Внутриотраслевой способ кодификации международного частного права (на примере стран Латинской Америки)

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Департамент правового регулирования бизнеса

Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»

Н.Ю. Ерпылева, профессор, доктор юридических наук

И.В. Гетьман-Павлова, доцент, кандидат юридических наук

А.С. Касаткина, доцент, кандидат юридических наук

Аннотация

Кодификация законодательства по международному частному праву (МЧП) - процесс, представляющий структурное и содержательное упорядочивание правовых норм для систематизации и оптимизации регулирования частноправовых отношений, имеющих юридически значимую связь с правопорядками двух и более стран. В качестве способов кодификации МЧП целесообразно обозначить следующие. Внутриотраслевая кодификация -- в акт общей кодификации гражданского права включается особый раздел, регламентирующий большую часть институтов МЧП. В рамках данного способа выделяются две основные формы его результата: а) простая внутриотраслевая форма -- регулирование вопросов общей части МЧП и правил выбора применимого права вынесено в отдельный раздел ГК. Нормы МГП закрепляются в актах кодификации гражданского процессуального права; б) комплексная внутриотраслевая форма -- в акт кодификации гражданского права включаются институты общей части МЧП, коллизионные нормы и нормы МГП (юрисдикционные и процессуальные правила). При межотраслевой кодификации в акт общей кодификации гражданского права включается особый раздел, содержащий основные нормы и институты МЧП. Отдельные институты особенной части МЧП включаются как самостоятельные разделы в акты специальных отраслевых кодификаций. Автономная отраслевая кодификация -- издание специального закона, кодифицирующего общие положения и коллизионные нормы МЧП. Комплексная автономная кодификация (полномасштабная кодификация МЧП/МГП) -- издание отдельного закона или кодекса, содержащего как основные принципы и коллизионные нормы МЧП, так и основные правила МГП. Современный законодатель демонстрирует все многообразие форм и способов кодификации МЧП, при этом полезно рассмотреть предпочтения тех или иных стран. Для анализа избрано законодательство стран Латинской Америки, где процессы кодификации МЧП идут чрезвычайно активно. Сделан вывод, что большинство латиноамериканских стран выбирают путь внутриотраслевой кодификации МЧП (ее простую или комплексную форму). Такой способ кодификации не свободен от недостатков; оптимальным вариантом является автономная комплексная кодификация, имеющая трехчастную структуру: 1) международная юрисдикция; 2) применимое право; 3) признание/исполнение иностранных судебных и арбитражных решений. В исследовании использованы методы формальной логики, сравнительного правоведения и исторический метод.

Ключевые слова международное частное право, кодификация, Латинская Америка, внутриотраслевой способ, гражданский кодекс, автономный закон, международный гражданский процесс.

Intra-Branch Method of Codifying Private International Law (Case of Latin American States)

Professor, Department of Legal Regulation of Business, National Research University Higher School of Economics, Doctor of Juridical Sciences

Irina Getman-Pavlova

Associate Professor, Department of Legal Regulation of Business, National Research University Higher School of Economics, Candidate of Juridical Sciences

Aleksandra Kasatkina

Associate Professor, Department of Legal Regulation of Business, National Research University Higher School of Economics, Candidate of Juridical Sciences

The codification of legislation on Private International Law (PIL) is a process representing the structural and substantive ordering of legal rules to systematize and optimize the regulation of private law relations that have a legally significant connection with the legal order of two or more countries. It is advisable to designate the following methods of codification of PIL. Intra-branch codification -- the act of general codification of civil law includes a special section that regulates most of the institutes of PIL. Within the framework of this method, two main forms of its result can be distinguished: a) a simple intra-branch form where the regulation of the general part of PIL and the rules for choosing the applicable law is allocated in a separate section of the Civil Code. The rules of International Civil Procedure (ICP) are fixed in the acts of codification of civil procedure law; b) a complex intra-branch form where the act of codification of civil law includes the institutions of the general part of PIL, conflict-of-laws rules and rules of ICP (jurisdictional and procedural rules). Inter-branch codification -- the act of general codification of civil law includes a special section containing the main rules and institutions of PIL. Separate institutions of the Special part of PIL are included as independent sections in the acts of special branch codifications. Autonomous branch codification -- the adoption of a special law codifying the general provisions and conflict-of-laws rules of PIL. Complex autonomous codification (full-scale codification of PIL/ICP) -- the adoption of a separate law or code containing both the fundamental principles and conflict-of-laws rules of PIL and the main rules of ICP. The modern legislator demonstrates all the variety of forms and ways of codifying PIL, while it is interesting to see what preferences are shown by certain countries. The legislation of Latin American countries is chosen for the analysis, since from the middle of the 19th century to the present time, the processes of codification of PIL are extremely active there. According to the results of the study, it is concluded that the majority of Latin American countries choose the path of intra-branch codification of PIL (its simple or complex form). This method of codification is not free from drawbacks; the best option is a complex autonomous codification, which has a three-part structure: (1) international jurisdiction, (2) applicable law, (3) recognition and enforcement of foreign judgments and arbitral awards. In writing this study, the authors used the methods of formal logic, comparative law, and the historical method.

Keywords private International Law, codification, Latin America, intra-branch method, civil code, autonomous law, International Civil Procedure.

Введение Все ссылки на международные договоры, акты европейского права и иностранные за-коны на русском языке даны по: Международное частное право: Иностранное законодатель-ство / сост. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2001.

В статье речь идет о международном частном праве (далее -- МЧП) одного из самых больших регионов мира -- Латинской Америки, поэтому определим, законодательство каких именно стран является предметом исследования. О составе стран Латинской Америки (как независимых государств, так и зависимых территорий) есть самые различные мнения. В одном случае в него включают все страны и территории американского континента южнее США (всего -- 32), в другом -- только материковые страны, в третьем -- на основе лингвистически-культурных критериев объединяют бывшие колонии Испании, Португалии и Франции. Как правило, англоязычные страны (Белиз, Ямайка, Гайана и др.) и голландско-язычный Суринам в состав Латинской Америки не включаются Available at: URL: https://ru.wikipedia.org/wiki/; URL: http://actravel.ru/latin_america.html (дата обращения: 02.05.2021). Проблемы политической географии не имеют отношения к настоящему исследованию, для целей которого понятие «страны Латинской Америки» -- это испано-и португалоязычные страны Американского континента (включая Карибский бассейн), принадлежащие к континентальной правовой семье.

Страны Латинской Америки начали кодификацию МЧП раньше многих европейских стран -- в 1850-х гг. Процессы унификации на региональном уровне также начались именно в Латинской Америке: уже в 1889 г. (ранее созыва Первой Гаагской конференции по МЧП в Европе) был принят ряд соглашений по вопросам МЧП, прежде всего Соглашение Монтевидео о международном гражданском праве. Первая (и до сих пор единственная) полномасштабная международная кодификация МЧП произведена в этом регионе -- Гаванская конвенция о международном частном праве (1928) (Кодекс Бустаманте). В связи с этим тенденции законодательного регулирования вопросов выбора применимого права, наблюдающиеся в латиноамериканских странах, вызывали и вызывают обоснованный научный интерес. Этот интерес подогревается и практическими резонами, латиноамериканский регион -- благодатная почва для экспансии иностранных инвестиций, в том числе российских. Названные причины подтверждают актуальность темы исследования.

Во всех странах Латинской Америки господствует однозначный подход -- «национальное измерение» МЧП применяется по остаточному принципу, т.е. только при отсутствии «международного измерения», которое быстро и успешно развивается. Унификация МЧП в этом регионе довольно подробно исследована в литературе [Рафалюк Е.Е., 2010: 88-98]; [Vizcarra A.E.V., 2012: 1-23]; национальное законодательство также не обойдено вниманием российской доктрины [Беликова К.М., 2010], но МЧП модернизируется и модифицируется постоянно, пополняясь новым арсеналом и инструментарием. Развитая и постоянно развивающаяся система международного регулирования отнюдь не замедляет национальную кодификацию и не делает ее излишней, наоборот, процесс национальных кодификаций МЧП интенсифицируется. На примере латиноамериканских стран уместно выявить основные формы и способы кодификации национального законодательства в сфере МЧП.

1. Понятие и способы кодификации законодательства о международном частном праве

Понятие «кодификация законодательства» в общей теории права определяется более или менее единодушным образом -- это одна из видов (форм) систематизации права, процесс, деятельность компетентных государственных органов по переработке несистематизированного правового массива и созданию новых нормативно-правовых актов, содержащих гармонизированные и взаимосвязанные нормы. Кроме того, кодификация -- это создание из нескольких нормативных правовых актов одного акта [Сивицкий В.А., 2010: 12]. Виды кодификации различаются в зависимости от степени охвата нормативного массива, подлежащего кодификации: 1) всеобщая -- образование сводных кодифицированных актов по основным отраслям законодательства (Конституция); 2) отраслевая -- объединение правовых норм определенной отрасли права в строго установленном порядке (Гражданский кодекс, Уголовный кодекс и др.) (соответствует отрасли права); 3) межотраслевая (комплексная) -- объединение правовых норм не по отраслям права, а по принципу регулирования значительной области общественных отношений в сфере государственной деятельности, отрасли хозяйства или социальнокультурного строительства (Воздушный кодекс, Кодекс торгового мореплавания и др.); 4) специальная (внутриотраслевая) -- объединение правовых норм института либо подотрасли права определенной отрасли (Водный кодекс, Лесной кодекс и др.) [Скакун О.Ф., 2000: 279-280].

Кодификацию законодательства в сфере МЧП определяют как «процесс, т.е. структурное и содержательное упорядочивание правовых норм с целью системного урегулирования материальных частноправовых и процессуальных отношений, имеющих юридически значимую связь с правопорядками двух и более государств» [Крутий Е.А., 2012: 18]. Что касается видов кодификации, то в теории МЧП принято говорить не о видах, а о способах (методах) кодификации, которые предполагают ту или иную форму фиксации норм МЧП. Основными способами кодификации называют отраслевой, межотраслевой, автономный и комплексный автономный, при этом все эти термины у различных авторов интерпретируются по-разному.

В.И. Кисиль пишет, что подходы к кодификации норм МЧП (прежде всего коллизионного права) обычно различают по критерию формы закрепления соответствующих положений в национальном законодательстве. Как правило, национальные кодификации МЧП идут одним из двух путей: а) включение норм МЧП в гражданские кодексы (во вступительные законы к этим кодексам) и в другие отраслевые кодексы (условно -- отраслевая кодификация); б) принятие отдельных законов о МЧП (автономная кодификация). Существует также третий путь -- принятие комплекса специальных законов в сфере МЧП или наличие разрозненных норм МЧП во многих нормативных актах (альтернативные варианты кодификации) [Кисиль В., 2012: 91].

А.О. Иншакова, ссылаясь на более раннюю работу В.И. Кисиля, отмечает, что в процессе кодификации норм МЧП возможны три варианта ее осуществления: в качестве отраслевой кодификации -- в различных разделах общего материально-правового акта (Франция); в качестве межотраслевой кодификации -- в отдельных разделах отраслевых законодательных актов (Греция, Испания, Португалия, Аргентина); в качестве автономной кодификации -- в едином специализированном законе (Венгрия, Польша, Чехия, Швейцария, Турция) [Иншакова А.О., 2011: 38].

Е.А. Крутий утверждает, что в соответствии с законодательной формой фиксации кодифицированных правовых норм выделяют следующие основные способы кодификации МЧП: принятие специальных комплексных законов, регулирующих общие вопросы применения иностранного права, содержащих коллизионные нормы, а также нормы международного гражданского процесса (далее -- МГП) (комплексная кодификация МЧП); принятие специальных автономных законов, регулирующих общие вопросы применения иностранного права и содержащих коллизионные нормы (автономная кодификация МЧП); включение разделов о коллизионном праве в отраслевые нормативные акты (чаще всего -- в гражданские кодексы или законы, регулирующие гражданско-правовые отношения, в брачно-семейные кодексы, в кодексы о труде и кодексы торгового мореплавания) (межотраслевая кодификация МЧП) [Крутий Е.А., 2012: 52].

В российской доктрине указывается также, что с точки зрения формы национального законодательства по МЧП страны мира делятся на следующие группы: нормы МЧП содержатся в отдельном законе о МЧП (Австрия, Бельгия, Болгария, Венгрия, Венесуэла, Польша, Тунис, Турция, Швейцария, Япония); нормы МЧП содержатся во вводных положениях или в основном тексте Гражданского кодекса (далее -- ГК) (отраслевая кодификация) (Бразилия, Германия, Египет, Испания, Португалия, Франция); нормы МЧП содержатся в кодифицированных актах разной отраслевой принадлежности (межотраслевая кодификация) (КНР, Монголия, Уругвай и др.); действует комплекс специальных законов, регулирующих МЧП (Лихтенштейн, Нидерланды и др.); нормы МЧП разрозненны, встречаются в различных нормативных актах (Великобритания, Израиль, США) [Лебедев С.Н., Кабато- ва Е.В., 2011: 119, 128, 140-142].

Как видим, общеправовые термины «межотраслевая», «отраслевая», «комплексная» кодификация в доктрине МЧП широко употребляются, но в несколько ином значении, нежели в общей теории права. Это вполне оправдано, поскольку теория любой отрасли права обладает своей спецификой, собственным понятийным и терминологическим аппаратом. Для теории МЧП такие различия не удивительны в принципе, поскольку, как известно, международное частное право «не является ни международным, ни частным», «это гибрид в юриспруденции», «клубок противоречий и проблем» и вообще МЧП -- это «унылое болото, наполненное топкой трясиной и населенное образованными, но эксцентричными профессорами, которые с безумными глазами теоретизируют о таинственных вопросах на странном и непонятном жаргоне. Обычный суд или адвокат совершенно теряется, когда попадает в него и в нем запутывается» “The realm of the conflict of laws is a dismal swamp, filled with quaking quagmires, and inhab-ited by learned but eccentric professors who theorize about mysterious matters in a strange and in-comprehensible jargon. The ordinary court, or lawyer, is quite lost when engulfed and entangled in it”. [Prosser W., 1953: 971].

Гибридный и противоречивый характер МЧП презюмирует возможность особых, свойственных только этой отрасли права трактовок общих юридических понятий, которые будут способны подчеркнуть серьезные особенности процесса его кодификации. В качестве способов кодификации МЧП целесообразно обозначить следующие.

1. Внутриотраслевая кодификация -- в акт общей кодификации гражданского права включается особый раздел (либо принимается вводный закон), регламентирующий большую часть институтов МЧП. В рамках данного способа можно выделить две основные формы его результата:

а) простая внутриотраслевая форма -- регулирование вопросов общей части МЧП и правил выбора применимого права выделено в отдельный раздел ГК. Нормы МГП закрепляются в актах кодификации гражданского процессуального права (в форме самостоятельного раздела либо разрозненные нормы, «разбросанные» по всему процессуальному кодексу и не структурированные в отдельный раздел). При этом обширный конгломерат разрозненных коллизионных норм содержится в различных национальных законах;

б) комплексная внутриотраслевая форма -- в акт кодификации гражданского права включаются институты общей части МЧП, коллизионные нормы и нормы МГП (юрисдикционные и процессуальные правила). О комплексной отраслевой форме говорят и когда институты общей части МЧП, коллизионные нормы и нормы МГП включаются в качестве отдельного раздела в акт кодификации процессуального права На данный момент такое решение предложил только законодатель Гватемалы..

2. Межотраслевая кодификация -- в акт общей кодификации гражданского права включается особый раздел, содержащий основные нормы и институты МЧП. Одновременно отдельные институты особенной части МЧП включаются как самостоятельные разделы в акты специальных отраслевых кодификаций (семейный и трудовой кодексы, закон о наследовании). Такой способ кодификации МЧП свойственен в основном государствам, придерживающимся плюралистической концепции частного права Плюралистическая концепция частного права -- наличие самостоятельных кодифика-ций отдельных отраслей частного права (гражданский, семейный, наследственный, трудо-вой кодексы).. Нормы МГП закрепляются в актах кодификации гражданского процессуального права.

3. Автономная отраслевая кодификация -- издание специального закона, кодифицирующего общие положения и коллизионные нормы МЧП, которое в данном случае позиционируется как самостоятельная отрасль национального права. Нормы МГП закрепляются в актах кодификации гражданского процессуального права.

4. Комплексная автономная кодификация (полномасштабная кодификация МЧП/МГП) -- издание отдельного закона или кодекса, содержащего как основные принципы и коллизионные нормы МЧП, так и основные правила МГП. Подобный способ кодификации показывает, что законодатель готов воспринимать МЧП как самостоятельную подсистему национального права, в состав которой включается и МГП.

Предложенная классификация, естественно, далеко не бесспорна и предлагается авторами как дискуссионная. В частности, сразу же возникает вопрос: чем простая внутриотраслевая форма отличается от межотраслевой? Принципиально ничем, поскольку если результатом кодификационного процесса являются два самостоятельных раздела -- в ГК (институты общей части и коллизионные нормы МЧП) и в ГПК (нормы МГП), -- то простая форма внутриотраслевого способа кодификации во многом смыкается с межотраслевым способом. Содержательное совпадение двух терминов в максимальной степени проявляется, если в государстве существует плюрализм гражданского процесса, и нормы МГП закрепляются в разных актах кодификации процессуального права, например, в трудовом процессуальном и семейном процессуальном кодексах Плюрализм гражданского процесса характерен для многих стран Латинской Америки, например, в Колумбии действуют ГПК (1970) и Трудовой процессуальный кодекс (1948), в Коста-Рике -- ГПК (2016) и Семейный процессуальный кодекс (2019)..

Характерной особенностью простого внутриотраслевого способа выступает действие одного нормативного акта в сфере материального права, содержащего целостный блок норм, регулирующих частноправовые отношения, связанные с иностранным правопорядком. Кодификация МЧП -- это прежде всего систематизация его коллизионных норм, которые по традиционному стереотипу для целей кодификационного процесса рассматриваются как материально-правовые Хотя, конечно, по своей природе коллизионные нормы нельзя считать материально-правовыми, скорее, они имеют процессуальный характер, -- это процесс выбора примени-мого права. Однако исторически кодификация коллизионных норм МЧП с самого начала имела место в рамках кодификации гражданского, т.е. материального права (Codex Maximil- ianeus Bavaricus Civilis (1756), PreuЯische Allgemeine Landrecht (1794)).. Термин «внутриотраслевой» подчеркивает, что определенная совокупность коллизионных норм фиксируется внутри, в рамках основной отрасли частного права (в гражданском кодексе). Структурно этот нормативный блок обладает определенной автономностью, самостоятельностью от иных положений ГК (как правило, коллизионные нормы помещаются во вводный титул к ГК). Термин «межотраслевой» показывает, что целостные блоки коллизионных норм МЧП (не только отдельные коллизионные нормы!) закрепляются как самостоятельные разделы в актах самостоятельной кодификации отдельных отраслей материального частного права -- гражданского, семейного, трудового и др.

Необходимо, однако, оговориться, что право -- это динамичная система, в современном мире отличающееся высокой турбулентностью, прямой зависимостью от внутренней и внешней политической ситуации, от доминирования тех или иных доктринальных мировоззрений. Внутриотраслевой способ кодификации МЧП исторически был свойственен законодателю, придерживающемуся унитарной (монистической) концепции частного права, когда один нормативный акт (ГК) регламентирует гражданско-правовые, семейные, трудовые отношения [Zlatescu I., Belu M., 2012: 859-876]. Одновременно такой законодатель всегда признавал дуализм гражданского права -- его деление на гражданское и торговое. В настоящее время страны отказываются от такого дуализма, объединяя регулирование в одном акте Гражданский и торговый кодекс Аргентины (2014).; другие страны отказываются от унитаризма и принимают самостоятельные семейные кодексы Семейный кодекс Никарагуа (2014).. В связи с этим различия между «внутриотраслевым и «межотраслевым» способами кодификации МЧП очень условны и далеко не всегда можно говорить о том или ином способе «в чистом виде». Тем более принадлежность конкретной страны к той или иной группе всегда является временной -- например, Румыния с 1992 по 2008 гг. имела комплексный автономный закон о МЧП Закон Румынии № 105 применительно к регулированию отношений международного частного права (1992)., потом была произведена «реверсивная» кодификация, и теперь Румыния -- пример внутриотраслевой кодификации МЧП Книга VII «Положения о международном частном праве» ГК Румынии (2009)..

Следующий потенциальный вопрос -- почему «внутриотраслевая», а не «отраслевая»? «Внутриотраслевой» способ означает, что законотворец не готов воспринимать МЧП как самостоятельную отрасль законодательства и склонен рассматривать его нормы как определяющие право, применимое главным образом к гражданско-правовым отношениям. Термин «отраслевой» демонстрирует готовность позиционировать МЧП как самостоятельную отрасль законодательства, нормы которой определяют право, применимое к любым трансграничным отношениям между частными лицами, вне зависимости от предмета регулирования. Наиболее корректной является терминологическая конструкция «автономный отраслевой способ», которая подчеркивает наличие в государстве автономного закона о МЧП и статус МЧП как отдельной отрасли и права, и законодательства.

Если законодатель помещает коллизионные нормы в акт кодификации частного (главным образом -- гражданского) права, то автоматически возникает ощущение, что указание на применение иностранного права имеет в виду только нормы частноправового характера, содержащие в аналогичном иностранном законодательстве. Однако и в доктрине, и в судебной практике, и в законодательстве с 1960-х годов признается, что публично-правовой характер нормы иностранного закона не может служить препятствием для ее применения [Садиков О.Н., 1962: 401-413]; [Тилле А.А., 1965]. Уместно подчеркнуть, что данное установление, как правило, закреплено именно в автономных отраслевых и комплексных автономных кодификациях МЧП, т.е. в тех законодательных решениях, в которых МЧП позиционируется как самостоятельная отрасль права и законодательства Напр., ст. 83 Закона о МЧП Доминиканской Республики (2014)..

Термин «комплексный» применительно к характеристике способа кодификации МЧП означает, что соответствующий акт включает как коллизионные нормы (правила выбора применимого права), так и процессуальные нормы, регламентирующие процедуру рассмотрения трансграничных гражданских споров и оказание правовой помощи. В одном нормативном акте (ГК, ГПК или автономном законе о МЧП) кодифицируются разные по своей природе нормы, образующие единый целостный комплекс, который целесообразнее всего структурировать по триаде: компетентная юрисдикция -- применимое право -- признание и исполнение иностранных решений. Комплексный способ кодификации подчеркивает характер МЧП как специфического межотраслевого правового образования, особенности которого обусловлены своеобразием его целей, методов и норм.

Классический инструментарий МЧП -- это коллизионные нормы, которые в основном имеют технический и формальный характер, поскольку представляют собой «правила выбора права», не регулирующие существо спора, а указывающие правовую систему, которую необходимо применить [Bogdan M., 2012: 79]. При этом в современной зарубежной доктрине практически общепризнано, что «международное частное право, известное также как коллизионное право, состоит из правовых норм, которые регулируют три главных вопроса: во-первых, под юрисдикцию суда какого государства попадает разрешение того или иного спора частноправового характера, имеющего иностранный элемент; во-вторых, право какой страны применимо в конкретных ситуациях; в-третьих, какие существуют условия для признания и исполнения решений иностранных судов в признающем государстве» [Kunda I., Gonзalves C., 2010: 3]. Нормы, разрешающие конфликт юрисдикций, как и нормы, определяющие порядок признания и исполнения иностранных решений, -- это тоже нормы МЧП, и одна из особенностей этих норм -- их указывающий характер, а не непосредственное регулирование отношений. Они указывают либо на компетентный суд, либо на применимое право, либо на возможность признания и исполнения судебных актов [Kiestra L., 2014: 15].

Определение компетентного права, установление его содержания и применение имеют место непосредственно в гражданском процессе, поэтому в какой-то мере можно согласиться с утверждением, что в характеристиках норм МЧП доминирует процессуальный момент и в большой степени их можно квалифицировать как процессуальные [Bogdan M., 2014: 71]. Одновременно следует подчеркнуть, что по своему характеру нормы МЧП о выборе применимого права (коллизионные нормы) отличаются от норм, касающихся юрисдикции, признания и исполнения решений. Только коллизионные нормы могут привести к применению иностранного права [Bogdan M., 2012: 85]. В связи с этим коллизионные нормы считаются более «материальными», «содержательными», в то время как нормы МГП -- это в чистом виде правила процедуры [Kiestra L., 2014: 15]. Коллизионные привязки норм о разрешении конфликта юрисдикций и привязки правил выбора применимого права, как правило, структурируются по-разному, поскольку имеют различную функцию и контекст [Rьhl G., von Hein J., 2015: 704]. Международная юрисдикция и применимое право, несмотря на их очевидную связь, являются двумя разными областями МЧП [Arroyo D., 2016: 137].

«Гибридный» характер МЧП в доктрине принято понимать как наличие в его нормативной структуре норм, разных с точки зрения их источника, -- это нормы, созданные национальным законодателем, и нормы унифицированные, закрепленные в международно-правовых актах. МЧП как социальное явление колеблется между универсальностью общего международного права, с одной стороны, и муниципальным характером применимого материального права, с другой [Kalensky P., 1971: 13, 96]. На современном этапе о гибридной природе МЧП интересно рассуждать прежде всего в том смысле, что его нормативную структуру образуют нормы, различные с точки зрения их юридической природы, -- материальные (насколько коллизионные нормы можно такими считать) и процессуальные, входящие в МГП.

Законодатель, избравший путь «комплексной» кодификации МЧП, объединяет три блока норм, регулирующих как выбор применимого права, так и процессуальные отношения, связанные с иностранным правопорядком, в едином нормативном акте. «Комплексная» кодификация подчеркивает междисциплинарный характер МЧП в целом -- его нельзя втиснуть в рамки только материального или только процессуального права; нормы МЧП целесообразно объединять в самостоятельный нормативный комплекс.

Процесс кодификации МЧП на национальном уровне начался во второй половине XVIII века, и с тех пор прослеживается единственная тенденция -- активизация этого процесса. Даже страны общего права, не имеющие гражданских кодексов, принимают законы, кодифицирующие нормы МЧП Закон о МЧП Науру (1974), Закон о МЧП (выбор права в деликтах) Новой Зеландии (2017).. Общая тенденция отнюдь не нивелирует национальных особенностей, демонстрируя все многообразие способов кодификации: в любой части света можно найти и внутриотраслевое законодательство, и комплексные автономные законы о МЧП. Страны Латинской Америки -- один из регионов мира, в котором практически все страны в той или иной форме произвели кодификацию МЧП, и этот процесс интенсивно продолжается. При этом законодатели латиноамериканских стран используют далеко не все возможные способы кодификации, показывая совершенно определенные предпочтения.

2. Внутриотраслевой простой способ кодификации международного частного права

Кодификация норм МЧП в рамках общего акта кодификации гражданского права (внутри отрасли) -- исторически первый способ систематизации коллизионных норм, который в мировой юридический оборот был введен благодаря Французскому гражданскому кодексу (1804) (далее -- ФГК), старейшему «из ныне действующих гражданских кодексов, содержащих нормы международного частного права» [Лунц Л.А., 2002: 83]. Гражданское законодательство Латинской Америки формировалось на основе ФГК, влияние которого неоспоримо и подчеркивается в большинстве современных исследований [Maekelt T., 2015: 704]. Не удивительно, что до сих пор большинство латиноамериканских стран предпочитает именно этот способ.

Внутриотраслевой способ реализуется в разных формах, которые во многом опосредованы тем, к какому поколению гражданских кодексов принадлежит соответствующий законодательный акт той или иной страны. Аргентинский исследователь А. Паризе утверждает, что в Латинской Америке можно выделить три поколения кодексов, хронология которых является условной и подвижной, поскольку разные кодексы «созревают» в разное время [Parise A., 2017: 641-642, 649].

Первое поколение -- «сепаратистское», нацеленное на достижение независимости от европейского доминирования и дифференциацию между законами Старого и Нового Света (1826-1917).

Второе поколение -- «дифференциальное», нацеленное на достижение «локальной» самобытности, отличие своего кодекса от других американских юрисдикций, дифференциацию между разными частями Нового Света (1880-е гг. -- 2000 г.).

Третье поколение -- «глобалистское», нацеленное на согласование национального частного права с нормами других юрисдикций, равновесие между интересами личности и общества даже, защиту прав человека и права на культурную самобытность коренных американцев (1980-е гг. -- настоящее время).

Внутриотраслевая кодификация МЧП в ГК первого поколения

Именно «сепаратистское» поколение гражданских кодексов в максимальной степени демонстрирует заимствование европейских подходов к частному праву, закрепленных в ФГК, ГК Италии (1865) и ГК Испании (1889). Это рельефно проявляется и в той форме, в которой законодатель устанавливает регулирование в сфере МЧП. Большинство кодексов первого поколения, сохранивших свое действие, содержат только правила выбора права, структурированные точно по образцу ФГК, -- во вводном титуле к ГК (в разделе о действии закона в пространстве) закреплены основные коллизионные принципы, еще несколько коллизионных норм «разбросаны» по всему кодексу. Имеет место любопытная ситуация: все кодексы первого поколения действуют в новых редакциях, но практически ни в одном из них регулирование МЧП не претерпело принципиальных изменений ни структурно, ни количественно, ни по существу. По французскому же образцу модификация коллизионных норм, трансформация односторонних коллизионных привязок в многосторонние осуществляются судебной практикой. Кроме того, естественно, применяются унифицированные коллизионные нормы, и международное измерение МЧП имеет безусловный приоритет.

К странам, имеющим ГК первого поколения и кодификацию МЧП по модели ФГК, относят Эквадор (ГК 1857 ред. 2005), Эль-Сальвадор (ГК 1859 ред. 2004), Колумбию (ГК 1873/1887 ред. 2003) и Гондурас (ГК 1906 ред. 2017). Непосредственным образцом Эквадору и Колумбии послужил ГК Чили (1855), который был воспринят ими без существенных изменений Чили / Международное частное право: Иностранное законодательство. С. 622.. Во всех кодексах легально регулируется только один общий институт МЧП -- оговорка о публичном порядке; остальные коллизионные нормы, помещенные в раздел о действии законов в пространстве, -- это конкретные привязки для лиц, вещей и формы актов. В кодексах есть несколько коллизионных норм, применимых к наследственным и семейным отношениям (помещены в разные разделы кодексов, а не структурированы в отдельный раздел). Минимальную модернизацию можно найти в ст. 2371 Финального титула ГК Гондураса, которая закрепляет «факультативный» характер коллизионных норм (по образцу французской судебной практики): применение иностранных законов допускается не иначе, как по требованию заинтересованного лица, которое несет ответственность за доказывание существования таких законов.

Состояние коллизионного регулирования производит впечатление полного анахронизма. Именно такую оценку дают ему ученые из этих стран, например, в колумбийской доктрине отмечается, что правила выбора права неясны и из-за своей негибкости не удовлетворяют интересы сторон международных деловых отношений [Alban J., 2012: 120]. Колумбийской системе МЧП не хватает современного и четко сформулированного законодательства; следует принять единый обновленный закон, который мог бы соответствовать процессу социально-экономической интернационализации страны Colombia / Encyclopedia of private International Law. Vol. 3 / ed. by J. Basedow etc. Chelten-ham, 2017. 4184 p. Кодексы второго поколения -- Коста-Рика (Вводный титул к ГК (1885 в ред. 2000), гл. IV ст. 23-30), Мексика (Предварительные положения к ГК (1928 ред. 2013), ст. 12-19 и от-дельные нормы в других разделах ГК), Парагвай (Вводный титул к ГК (1985), ст. 11-27), Куба (Вводный титул к ГК (1987), ст. 11-21). Кодекс третьего поколения -- Пуэрто-Рико (Вводный титул к ГК (2020), глава VI ст. 30-66). См.: [Parise A., 2015: 639-668]..

Внутриотраслевая кодификация МЧП в ГК второго и третьего поколений

Гражданские кодексы второго («дифференциального») и третьего («глобалистского») поколений демонстрируют более высокий системный уровень кодификации норм МЧП -- это уже отдельный самостоятельный раздел вводного титула (отдельная глава) к ГК, содержащий целостный блок коллизионных норм, определяющих общие правила выбора применимого права к основным аспектам частноправовых отношений¹⁶. Кодексы второго и особенно третьего поколений содержат детальное коллизионное регулирование, основанное на мультилатеральном подходе.

Содержательное влияние французского, итальянского и испанского образцов сохраняется и хорошо заметно [Ortiz de la Torre J., 2020: 261-278]. Непосредственной моделью выступает ГК Испании, в свою очередь воспринявший французское МЧП, прежде всего организацию его норм. В частности, МЧП Коста-Рики (один из первых кодексов второго поколения) и Парагвая (один из последних кодексов второго поколения) структурируются по институционной системе: лица -- вещи -- акты. Общие положения МЧП (за исключением оговорки о публичном порядке) в этих кодексах не закрепляются. При этом с точки зрения качества коллизионного регулирования между кодексами -- «дистанция огромного размера». ГК Коста-Рики содержит всего восемь статей; довольно много односторонних коллизионных норм, предусматривающих применение местного права; принципы автономии воли и наиболее тесной связи отсутствуют При этом нормы МЧП были серьезно модифицированы в 1986 г..

ГК Парагвая включает 17 статей, содержащих главным образом двусторонние коллизионные привязки; закреплены специальные правила выбора права для отношений интеллектуальной собственности и ценных бумаг. Однако общие положения МЧП в ГК также не регулируются и современные тенденции его развития законодательно не отражены. В доктрине Парагвая состояние коллизионного регулирования оценивается резко отрицательно: «Созданная под влиянием средневековой классификации статутов на личные, реальные или формальные система Гражданского кодекса и многие его правила остаются архаичными, противоречащими современному законодательству в других областях и прогрессивным договорам в области международного частного права» Paraguay / Encyclopedia of private International Law. Vol. 3 / ed. by J. Basedow etc. 2017. 4184 p..

В Парагвае в 2015 г. принят Закон о праве, применимом к международным контрактам, представляющий собой полную расширенную имплементацию Гаагских принципов о выборе права в международных контрактах (2015). Этот Закон устанавливает широкое применение автономии воли сторон и регламентацию отдельных общих положений -- обратной отсылки, интерлокальных коллизий. Закон 2015 г. приближает МЧП Парагвая к современным стандартам регулирования трансграничных частных отношений.

Институционная система кодификации норм МЧП -- пожалуй, самый серьезный недостаток латиноамериканских ГК как первого, так и второго поколений. Эта система не предполагает обязательного закрепления общих положений, в то время как для регулирования отношений сферы МЧП определяющее значение имеет именно установление его общих начал. Сама возможность применения иностранного права зависит не столько от конкретных коллизионных норм, сколько от общих принципов и подходов, от правовой политики страны суда. Только наличие даже самого обширного перечня двусторонних коллизионных привязок не гарантирует обращения к иностранному праву, тем более обязательности и корректности его применения.

На законодательном уровне должна быть определена обязанность суда обращаться к иностранному праву, на которое указывает конкретное правило выбора права, обязательность для суда решать коллизионный вопрос.

Обращение к иностранному праву презюмирует необходимость установления его содержания, квалификацию правовых понятий, определение круга применимых иностранных норм, т.е. решение тех вопросов, которые составляют проблематику Общей части МЧП. Легальное закрепление общих принципов и положений МЧП -- вот первостепенная задача современного кодификационного процесса. В конечном счете можно и не иметь конкретных коллизионных норм Авторы не придерживаются концепции Б. Карри, что лучше обойтись без коллизи-онных норм, но убеждены, что установление общих законодательных принципов, целей и начал выбора применимого права важнее, чем выработка коллизионных правил. -- их выявит прецедентное право; но абсолютно необходимо выработать и установить на уровне закона общие подходы коллизионного регулирования, определенные рамки применения иностранного права.

Самого главного -- общих положений МЧП нет в ГК латиноамериканских стран, структурировавших его кодификацию по институционной схеме. Вывод здесь только один -- такое регулирование устарело и не способно должным образом обеспечить определенность и предсказуемость выбора права, защитить законные интереса участников трансграничных частных отношений. Правда, сразу же оговоримся -- многие из этих стран связаны Кодексом Бустаманте либо Конвенцией Монтевидео об общих нормах международного частного права (1979); эти акты содержат подробную регламентацию вопросов Общей части МЧП и подлежат приоритетному применению как «международное измерение» МЧП Из стран, имеющих институционную систему МЧП в ГК, Кодекс Бустаманте ратифи-цировали Гондурас, Никарагуа, Эквадор, Эль-Сальвадор; Конвенцию Монтевидео -- Колум-бия, Парагвай, Эквадор.. Данный факт, однако, не отменяет необходимости иметь адекватное национальное измерение МЧП, тем более что территориальная сфера действия указанных международных соглашений незначительна: Кодекс ратифицировали 15 латиноамериканских стран, Конвенцию -- 10.

В кодексах второго и третьего поколений заметен «немецкий след» -- влияние Вводного закона к ГГУ (далее -- ВЗ ГГУ). Прежде всего это проявляется в том, что нормы МЧП структурируются не по институционной, а по пандектной системе. Такой подход вполне оправдан, поскольку, «учитывая наличие в МЧП общих положений, для этой отрасли не подходит институционная схема кодификации. В большинстве случаев кодификация норм МЧП происходит по пандектной схеме» [Кисіль В., 2014: 95]. Пандектная система в определенной степени воспринята мексиканским, кубинским и пуэрториканским законодателями: законодательно закреплены наиболее важные институты Общей части МЧП (квалификация, обратная отсылка, защитные оговорки и т.п.) и правила выбора права к большому спектру конкретных частноправовых отношений. Правда, очередность законодательной фиксации норм отражает вековые традиции институционного подхода: сначала устанавливаются конкретные коллизионные привязки, потом фиксируются общие положения.

Наличие вводного титула к акту кодификации гражданского права (как вводных титулов к ФГК и ГК Испании, так и ВЗ ГГУ) «обособляет», «автономизирует» содержащиеся в таком законе нормы от иных положений кодекса. В доктрине обращается внимание на ст. 2 ВЗ ГГУ, которая устанавливает: «Законом по смыслу Гражданского уложения и настоящего Закона является любая правовая норма». Таким образом, ГГУ и Вводный закон -- это разные акты; из содержания ст. 2 следует, что нормы ВЗ предназначены для решения вопросов выбора права не только к отношениям, регулируемым ГГУ, но и к другим отношениям. Помещение коллизионных норм во вводный закон свидетельствует о законодательной эволюции в сторону автономной кодификации МЧП [Кисїль В., 2014: 96].

В кодексах латиноамериканских стран нет норм, аналогичных ст. 2 ВЗ ГГУ, и вывод, что вводный титул и ГК -- это разные акты, сделать затруднительно. Тем не менее везде господствует общий принцип права, что положения гражданского законодательства применимы к иным частноправовым отношениям Напр., ст. 14 Вводного титула ГК Коста-Рики: «Положения настоящего Кодекса будут применяться в дополнение к вопросам, регулируемым другими законами».. Нет сомнения, что коллизионные нормы МЧП применяются к любым отношениям, основанным на принципах равенства и автономии воли сторон. Одновременно подчеркнем, что частичная автономность коллизионного регулирования в большей степени заметна в кодексах Коста-Рики и Пуэрто-Рики, где МЧП помещено в отдельную главу, непосредственно озаглавленную «Нормы международного частного права».

Самый первый по времени ГК второго поколения, частично воспринявший пандектную систему МЧП, -- это Федеральный гражданский кодекс Мексики (1928 в ред. 2013) Название утверждено в 2000 г. (соответствующий закон вступил в силу в 2004 г.); ра-нее назывался Гражданский кодекс федерального округа по обычным вопросам и для всей Республики на федеральном уровне. См.: [Vargas J., 2005: 229-230].. Нормы МЧП сгруппированы во Вводном титуле («Предварительные положения» ГК, статьи 12-15, 19 и отдельные нормы в других разделах). По объему регулирование весьма скромное, негибкое и явно недостаточное, нет четкой структуры. Некоторые нормы являют собой полный правовой анахронизм -- например, положение ст. 12 о территориальности права и применении иностранного права как исключении. Тем не менее даже такое регулирование, к тому же принятое без малого 100 лет назад «Осторожная» реформа норм МЧП была осуществлена в 1987 г. См.: Мексика / Между-народное частное право: Иностранное законодательство. С. 428., более юридически грамотно, нежели, допустим, парагвайское или никарагуанское, выстроенное по классической институционной системе.

Конкретные коллизионные нормы структурируются по институционной модели: лица, вещи, форма актов, обязательства (ст. 13). Эти нормы имеют широкий объем и жесткие привязки, от чего современный законодатель в других странах давно отказался. При этом прямо предусматривается возможность выбора права сторонами обязательственного отношения Изменение 1987 г., вступившее в силу в 1988 г.; такое решение всегда являлось редкостью для латиноамериканского законодателя, традиционно крайне недоверчиво относящегося к автономии воли сторон [Vial M., 2020: 241-276]. Архаичный характер конкретных коллизионных норм нивелируется подробным и проработанным регулированием общих положений МЧП: оговорки о публичном порядке и обходе закона, обратная отсылка, предварительные и побочные коллизионные вопросы, адаптация и dйpeзage, общий подход к применению иностранного права (ст. 14-15). С учетом роли прецедентного права и международного измерения МЧП мексиканское МЧП выглядит вполне пристойно. Также отметим, что по смыслу ст. 19 ГК и ст. 14 Конституции Мексики доктрина признается источником права Mexico / Encyclopedia of private International Law. Vol. 3..

В мексиканской доктрине состояние МЧП страны расценивается как «несколько разрозненное» Ibid., дезорганизованное и нуждающееся в модернизации. Почти 20 лет идет подготовка проекта автономного комплексного закона о МЧП, структурированного по «триаде». Первый проект был готов в 2005 г., последний по времени, разработанный в Мексиканской академии международного частного и сравнительного права, -- в 2018 г. (192 ст.) [Silva J., 2018: 703-718].

Куба относится к тем странам Латинской Америки, в которой действует ГК второго поколения, один из последних по времени принятия ГК Кубы (1987 в ред. 2015).. Но гражданское законодательство Кубы отличается от других стран региона в связи с тем, что одновременно отражает влияние не только латиноамериканской и испанской правовых традиций, но и социалистического правового подхода, имплементированного из стран Восточного блока [Velasco I., 1989: 669-674]. Структурно МЧП Кубы (Вводные положения к ГК (1987), ст. 11-21) мало отличается от мексиканского, при этом общие институты МЧП урегулированы несколько менее подробно Нет регулирования предварительных вопросов, обхода закона и адаптации, зато есть норма о квалификации правовых понятий.. Как отмечается в зарубежной литературе, «хотя положения национального законодательства Кубы, посвященные определению применимого права, поверхностны и неразвиты, они содержат свидетельства серьезной научной разработанности кубинскими правоведами темы выбора применимого права» [Tuininga K., 2009: 439-440]. В настоящее время на Кубе особое внимание уделяется разработке инвестиционного законодательства и правил международного коммерческого арбитража; модернизации коллизионного регулирования не предвидится.

В анализируемой группе латиноамериканских ГК особняком стоит последняя по времени кодификация МЧП внутриотраслевым простым способом -- ГК Пуэрто-Рико (2020) Глава VI Вводного титула ГК «Нормы международного частного права» (ст. 30-66).. Это интересное современное регулирование, объемное, сочетающее и традиционные европейские многосторонние коллизионные нормы, и гибкие американские коллизионные подходы. Нормы МЧП автономизированы от иных положений Вводного титула -- они сгруппированы в отдельную главу и поделены на разделы по пандектной схеме Общие положения, лица, брак, вещи, обязательства, наследование.. Нормы МГП отсутствуют; такое решение в большой степени связано с тем, что непосредственными образцами для кодификации являлись Вводный титул к ГК Испании и Глава III ГК Луизианы. Кодификация МЧП Пуэрто-Рико заслуживает отдельного исследования; в рамках настоящей статьи можно лишь обратить внимание на основные ее недостатки, отмеченные известным испанским ученым Х. Ортис де ла Торре. В регулировании общих положений МЧП наличествуют серьезные пробелы: «Отсутствуют какие-либо следы правил, регулирующих «предварительный вопрос»... то же самое относится и к «обходу закона»... то же самое безмолвие наблюдается в действительно важном аспекте: применение иностранного права: как должно применяться иностранное право? это закон? или это простая констатация факта? также и мобильному конфликту не уделяется никакого внимания» [Ortiz de la Torre J., 2020: 261-278]. Эти пробелы сильно снижают качество новой системы МЧП, работа над которой длилась почти 30 лет (с 1991 г.).

Кодификация норм международного гражданского процесса

Кодификация МЧП далеко не всегда сопровождается кодификацией МГП и наоборот Например, МЧП Испании кодифицировано -- Глава 4 «Нормы международного част-ного права» Вводного титула ГК (1889 в ред. 2015), а кодификации МГП нет -- его нормы разбросаны по всему ГПК (Закон о гражданском процессе (2000 в ред. 2015)); напротив, в Боливии МЧП не кодифицировано -- нормы разбросаны по разным частям ГК (1975 в ред. 2012), а МГП кодифицирован -- Раздел VIII «Международное сотрудничество в судебной области» ГПК (2013).. Проблемы и способы кодификации МГП заслуживают самостоятельного исследования, поэтому в настоящей статье мы ограничимся кратким пассажем. При кодификации МЧП простым внутриотраслевым (как, кстати, и межотраслевым) способом нормы МГП помещаются в различные акты кодификации процессуального права. Степень и уровень кодифицированности норм МГП от принадлежности ГК к какому-либо из поколений, разумеется, не зависят. Картина в регионе достаточно пестрая -- есть примеры кодификации МГП в рамках гражданского процессуального права (наличие отдельного раздела) Эль-Сальвадор -- Гражданский и торговый процессуальный кодекс (2008)., есть примеры фиксации отдельных норм МГП, «разбросанных» по всему ГПК и другим актам, регулирующим судопроизводство Эквадор -- ГПК (1987), Основной кодекс судебной процедуры (2009); Чили -- ГПК (1902 в ред. 2015), Органический судебный кодекс (1943 в ред. 2015); Колумбия -- Кодекс общей процедуры (2012), ГПК (1970), Процессуальный трудовой кодекс (1948).. Отсутствие целостной кодификации МГП даже в рамках одного ГПК объясняется, среди прочего, еще и тем, что многим странам Латинской Америки присущ плюрализм гражданского процесса. В ГПК, принятых в XXI веке, в отдельный раздел структурируются нормы о признании и исполнении иностранных решений; другие положения МГП «разбросаны» по разным разделам кодексов Никарагуа -- ГПК (2015); Гондурас -- ГПК (2006 в ред. 2016).. В латиноамериканской доктрине такой подход законодателя подвергается обоснованной критике, поскольку создает правовую неопределенность и «лазейки» для обхода закона [Mota C., 2014: 16].