Особенности использования доказательств и специфика процесса доказывания в Спортивном арбитражном суде (CAS)

определенные пробы для дополнительного анализа со стороны уполномоченной лаборатории.

3) Повторно проанализированные пробы оказались положительными, что привело к наложению на спортсменов спортивных (дисциплинарных) санкций.

4) Спортсмены обжаловали соответствующие решения в CAS.

Ниже мы приводим наиболее важные вопросы, которые были проанализированы при разрешении указанных споров.

Вопрос №1: Как следует трактовать несоответствия между результатами, полученными в двух разных лабораториях? Можно ли использовать противоречие между такими результатами не в пользу спортсмена?

CAS считает, что выводы обеих лабораторий являются результатами применения аналитических инструментов и методов, доступных на дату соответствующего тестирования. Поэтому между ними нет противоречия.

Однако вопрос в том, чтобы доказать, что такие аналитические инструменты и методы имелись на дату проведения соответствующего тестирования. Бремя доказывания лежит (или должно лежать) на спортивной организации. Именно она инициирует такой процесс. Одним из принципов стандарта доказывания является то, что сторона, утверждающая о чем-либо, несет бремя доказывания. Поэтому в данном случае спортивная организация должна доказать, что, во-первых, способ обнаружения запрещенной субстанции (метода) не был осуществлен во время первого тестирования, так как не был доступен, и, во-вторых, при первом тестировании вообще не было возможности обнаружить присутствия конкретной запрещенной субстанции (метода).

CAS в своем решении указывает, что «... сам факт, что запрещенные субстанции не были обнаружены во время отбора проб, и, следовательно, спортсмены не были наказаны в то время, не влечет за собой каких-либо законных ожиданий того, что они не будут привлечены к ответственности на более позднем этапе». Однако встает следующий вопрос, который требует разрешения: почему спортивные организации не делали подобной оговорки в момент формирования итогового протокола спортивного соревнования? По меньшей мере, это непоследовательно.

Спортивная организация должна действовать в соответствии с положениями ст. 3.1 Кодекса, которые предусматривают, что «... на Антидопинговую организацию возлагается бремя доказывания того, что нарушение антидопинговых правил имело место». Что еще важнее, неся бремя доказывания, организация должна продемонстрировать, что запрещенная субстанция (метод) не могла быть обнаружена в ходе первого тестирования и что наука неуклонно развивалась на протяжении многих лет. Согласно программе дополнительного анализа МОК Пекин-2008 и Лондон-2012, дополнительный анализ проб, отобранных во время Летних олимпийских игр 2008 г. в Пекине и 2012 г. в Лондоне, был выполнен с улучшенными аналитическими методами. Это позволило обнаружить запрещенные субстанции (методы), которые не могли быть идентифицированы после анализа, выполненного во время этих Олимпийских игр.

Как известно, «правило одной попытки» применимо к участию современных спортсменов в спортивных соревнованиях. Однако в настоящее время действует правило неограниченного количества допинг-тестов в пределах срока давности. По нашему мнению, срок давности должен истечь, как только будут получены результаты допинг-тестирования. Соответствующие поправки должны быть внесены в Кодекс. С этой даты спортивная организация больше не уполномочена проводить дополнительные анализы.

Вопрос № 2: Правомерно ли применять десятилетний срок для проведения дополнительного анализа?

CAS в своем решении указывает, что «... единоличный арбитр не находит никаких оснований для вывода о том, что восьмилетний срок давности был бы нарушением принципов права или швейцарского публичного порядка. Правила статьи 127 Кодекса Швейцарии об обязательствах предусматривают общий десятилетний срок давности для требований, вытекающих из договорных обязательств. По статье 97 Уголовного кодекса Швейцарии общий срок давности составляет десять лет, а для мелких уголовных преступлений -- семь лет. Для того, чтобы иметь возможность дополнительного анализа, то есть использовать усовершенствованные аналитические методы, требуется достаточное время, необходимое для введения в действие таковых».

По нашему мнению, неправомерно наказывать спортсменов expost facto, когда соревнование закончилось. Теоретически процедура повторного тестирования могла бы быть применимой в спортивном сообществе, если бы она была понятной и прозрачной, т.е. имелись бы убедительные и достаточные доказательства «усовершенствования аналитических методов», если бы спортивная организация могла описать и доказать, какие действия производятся с ранее отобранными пробами и т.д. Главное -- любая ссылка CAS на вышеупомянутый срок давности теряет юридическое значение, поскольку ВАДА применяет новые методы к ранее отобранным пробам, что равносильно ретроспективному применению к сложившимся правоотношениям положений закона, ухудшающего положение субъектов.

Заключение

Уже давно настало время заняться решением действительно актуальных проблем спорта, не сводимых к извлечению прибыли. Процедуру привлечения спортсменов к ответственности следует строить на основе следующих постулатов, которые должны быть включены в положения Кодекса и нормативных документов спортивных организаций:

презумпция невиновности является принципом, который не может нивелироваться ни при каких обстоятельствах (по мнению С.А. Юрлова);

основанием любой ответственности должно быть совершение нарушения, расследованное и доказанное компетентным органом;

подозрения не являются и не могут быть основанием для наложения спортивных санкций на спортсмена, а тем более на неопределенный круг спортсменов, как это имело место по отношению к российским легкоатлетам;

наложение спортивной (дисциплинарной) санкции на заведомо невиновного спортсмена приводит к нарушению его прав и законных интересов. Пересмотр решения о наложении на него санкции, конечно, возможен, но вряд ли будет выполнять свою функцию, когда соревнования, на которых спортсмен намеревался выступить, уже закончились;

Для обеспечения прав всех спортсменов необходимо рассмотреть возможность установления сроков для оформления и утверждения официальных результатов соревнования. То есть спортсмены выступают на соревнованиях в определенных видах программы, далее объявляются промежуточные результаты и проводится проверка утверждений (allegations) и т.п. И только потом коммуницируются официальные результаты. Таким образом, награждение производится, когда все вопросы уже сняты.

Серьезность нарушений, выражающихся в манипулировании результатами и направленных против целостности и чистоты спорта (integrity issues), впервые была подчеркнута арбитражем в деле CAS 2009/A/1920. Исходя из серьезности нарушения, необходимо установить факты, учитывая тяжесть выдвинутого обвинения и то, что при манипулировании как примере коррупции стороны всегда предпринимают трудноуловимые действия, чтобы избежать любой ответственности. Именно такая характеристика обосновывает применение «баланса вероятностей» как стандарта доказывания в спорах о манипулировании результатами матчей, поддерживая УЕФА как сторону разбирательства, в распоряжении которой a priori меньше возможностей для получения доказательств противоправных действий. Например, в деле CAS 2013/A/3256 арбитраж прямо признал, что со стороны УЕФА были только косвенные доказательства, подтверждающие факты, на которые опирается обвинение в манипулировании результатами матчей. С учетом этих трудностей, связанных с доказыванием, CAS признал необходимым к применению в рассматриваемом споре «баланса вероятностей», при этом бремя доказывания нарушения всегда остается за УЕФА.

Арбитраж допускает использование в спортивных инстанциях при рассмотрении споров о манипулировании результатами любых доказательств, даже если они не были получены надлежащим образом и могут быть неприемлемы для гражданского или уголовного процесса национального правопорядка. Единственным препятствием для использования доказательств является противоречие основополагающим ценностям, которые отражены в швейцарском процессуальном законодательстве (т.е. по сути, противоречие публичному порядку). Решения государственных судов в пользу обвиняемых в манипулировании результатами официальных лиц клубов, основанные исключительно на процессуальном мотиве (изменении законодательства), не составляют противоречия положениями процессуального права Швейцарии. К примеру, основываясь на данной канве рассуждений, CAS счел запись телефонных разговоров допустимым доказательством ответственности клуба за манипулирование результатами в споре CAS 2014/A/3625.

На примере споров о манипулировании результатами матчей можно отметить, что арбитраж признал независимость однотипных доказательств друг от друга даже в случае наличия недостатка одного из них, как это было продемонстрировано на примере качества записи и перевода телефонных переговоров. Кроме того, CAS не препятствует и обращению сторон к отдельным частям записей вне общего контекста, если это позволит прямо указать на конкретные факты, подлежащие доказыванию.

CAS и юрисдикционные органы УЕФА едины в мнении о неприменимости к частноправовым отношениям, которыми являются футбольные соревнования под эгидой УЕФА, включая дисциплинарную ответственность прямых и косвенных членов ассоциации, норм ЕКПЧ (не исключая гарантии презумпции невиновности) и национальных конституционных норм, практики их применения, направленных на защиту от публичного субъекта. Имплементированная в положения Дисциплинарного регламента УЕФА концепция строгой ответственности за поведение болельщиков, не предполагающая установления вины клубов, обосновывается CAS и другими юрисдикционными органами недоступностью для спортивной организации таких юридических инструментов, как поиск и привлечение к ответственности болельщиков-нарушителей.

Но строгая ответственность применяется и в ситуации манипулирования результатами матчей, соревнований, когда клуб отвечает за неправомерные действия своих официальных лиц, игроков и любых субъектов, которые на юридических основаниях выступают от его имени. К какой деятельности стимулирует УЕФА клубы при помощи института ответственности, не предполагающего установление вины клуба в манипулировании? В отличие от ответственности за поведение болельщиков, здесь официальные лица, игроки и любые аффилированные с клубом субъекты тоже отвечают за манипулирование в соответствии с положениями Дисциплинарного регламента УЕФА. Ответственность за факт манипулирования применяется и в отношении субъекта, и в отношении клуба. Поэтому затруднительно признать убедительной формулировку CAS и юрисдикционных органов: отсутствие механизмов привлечения перечисленных категорий лиц к ответственности обуславливает использование института ответственности клубов в качестве инструмента стимулирования к контролю исполнения своим персоналом и игроками требований, установленных спортивной организацией. В отличие от перечисленных лиц, клуб отвечает за неисполнение обязанности, которая возлагается на него Регламентом соревнования, об уведомлении УЕФА о любых подозрениях или фактах манипулирования. Почему в таком случае необходимо использовать концепцию строгой ответственности? Вполне очевидно, что УЕФА не сможет доказать вины клуба в неуведомлении УЕФА: в подавляющем большинстве случаев, как мы предполагаем, клубу не известны события, которые связаны с манипулированием результатами его персоналом, игроками. Тем более что CAS подчеркнул объективные трудности с выявлением таких нарушений.

При этом вполне логично, что со своими болельщиками клубу работать значительно сложнее в силу отсутствия между ними правовых отношений, чем со своим персоналом, игроками, состоящими в таких отношениях. Следовательно, строгая ответственность направлена не только на исключение «безответственности» за деяния, недопустимые в соответствии с регламентами УЕФА, но и на контроль клубов за соблюдением своими игроками и любыми иными аффилированными лицами требований регламентов о запрете участия в манипулировании результатами.

Отсутствие контроля, так же как и незаконное поведение болельщиков, означает безусловную ответственность, если только не будет доказано отсутствия факта манипулирования или поведения болельщиков, соответственно. Заметим, что существование строгой ответственности клубов за поведение болельщиков на настоящий момент не имеет альтернативы, пока не появится механизм, позволяющий УЕФА привлекать болельщиков к ответственности, что возможно только в национальном масштабе места проведения конкретного матча. Ответственность клубов за манипулирование, обоснованное недостаточным контролем за аффилированными лицами, уже не может быть мотивировано отсутствием у УЕФА легального механизма привлечения к ответственности субъектов, участвовавших в манипулировании.

Но, тем не менее при ином подходе клубы в большинстве случаев избегали бы ответственности в силу отсутствия с их стороны вины при манипулировании персоналом, игроками, результатами матчей/ соревнований. В таком случае мы можем заметить только одно, -- если необходимо усиление работы с аффилированными лицами, и единственным способом принуждения клуба является его ответственность, наряду с ответственностью субъектов, вовлеченных в манипулирование, тогда почему УЕФА не установит аналогичную схему «двух субъектов ответственности» и в отношении нарушений антидопингового регулирования? Вряд ли серьезность такого нарушения ниже опасности манипулирования результатами. Поставленный нами вопрос заставляет задуматься об обоснованности применения строгой ответственности за пределами превенции неприемлемого поведения болельщиков.

CAS в своей практике использует ряд доказательств, не являющихся типичными для коммерческого арбитража: перекрестный допрос свидетелей посредством телеконференцсвязи и телефона; использование «полиграфа» для проверки фактов, связанных с применением допинга; обращение к письменным показаниям свидетелей вместо их допроса; показания анонимных свидетелей; переписку в мессенджерах.

Федеральный (Верховный) суд Швейцарии в своих решениях подтверждает, что право стороны на представление свидетелей и доказательств применяется только в той мере, в которой соблюдены сроки и процессуальные требования, что подтверждает практику CAS о невозможности «зарезервировать» право допросить ранее не заявленных свидетелей и экспертов в будущем, кроме ситуации «исключительного обстоятельства» с поправкой на его понимание арбитражем.

На наш взгляд, чтобы обосновать положение ст. R57 Кодекса CAS, следует предусмотреть ее применимость только к тем случаям, когда оспариваемое решение было вынесено независимым национальным арбитражем, а не спортивной организацией. В рамках спортивной организации у стороны изначально мало возможностей представить свои интересы в полной мере, и спортсмен находится в существенно менее выгодном положении. Однако процент пересматриваемых решений национальных арбитражей существенно ниже, чем процент пересматриваемых решений спортивных организаций, потому наше предложение было бы равнозначно исключению ст. R57.

Известно, что правила нормативных документов спортивных организаций, включая положения Кодекса, основаны на бережно хранимом принципе автономии спорта. В любом случае такая автономия не должна приводить к нарушению прав и законных интересов спортсменов. Иными словами, давно назрела необходимость определить, в какой степени спортивные организации могут регулировать отношения в рамках своего вида спорта. Можно ли лишать спортсменов их основных прав, гарантированных положениями международных документов? Мы полагаем, что спортивные организации не имеют на это права, и считаем, что в любом случае положения Кодекса не могут противоречить основным принципам права и должны строго соответствовать положениям применимых международных документов, закрепляющих права человека.

Учитывая сложившееся положение, правила спортивных соревнований должны содержать положение, предписывающее, что результаты соревнований являются предварительными и подлежат утверждению ВАДА (как на рис. 2).

Рис. 2 Спортивное соревнование: виды программы; тестирование; церемония награждения и процедура дополнительного анализа

Выводы

В таком случае будут учитываться права и законные интересы спортсменов, принимающих участие в спортивных соревнованиях. Что еще важнее, они смогут ознакомиться с документами и материалами процедуры повторного тестирования и предъявить доказательства, опровергающие доказательства антидопинговой организации. Это будет означать, что и спортсмены, и спортивная организация имеют одинаковые процессуальные права, когда дело доходит до оспаривания утверждений и (или) доказательств другой стороны.

спортивный спор арбитражный невиновность

Библиография

1. Беляев С.А. Актуальные вопросы международного спортивного арбитража (по материалам семинара Спортивного арбитражного суда) // Третейский суд. 2005. № 5. С. 94-95.

2. Вострикова Е.А. Правовое регулирование международного олимпийского спорта: частно-правовой аспект: дис. ... к.ю.н. М., 2012. 141 с.

3. Данилевич А.С., Ольховка Ф.К. Роль исключительных обстоятельств при разрешении споров в Спортивном арбитражном суде // Третейский суд. 2016. N 2/3. С. 163-170.

4. Пенцов Д.А. Развитие норм международного спортивного права в решениях Спортивного арбитражного суда и Федерального трибунала Швейцарии в 2016-2017 гг. Новые горизонты международного арбитража. Вып. 4. Под ред. А.В. Асоскова и др. М.: Ассоциация исследователей международного частного и сравнительного права, 2018. С. 180-214.0

5. Arroyo M. (ed.) Arbitration in Switzerland: practitioner's guide. Alphen an den Rijn: Kluwer Law International, 2013, 1489 p.

6. Beloff M., Kerr T., Demetriou M. Sports law. Portland: Hart, 1999, 309 p.

7. De La Rochefoucauld E. The taking of evidence before the CAS. CAS Bulletin 2015.

8. No 1. http://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/Bulletin_2015_1_internet3.pdf (accessed: 12-10-2018)

9. Fraport A. Frankfurt Airport Services Worldwide v. The Republic of the Philippines. ICSID Case No. ARB/03/25. Available at: https://www.italaw.com/sites/default/files/case- documents/ita0341.pdf (дата обращения: 12-10-2018)

10. Kaufmann-Kohler G. Arbitral precedent: dream, necessity or excuse? Arbitration International, no 3, 2007, pp. 365-366.

11. Martens D. CAS landmark decisions. The court of arbitration for sport. Blackshaw M. (ed.). The Hague: Kluwer Law International, 2006, 577 p.

12. Martens D. The role of the arbitrator in CAS proceedings. Reflections on how to prepare for and conduct a hearing of a CAS case. Munich: Martens Rechtsanwaelte, 2011, 22 p.

13. Mavromati D. The Panel's right to exclude evidence based on Article 57 Para 3 of CAS Code: a limit to CAS' full power of review? CAS Bulletin 2014, no 1. Available at: http:// www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/Bulletin_2014-1_final_II.pdf (accessed: 12-10-2018)

14. Mavromati D., Reeb M. The Code of the Court of arbitration for sport: Commentary, cases and materials. Alphen an den Rijn: Kluwer Law International, 2015, 695 p.

15. Reeb M. (ed.) Digest of CAS Awards II 1998-2000. The Hague: Kluwer Law International, 2002, 900 p.

16. Reeb M. (ed.) Digest of CAS Awards I 1986-1998. The Hague: Kluwer Law International, 1998, 665 p.

17. Scherer M. Calling a witness (too) late in the proceedings'. Kluwer Arbitration Blog, 2011. September 15. Available at: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2011/09/15/ calling-a-witness-too-late-in-the-proceedings (дата обращения: 12-10-2018)

References

1. Arroyo M (ed.) (2013) Arbitration in Switzerland: The Practitioner's Guide. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2013. 1489 p.

2. Beloff M., Kerr T., Demetriou M. (1999) Sports Law. Portland: Hart, 1999. 309 p.

3. Belyaev S.A. (2005) Issues of international sports arbitration. Treteyskiy sud, no 5, pp. 94-95 (in Russian)

4. Danilevich A.S., Ol'khovka F.K. (2016) Exceptional circumstances in solving disputes in Sports Arbitration. Treteyskiy sud, no 2/3, pp. 163-170 (in Russian)

5. De La Rochefoucauld E. (2015) Taking of Evidence before the CAS. CAS Bulletin 2015, no 1. Available at: http://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/Bulletin_2015_1_ internet3.pdf (accessed: 12.10. 2018).

6. Fraport A. (2010) Frankfurt Airport Services Worldwide v. The Republic of the Philippines, ICSID Case No. ARB/03/25. 2010. Available at: https://www.italaw.com/sites/default/ files/case-documents/ita0341.pdf (accessed: 12.10.2018)

7. Kaufmann-Kohler G. (2007) Arbitral Precedent: Dream, Necessity or Excuse? Arbitration International, no 3, pp. 365-366.

8. Martens D. (2006) CAS Landmark Decisions. The Court of Arbitration for Sport, Blackshaw M.(ed.). The Hague: Kluwer Law International, 577 p.

9. Martens D. (2011) The Role of the Arbitrator in CAS Proceedings. Reflections on How to Prepare for and Conduct a Hearing of a CAS Case. Munich: Martens Rechtsanwalte, 22 p. Mavromati D. (2014) The Panel's right to exclude evidence based on Article 57 para. 3 CAS Code: a limit to CAS' full power of review? CAS Bulletin 2014/1.2014. Available at: http://www.tas-cas.org/fileadmin/user_upload/Bulletin_2014-1_final_II.pdf (accessed: 12.10. 2018)

10. Mavromati D., Reeb M. (2015) The Code of the Court of Arbitration for Sport: Commentary, Cases and Materials. Alphen an den Rijn: Kluwer Law International, 695 p.

11. Pentsov D.A. Norms of international sport law in the Sport Arbitration and the Federal Tribunal in Switzerland in 2016-2017. Novye gorizonty mezhdunarodnogo arbitrazha, issue 4 (in Russian)

12. Reeb M (ed.) (2002) Digest of CAS Awards I11998-2000. The Hague: Kluwer Law International, 900 p.

13. Reeb M. (ed) (1998) Digest of CAS Awards I 1986-1998. The Hague: Kluwer Law International, 665 p.

14. Scherer M. (2011) Calling a witness (too) late in the proceedings'. Kluwer Arbitration Blog. September 15. Available at: http://arbitrationblog.kluwerarbitration.com/2011/09/15/ calling-a-witness-too-late-in-the-proceedings (accessed: 12.10.2018)

15. Vostrikova E.A. (2012) Legal regulation of international Olympic sport. Candidate of Juridical Sciences Thesis. Moscow, 141 p. (in Russian)

Размещено на Allbest.ru