы (см. рис. 1).

Рис. 1 Спортивное соревнование: виды программы; тестирование; церемония награждения и процедура дополнительного анализа

При обосновании новых исследований спортивная организация обычно указывает, что научные разработки дают возможность выявить большее число нарушений антидопинговых правил. Очевидно, спортивная организация должна доказать, что нарушение антидопинговых правил не могло быть обнаружено в ходе первого тестирования и что наука значительно развилась по прошествии определенного времени.

При рассмотрении процедуры дополнительного анализа необходимо сделать следующие замечания:

1) Каждый спортсмен принимает участие в спортивном соревновании только один раз. Как правило, по его окончании участники не могут просить организаторов спортивных соревнований провести его еще раз.

2) Церемонии награждения обычно проводятся в конце таких соревнований или в конце вида программы. Подразумевается, что спортивные организации провели все необходимые тесты, чтобы убедиться, что никто не использовал запрещенные субстанции и (или) методы. Никто не утверждает, что результаты предварительны, а не окончательны.

3) Допинговые споры подлежат разрешению в сокращенные сроки (ст. 21 Арбитражного регламента, применимого к adhoc палате CAS). Решения CAS являются обязательными и окончательными.

Таким образом, когда речь идет об участии спортсменов в спортивных соревнованиях и разрешении спортивных споров, применяется «принцип одной попытки». Однако, к сожалению, это не относится к ответственности спортсменов. Получается, что спортивная организация может наказывать спортсменов и лишать их медалей, призов и спортивных титулов expost facto, т.е. когда спортивные соревнования уже фактически закончились.

С юридической и практической точек зрения было бы правильнее проверить каждого спортсмена один раз на дату подведения итогов спортивного соревнования. Если спортивная организация не установит, что спортсмен допустил нарушение антидопинговых правил, и на основании этих результатов распределяет медали, призы и титулы, то оснований для проведения дальнейших анализов не имеется. В противном случае спортивная организация должна была указать, что эти результаты являются предварительными и могут быть пересмотрены в любой момент в течение десятилетнего срока.

Что еще более важно, спортсмены или их представители не могут контролировать проведение дополнительного анализа: им неизвестно, какие манипуляции совершаются с ранее отобранными пробами. К сожалению, спортсменам предлагается лишь результат такой процедуры. Поэтому вполне возможно, что кто-то совершает какие-то манипуляции, в результате которых эти пробы становятся положительными.

Анализируя процедуру дополнительного анализа с юридической точки зрения, мы не можем не остановиться на двух делах, которые были рассмотрены арбитражем: CAS 2017/A/4973 и CAS 2017/A/4974. Суть обоих споров заключалась в проверке CAS по заявлению спортсменов законности процедуры дополнительного анализа. Фактические обстоятельства дел являются схожими и могут быть суммированы следующим образом:

1) После соревнований спортсмены прошли необходимое тестирование, по результатам которого пробы являлись отрицательными. Далее они были сданы на хранение и впоследствии повторно проанализированы лабораторией ВАДА.

2) Накануне Летних олимпийских игр 2016 года в Рио-де-Жанейро Международный олимпийский комитет (далее -- МОК) постановил представить