"Антикорупційні" обмеження для осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: реалії використання "фільтру" правової визначеності в Україні та зарубіжних країнах

Размещено на http://www.allbest.ru

Національна академія правових наук України, заслужений юрист України, декан юридичного факультету Запорізького національного університету

"Антикорупційні" обмеження для осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування: реалії використання "фільтру" правової визначеності в Україні та зарубіжних країнах

Коломоєць Т.О.,

доктор юридичних наук, професор, член-кореспондент

У статті обґрунтовується доцільність розгляду «антикорупційних обмежень» щодо осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в аспекті дотримання вимог правової визначеності у використанні їх ресурсу. Правова визначеність (юридична певність) розглядається як невіддільний складовий елемент принципу верховенства права, який поєднує «змістовний» («якість» нормативно-правового підґрунтя використання ресурсу «антикорупційних» обмежень) та «процедурний» («якість» правозастосування щодо відповідних обмежень) складники, які лише у сукупності й формують феномен правової визначеності «антикорупційних» обмежень. Доцільним вбачається саме «широкий» підхід до розуміння правової визначеності «антикорупційних» обмежень, який поєднує «змістовну» та «процедурну» правову визначеність відповідних обмежень, й підвищення «якості» антикорупційного законодавства у частині визначення «антикорупційних» обмежень та «якості» практики його застосування дозволяє підвищити рівень ефективності цих обмежень як антикорупційного «інструменту». Виокремлюються «дефекти» «змістовної» та «процедурної» правової визначеності вітчизняних «антикорупційних» обмежень й порівнюється із «якістю» відповідних складників правової визначеності «антикорупційних» обмежень у зарубіжних країнах. Формулюються конкретні пропозиції щодо підвищення «якості» антикорупційного законодавства у частині закріплення «антикорупційних» обмежень, «якості» антикорупційної правозастосовчої практики (у частині термінологічного апарату, використання оціночних понять, техніки та технології антикорупційної нормотворчості у частині «антикорупційних» обмежень, уніфікації правозастосування). У статті обґрунтовується доцільність виваженого запозичення позитивного, апробованого часом і практикою зарубіжного досвіду антикорупційної нормотворчості та антикорупційного правозастосування у частині використання ресурсу «антикорупційних» обмежень (мінімізація оціночних положень, розширені понятійні ряди, дублювання критеріїв визначення лімітів обмежень, мінімізація бланкетних та відсильних норм, чіткість, зрозумілість, прозорість нормативно-правових приписів, тематичні узагальнення практики застосування), завдяки яким можна забезпечити відповідність «якості» правової визначеності «антикорупційних» обмежень в Україні міжнародним правовим стандартам, узгодженість із зарубіжними аналогами як ефективного антикорупційного «інструменту».

Ключові слова: «антикорупційні» обмеження, правова визначеність, верховенство права, «якість», «змістовний» складник, «процедурний» складник, узгодженість, порівняльно-правовий аналіз, нормотворчість, правозастосування, ресурс, стандарти.

“ANTI-CORRUPTION” RESTRICTIONS FOR PERSONS AUTHORIZED TO PERFORM THE FUNCTIONS OF THE STATE OR LOCAL SELF-GOVERNMENT: THE REALITIES OF THE USE OF THE “FILTER” OF LEGAL CERTAINTY IN UKRAINE AND FOREIGN COUNTRIES

The article substantiates the expediency of considering “anti-corruption restrictions” in relation to persons authorized to perform the functions of the state or local self-government in the aspect of compliance with the requirements of legal certainty in the use of their resource. Legal certainty (juridical security) is considered as an integral component of the rule of law, which combines the “substantive” (“quality” of the regulatory framework for using the resource of “anti-corruption” restrictions) and “procedural” (“quality” of law enforcement with respect to relevant restrictions) components that only collectively shape the phenomenon of legal certainty of “anti-corruption” restrictions. We consider appropriate to use a “broad” approach to understanding the legal certainty of “anti-corruption” restrictions, which combines the “substantive” and “procedural” legal certainty of corresponding restrictions, and enhancing the “quality” of anti-corruption legislation in terms of defining “anti-corruption” restrictions and the “quality” of its application practice makes it possible to increase the effectiveness of these restrictions as an anti-corruption “tool”. The “defects” of the “substantive” and “procedural” legal certainty of domestic “anti-corruption” restrictions are distinguished and compared with the “quality” of the corresponding components of the legal certainty of “anti-corruption” restrictions in foreign countries. Specific proposals are formulated to improve the “quality” of anti-corruption legislation in terms of fixing “anti-corruption” restrictions, the “quality” of anti-corruption enforcement practices (in terms of the terminological framework, the use of valuation concepts, techniques and technologies of anti-corruption rulemaking in the part of “anti-corruption” restrictions, law enforcement unification). The article substantiates the expediency of prudent borrowing of positive, tested by time and practice foreign experience of anti-corruption rulemaking and anti-corruption enforcement in the use of the resource of “anti-corruption” restrictions (minimization of evaluation provisions, extended conceptual series, duplication of criteria for determining limits of restrictions, minimization of blanket and referral standards, clarity and transparency of regulations, thematic generalizations of law enforcement practices) by which it is possible to ensure compliance of the “quality” of legal certainty of “anti-corruption” restrictions in Ukraine with international legal standards, consistency with foreign analogues as an effective anti-corruption “tool”.

Key words: “anti-corruption ” restrictions, legal certainty, rule of law, “quality ”, “substantive ” component, “procedural” component, consistency, comparative legal analysis, rulemaking, law enforcement, resource, standards.

Основна частина

В умовах сучасних вітчизняних докорінних реформаційних державотворчих та правотворчих процесів увага зацікавленої спільноти концентрується на поглибленому дослідженні ресурсу антикорупційних інструментів із урахуванням вітчизняної та зарубіжної практики нормотворення та правозастосування, визначенні пріоритетів їх використання з акцентом на виклики реального часу, впровадження європейських правових стандартів, формулювання оновлених моделей використання їх потенціалу задля ефективної протидії корупції у всіх її проявах. Серед всього розмаїття «антикорупційних» інструментів своє чільне місце посідають «антикорупційні» обмеження, зорієнтовані на усунення передумов для використання переваг публічної служби особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, задля реалізації та захисту приватних інтересів своїх або ж близьких осіб. Незважаючи на впровадження їх у вітчизняну антикорупційну практику, нормативно-правове закріплення засад використання їх ресурсу, вважати їх дієвим, ефективним антикорупційним «фільтром», на жаль, неможна, про що зазначають і юристи-вчені у численних своїх роботах [1], юристи-практики [2], і навіть суб'єкти протидії корупції у всіх її проявах, намагаючись інтерпретувати положення антикорупційного законодавства у відповідній частині з метою уніфікації практики його застосування. Серед всього розмаїття тематичних джерел більшість присвячена, поряд із висвітленням ресурсу цих обмежень, й виокремленню проблемних питань «дефектного» використання ресурсу відповідних обмежень, однією із причин якого визначається «низька якість» їх правової визначеності. Саме остання й зумовлює широкі межі для прояву суб'єктивного розсуду під час тлумачення відповідних положень антикорупційного законодавства, різноваріативність їх застосування, «розмаїття» практики використання ресурсу «антикорупційних» обмежень. Здійснюючи пошук нових сучасних орієнтирів обмежень, враховуючи позитивну, апробовану часом і практикою зарубіжну модель «антикорупційних» обмежень (у всьому її розмаїтті форм прояву), доцільним є зосередження уваги саме на правовій визначеності як «фільтрі» ефективності таких обмежень, з'ясуванні її реального значення для відповідних обмежень та формулюванні конкретних пропозицій для удосконалення практики (нормотворчої, правозастосовчої) використання зазначених обмежень, наближення її до зарубіжних «успішних» аналогів та відповідності її міжнародним правовим стандартам, що і є фактично метою роботи.

Для реалізації останньої доцільним є поглиблений аналіз наявних загальнотеоретичних положень, безпосередньо присвячених феномену правової визначеності (певності), а також з'ясуванню її специфіки з акцентом на ресурс «антикорупційних» обмежень як щодо національного вектору, так і зарубіжного вектору використання їх як «антикорупційного інструменту» в сучасних умовах пошуку ефективних засобів проти «корозії» публічної влади. Саме тому цілком виправданим вбачається використання як загальнонаукових, так і спеціальних методів наукового пізнання, «базування» на наявних тематичних джерельних матеріалах із акцентом на «проблемності» питання та моделювання варіанту її вирішення.

І. Правова визначеність як «фільтр» ефективності «антикорупційних» обмежень. Одразу ж слід зазначити, що «антикорупційні» обмеження в аспекті їх розгляду з точки зору використання ресурсу правової визначеності у правовій науці не розглядалися. Правова визначеність привертає увагу вченихюристів в основному під час дослідження феномену верховенства права і це цілком виправдано з огляду на те, що вона «позиціонується» як невіддільний складник верховенства права, елемента останнього. Так, зокрема, на це неодноразово у своїх роботах звертали увагу Ю. Євтушок, С. Погребняк, С. Шевчук, П. Гуйван та інші. Сплеск уваги до феномену правової визначеності з боку вчених-юристів зумовлений, поміж іншого, й актуалізацією феномену принципів правової системи ЄС, впровадження їх у вітчизняну нормотворчу та правозастосовчу практику в умовах реалізації пріоритетів вітчизняної державотворчої та правотворчої політики, системи модифікації джерел національного права, імплантації відповідних принципів як базових для врегулювання суспільних відносин. Як серед вчених-фахівців з теорії права, так і серед вчених-представників галузевих правових наук, попри розмаїття запропонованих ними дефініцій «правова визначеність» (щоправда, їх аналіз свідчить про те, що зміст їх є типовим, різняться лише запропоновані авторські формування розуміння цього змісту), одностайним є підхід до погляду на неї як на «невіддільний складник принципу верховенства права», «невіддільний елемент верховенства права», «умову ефективності дії принципу верховенства права» [3, с. 7-8; 4, с. 13; 5, с. 153], «основоположний чинник міжнародного та національного права сучасних цивілізованих держав» [6]. П. Гуйван вважає, що правова визначеність (пропонує й іншу її назву «юридична певність»), «будучи одним з визначальних елементів верховенства права, значною мірою персоналізує його ефективність та юридичне призначення» [3, с. 19] й уточнює свою позицію, із посиланням на Звіт щодо верховенства права Венеційської Комісії (Комісії за демократію через право), що правова визначеність «як основоположний чинник, що забезпечує, щоб юридичні норми були чіткими і точними та спрямованими на те, щоб ситуації та правовідносини залишались передбачуваними» [3, с. 18; 6]. Ю. Євтушок розглядає правову визначеність як складовий елемент «доцільності», яку вважає складником принципу верховенства права [7, с. 4]. Аналогічної позиції дотримуються й С. Погребняк [8, с. 278]. Аналіз наявних джерел тематичного змісту дозволяє стверджувати, що правову визначеність варто розглядати у «вузькому» та у «широкому» розумінні. Умовний поділ пов'язаний із «прив'язкою» правової визначеності або ж до нормотворчості, або ж до правозастосування («вузьке» її розуміння), або ж із «прив'язкою» до нормотворчості та правозастосування одночасно («широке» її розуміння). Фактично, якщо перша пов'язана із зрозумілістю, чіткістю змісту нормативно-правових актів, то друга із процедурою їх застосування. Це дає можливість правову визначеність розглядати у її «змістовному» та «процедурному» значенні, у «статиці та динаміці» [3, с. 32], що й дозволяє їй «гарантувати стабільність та сталість відносин, діяльності держави та суспільства» [3, с. 32]. Отже, і «дефектність» будь-якої із її складників зумовлює «дефектність» правової визначеності в цілому. Мову навіть можна вести умовно про «якість» нормативно-правового регулювання певних суспільних відносин та «якість» правозастосування у зазначеній сфері відносин, які й формують ресурс правової визначеності. Це повною мірою має відношення і до «антикорупційних» обмежень щодо осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. А саме, «змістовна» правова визначеність наявність нормативноправових актів, які фіксують засади їх використання, «якість» змісту таких актів, що забезпечує зрозумілість, прозорість, чіткість, лаконічність приписів, відсутність (або ж мінімізацію використання) оціночних положень, прогалин, колізій, узагальнених положень, «відкритих» положень, а також «процедурна» практика застосування відповідних нормативно-правових актів, практика уточнення їх змісту, одноманітність, уніфікація їх застосування у сукупності й формують правову визначеність «антикорупційних» обмежень. «Дефектність» будь-якої із них зумовлює «дефектність» ресурсу відповідного антикорупційного «інструменту», що, на жаль, і має місце в Україні.

ІІ. «Дефекти» правової визначеності «антикорупційних» обмежень в Україні. На жаль, в наявності «дефекти» правової визначеності і «змістовної», і як наслідок «процедурної». Стосовно першої, варто згадати наступне: а) «дефектність» понятійного тематичного ряду, яка полягає у тому, що у запропонованому «базовому» антикорупційному акті лише в наявності окремі із тих, які цілком можна вважати «основними» (ст. 1 Закону України «Про запобігання корупції»), в той же час відсутні ті, тлумачення яких є доволі різним за рахунок «спеціального» змісту окремих нормативно-правових актів, які закріплюють їх, або ж взагалі згадують їх, або фіксують у «прив'язці» до інших правових інститутів. На жаль, «антикорупційні» обмеження для осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, тісно пов'язані із тематичним понятійним рядом «інша оплачувана діяльність», «сумісництво», «суміщення», «спільна робота», «службове становище», «наукова діяльність», «медична практика», «арбітражна практика у галузі спорту» тощо, тлумачення і застосування яких пов'язане як із пошуком «потрібного» нормативно-правового акту, інтерпретаційних актів, так із широкими підставами для прояву суб'єктного розсуду осіб; б) «перенасиченість» оціночними положеннями (наприклад, «ув'язуються із загальновизнаними уявленнями про гостинність»); в) суперечливість положень (наприклад, щодо винятків із загального правила стосовно обмеження щодо сумісництва та суміщення); г) «прогалини» у запропонованих переліках (наприклад, щодо «близьких осіб»); ґ) «перенасичення» бланкетними та відсильними нормами (наприклад, щодо обмеження стосовно суміщення та сумісництва); д) унормування лише однієї-кількох «базових» моделей поведінки (наприклад, обмеження щодо одержання подарунків лише із «прив'язкою» до місця служби); е) неузгодженість положень антикорупційного законодавства щодо ресурсу «обмежень» із положеннями щодо інших засобів запобігання протиправним діянням (наприклад, щодо декларування) тощо. Окрім того, не варто і забувати про певну суперечливість положень антикорупційного законодавства (як «базового» законодавчого акту, так і підзаконних нормативно-правових актів) із положеннями кримінально-процесуального законодавства, кримінального законодавства, що зумовлює проблеми у правозастосуванні як щодо здійснення певних процедурних дій, так і щодо можливого розмежування суміжних протиправних діянь та їх кваліфікації.

Стосовно «процедурної» правової визначеності слід також констатувати «дефектні» аспекти, як-от: а) «дефектність» правового статусу суб'єктів протидії корупції у всьому розмаїтті їх прояву та «засад» моделей їх взаємодії; б) «дефектність» унормування засад формування «доказової бази», наслідком якої є можливість реалізації «концепції плодів отруйного дерева; в) колізійність вирішення питань, пов'язаних із формуванням Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, наслідком якого є порушення питання ефективності використання цього реєстру для запобігання корупції у всіх її проявах, а також можливих порушень прав особи [9, с. 24-25]; г) передумови для прояву суб'єктивного розсуду у процесі тлумачення положень законодавства; ґ) «дефектність» деяких актів тлумачення НАЗК, що урізноманітнює практику застосування та зумовлює можливість визнання їх протиправною; д) переважна фрагментарність узагальнень практики правозастосування й доступність їх для потенційних суб'єктів тощо.

На жаль, наявність «дефектів» як «змістовної», так і «процедурної» правової визначеності негативно впливає на загальний стан справ щодо використання «антикорупційних обмежень» як дієвого інструменту запобігання корупції та правопорушенням, пов'язаним із корупцією, зокрема, істотно знижуючи їх «антикорупційну цінність».

ІІІ. Правова визначеність «антикорупційних обмежень» у зарубіжних країнах. Незважаючи на багатоманіття підходів до використання ресурсу правової визначеності «антикорупційних» обмежень у різних державах з акцентом на національну специфіку нормотворчості, правозастосування, реалії часу тощо, водночас, з урахуванням наявних результатів ефективної протидії корупції у всіх її проявах, в тому числі й за рахунок ресурсу «антикорупційних» обмежень, можна стверджувати, що «дефектів» правової визначеності, як «змістовної», так і «процедурної», в антикорупційній практиці використання «антикорупційних» обмежень набагато менше. Це зумовлено тим, що «змістовна» правова визначеність зорієнтована на: а) закріплення правових понять, при цьому цих понять може бути чимало навіть у тексті одного і того ж нормативно-правового акту. Так, наприклад, у законодавстві США закріплено поняття «подарунок», «заборонений подарунок», «дозволений подарунок», «подарунок через інших осіб (опосередкований подарунок) [10, с. 13], а у законодавстві Латвії запропоновано визначення «подарунок», а й перераховано те, що не може за будь-яких умов розглядатися як подарунок («квіти, сувеніри, книги чи предмети репрезентації, якщо вартість отриманих від однієї особи у грошовому еквіваленті не перевищує однієї мінімальної заробітної плати; нагороди, призи, премії, якщо це передбачено законодавством; будь-які блага, гарантії, які надаються від установи, де працює публічна особа; загальнодоступні виграші, призи, акції, що пропонуються комерційними організаціями, а також фермерські та рибацькі господарства» [11, с. 5]; б) деталізоване перерахування можливих форм прояву тих явищ, які опосередковують обмеження, а також унормування алгоритмів поведінки особи. Так, зокрема, у законодавстві Грузії передбачено саме у базовому «антикорупційному» акті алгоритми дій особи у всіх проявах «подарункових відносин», а саме: у разі пропозиції, одержання подарунку за місцем служби (як «контактні», так і «безконтактні» правовідносини), у громадському місці, поштою тощо [12]; в) використання уточнень (кількох навіть) для визначення змісту обмеження. Так, зокрема, у законодавстві США для обмежень щодо «зовнішньої» діяльності передбачена не лише вказівка на ті види діяльності, зайняття якими дозволяється, а й додатково встановлюється «ліміт» щодо оплати за зайняття такою діяльністю [13, с. 41]. Навіть мову можна вести про те, що задля спрощення змісту антикорупційного законодавства у частині певних обмежень пропонується деталізація моделей «обмеженої» поведінки щодо різних категорій публічних службовців, за будь-яких умов проходження ними публічної служби (наприклад, законодавство Іспанії, Великої Британії, Італії, Франції тощо); г) мінімізація використання оціночних положень (хоча вони і зустрічаються, однак рідко) й одночасна деталізація окремих положень у самому ж «базовому» антикорупційному нормативно-правовому акті (наприклад, у Литві дозволяється публічним службовцям займатися (суміщати) «педагогічною, науковою, медичною, професійною, спортивною та творчою діяльністю, а також займати посади у професійних спілках, виконувати угоди підряду, якщо це не спричиняє конфлікту інтересів і отримано письмовий дозвіл керівника органу, де особа працює...» [11, с. 5], при цьому законодавець запропонував визначення всіх цих видів вищезазначеної діяльності); ґ) деталізація обмежень, «ризикованих» для публічної служби, завдяки чому кількість обмежень є більшою, однак зрозумілою як для особи, щодо якої вони впроваджуються, так і для суб'єктів запобігання корупції у всіх її проявах. Так, зокрема, у законодавстві Ірану для публічних службовців передбачено обмеження не тільки щодо суміщення та сумісництва з іншими видами діяльності, а й із членством у незалежних громадських організаціях, релігійних об'єднаннях [14, с. 69], а у законодавстві Великої Британії деталізовані обмеження щодо членства у політичних партіях та участі у керівних органах останніх. Д) «додаткова фільтрація» за рахунок додаткового залучення ресурсу «попереднього» контролю в особі безпосередніх керівників особи ще до початку використання ресурсу обмеження. Так, у законодавстві Німеччини, Латвії, Білорусі передбачено одержання попереднього дозволу на суміщення та сумісництво публічної служби з іншими видами діяльності. Е) використання чітких критеріїв визначення меж (наприклад, щодо вартості подарунків закріплено розмір у законодавстві Бразилії [15, с. 177], США [10, с. 13--14], країн Європи [16, с. 20; 17, с. 74--80]). Ж) мінімізація, а інколи і взагалі невикористання у положеннях антикорупційного законодавства у частині визначення засад «антикорупційних» обмежень «відкритих» списків, «відкритих» переліків, які б надавали для суб'єкта відповідних правовідносин підстави для суб'єктивного їх тлумачення (наприклад, у законодавстві США таким «закритим» переліком є перелік подарунків, які публічний службовець має можливість отримати під час участі у будь-яких заходах, які «опосередковують» його публічно-службову діяльність», або ж подарунків, які він може прийняти від підлеглих «як виняток»); з) узгодженість положень законодавства у частині «антикорупційних» обмежень із положеннями законодавства щодо засад всіх інших антикорупційних «інструментів» (принцип «перехресного контролю» або ж «контрольного дублювання» має місце у законодавстві Німеччини як щодо обмежень щодо одержання подарунків, так і щодо декларування (в тому числі й подарунків) публічними службовцями та їх близькими особами, або ж у частині поєднання ресурсу «антикорупційних» обмежень та моніторингу способу життя публічного службовця та членів його сім'ї (наприклад, у законодавстві Філіппін, Румунії, Руанди тощо), тотальної (повної) перевірки декларації особи). За рахунок чіткості, зрозумілості, деталізації змісту законодавство про «антикорупційні» обмеження істотно зростає «якість» правової визначеності («змістовна»), і як наслідок зростає і «якість» правової визначеності («процедурної»), оскільки спрощуються застосування цього законодавства, усуваються підстави для суб'єктивного розсуду, довільного тлумачення, посилюються засади уніфікації, стабільності. Варто підтвердити той факт, що суб'єкти запобігання відповідним «антикорупційним» обмеженням у законодавстві зарубіжних країн мають чітко унормований правовий статус, що не викликає заперечень щодо можливої «дефектності» його діяльності, формують узагальнення практики застосування з відповідного питання, дотримуються принципів гласності, відкритості, прозорості у діяльності, перебувають «у полі прискіпливої уваги» громадськості, що, з одного боку, сприяє уніфікації, спрощенню, відкритості, контрольованості їхньої діяльності, а, з іншого формуванню суспільної нетерпимості («нульової толерантності») до будь-яких порушень відповідних обмежень особами, уповноваженими на виконання функцій держави або місцевого самоврядування. Порівняно із вітчизняним «антикорупційним» законодавством у частині правової визначеності засад використання ресурсу «антикорупційних» обмежень, зарубіжні аналоги виглядають такими, що узгоджуються із загальноприйнятими правовими стандартами і цілком можуть слугувати взірцем для запозичення, навіть не зважаючи на специфіку національної нормотворчості та правозастосування.