Объекты интеллектуальной собственности, получающие охрану в XXI веке

Введение: эффективная правовая охрана результатов интеллектуальной деятельности является одним из условий динамичного развития современного общества. Перечень объектов интеллектуальной собственности не является неизменным, отдельные результаты, утрачивая свою актуальность, исключаются из перечня охраняемых, другие, наоборот, пополняют его.

Цель: выявление тенденций по расширению круга объектов интеллектуальной собственности в начале XXI в., определение результатов научно-технического прогресса, получающих охрану под влиянием Четвертой промышленной революции и других факторов.

Методы: методы формальной логики, исторический, сравнительно-правовой, системно-структурный и формально-догматический методы.

Результаты: международно-правовое регулирование не устанавливает четких рамок, ограничивающих сферу интеллектуальной собственности. Несомненно, этот фактор благоприятствует расширению круга ее объектов. В начале XXI века законодательно установленные перечни охраняемых авторским правом произведений практически не дополнялись новыми позициями. Наиболее динамично институт смежных прав развивается в праве Европейского Союза. В Директиве об авторском праве на едином цифровом рынке предлагается признать два новых смежных права. Первым является право издателей прессы на онлайн-использование их публикаций агрегаторами новостей. Вторым смежным правом, включенным в проект Директивы, стало право на освещение спортивных мероприятий. Однако в феврале 2019 г. положения об этом праве были исключены из Директивы. С нашей точки зрения, биомедицинские клеточные продукты являются новыми объектами гражданского оборота, которые нуждаются в самостоятельном правовом регулировании как элементы интеллектуальной собственности

Выводы: право интеллектуальной собственности не может и не должно изменяться с созданием каждого нового вида объектов. Сегодняшний вызов общества цивилистичес- кой науке и законодателю - сформулировать нормы, обладающие универсальностью и позволяющие уже на стадии экспериментов охранять права авторов и разработчиков технических решений.

Ключевые слова: интеллектуальная собственность; объект; произведение; смежные права; пресс-публикации; спортивные мероприятия биомедицинские клеточные продукты, географические указания; коммерческие обозначения

Annotation

Intellectual property objects a cquiring protection in the 21st century

A.G. Matveev, Perm State University; V.N. Sinelnikova, National Research University Higher School of Economics

Introduction: efficient legal protection of intellectual outputs is essential for the dynamic development of modern society. The list of intellectual property objects is not intended to be exhaustive, separate outputs lose their relevance and become excluded from the list of protected objects, while new ones, on the contrary, are added to it.

Purpose: this work aims to identify the tendencies regarding the extension of the range of intellectual property objects at the beginning of the 21st century, and to define the scientific and technological progress results that were granted protection under the influence of the Fourth Industrial Revolution and other factors.

Methods: the method of formal logic, historical, comparative legal, systemic structural and formal dogmatic methods were used in course of the analysis.

Results: international legal regulation does not provide clearly-defined guidelines to restrict the sphere of intellectual property. This factor undoubtedly contributes to expanding the list of its objects. At the beginning of the 21st century, law-based lists of copyrighted works did not include any new items. The institute of neighboring rights is most dynamically developing in the Law of the European Union. The Directive on Copyright in the Digital Single Market proposes recognizing two new neighboring rights. One of them is the right of the press publishers for online use of their publications by the news aggregators. The other neighboring right included into the draft Directive was the right to coverage of sporting events. However, in February, 2019, the provisions on this right were excluded from the Directive. In our opinion, biomedical cell products constitute new objects of civil circulation that require their own legal regulation as intellectual property constituents. Conclusions: intellectual property law cannot and should not undergo changes with the emergence of every new kind of objects. The contemporary challenge facing civil jurisprudence and the legislature is to formulate universal regulations that would make it possible to protect the rights of authors and developers of technological solutions even at the stage of experiments.

Keywords: intellectual property, object, work, neighboring rights, press-publication, sporting events, biomedical cell products, geographical indications, commercial designations

Введение

Современное общество находится в состоянии активного научно-технического развития, которому сопутствуют повсеместное использование инновационных технологий в различных сферах производства и управления бизнесом, оказания социальных услуг, в том числе медицине, спортивной индустрии, селекции и многих других областях, обеспечивающих комфортную жизнедеятельность человека и гарантирующих безопасность государства. Эти достижения базируются на результатах интеллектуальной деятельности, эффективная правовая охрана которых является одним из условий динамичного развития современного общества.

Накопленный опыт использования указанных объектов и осуществления прав на них позволяет сделать вывод: перечень объектов интеллектуальной собственности постоянно находится «в движении», отдельные результаты, утрачивая свою актуальность, исключаются из перечня охраняемых, другие (новые), наоборот, пополняют его, вынуждая законодателя «держать руку на пульсе». Эту тенденцию принимают во внимание многие аналитики. Профессор Калифорнийского университета Бен Депортер (Ben Depoorter) заметил: «Если бы кто-то был вынужден описать историю права интеллектуальной собственности одним словом, то это нетрудно было бы сделать. Слово, которое приходит на ум, это “экспансия”» [32]. Н.А. Новикова отмечает, что «...законодательно закрепленный перечень объектов интеллектуальных прав не находится в застывшем состоянии, а, наоборот, постоянно уточняется и конкретизируется. Этот процесс является логичным и закономерным, соответствующим общемировым тенденциям развития права интеллектуальной собственности» [18, с. 58]. С нашей точки зрения, такое «движение» законодательства следует признать не только оправданным, но и социально необходимым, а в некоторых случаях и стратегически значимым.

Целью настоящей статьи является выявление тенденций по расширению круга объектов интеллектуальной собственности в начале XXI в., определение результатов научно-технического прогресса, получающих охрану под влиянием Четвертой промышленной революции и других факторов.

Результаты

Сопоставляя эволюцию права интеллектуальной собственности с развитием Западной цивилизации Нового времени (понятие Запада здесь рассматривается по С. Хантингтону [26]), можно обнаружить определенное влияние на этот генезис промышленных революций. Дж. Г олдстоун под промышленной революцией понимает «процесс, вроде ускорения темпов технических инноваций, и возникновение модели, охватывающей все больше областей материальной жизни новыми источниками энергии, новым оборудованием, новыми изобретениями и технологиями...» и полагает, что промышленная революция произошла в Британии между 1700 и 1850 гг. [5, с. 215]. Первую промышленную революцию олицетворяет изобретение парового двигателя и железных дорог. Именно во время этой революции в Британии, во Франции и Соединенных Штатах произошло становление авторского и патентного права. Хотя изобретательство и художественное творчество существовали задолго до XVIII в. в разных цивилизациях, сами по себе они не стали факторами, обусловившими появление права интеллектуальной собственности. По справедливому мнению Дж. Голдстоуна, трансформация, изменившая мир в период Первой промышленной революции, произошла благодаря общей вере в неизбежность прогресса и убеждению, что подобный прогресс является реальным для всякого, кто следовал систематической программе экспериментирования и опирался на самые свежие научные знания [5, с. 232].

Вторая промышленная революция, произошедшая на рубеже XIX-XX вв., связана с распространением электричества, внедрением конвейера, возникновением массового производства [27, с. 11]. В это время в качестве объектов авторского права были признаны фотографии и кинофильмы. Изобретение звукозаписи и радиовещания к середине XX в. привело к признанию смежных прав на исполнения, фонограммы и передачи вещания. Третья промышленная революция началась в 1960-х годах. Ее символами являются полупроводники, персональные компьютеры и Интернет. В право интеллектуальной собственности были включены такие объекты, как топологии интегральных микросхем, компьютерные программы, базы данных.

В настоящее время человечество стоит на пороге Четвертой промышленной революции, которая началась на рубеже XX-XXI столетий [27, с. 11]. К. Шваб пишет, что все новые достижения данной промышленной революции имеют одну общую особенность: они эффективно используют силу цифровых и информационных технологий. Тремя основными мегатрендами этой революции выступают физический, цифровой, биологический [27, с. 17]. Элементами физического мегатренда являются беспилотные транспортные средства, 3D-TOчать, робототехника, новые материалы; цифровой блок включает в себя Интернет вещей, технологию блокчейн, искусственный интеллект; биологический блок - секвенирование генома, синтетическую биологию [27, с. 17-23]. Все эти проявления четвертой промышленной революции непосредственно связаны с интеллектуальной собственностью. Однако вопрос о характере такой связи и готовности права интеллектуальной собственности к охране новых технологических достижений является открытым. В частности, М. Соарес и М. Кауфман (M. Soares, M. Kauffman) отмечают, что внедрение четвертой промышленной революции бросает вызов современному пониманию защиты интеллектуальной собственности и что фокус права интеллектуальной собственности смещается на охрану таких нематериальных «вещей», как методологии, конфигурации виртуальных систем, собственность на данные, алгоритмы обработки, узнаваемость брендов [42].

Вместе с тем было бы ошибочно считать, что все изменения в праве интеллектуальной собственности обусловлены промышленными революциями. Так, право на средства индивидуализации менее других институтов этой сферы права подвержено влиянию новых технологий. В той же мере было бы явным преувеличением полагать, что все технологические прорывы влекут за собой трансформацию авторского или патентного права. Одни творческие и технические достижения влекут трансформацию привычных правовых институтов, а другие - нет. Например, для охраны микросхем был создан новый правовой институт, а компьютерные программы было решено вписать в классические лекала авторского права. Таким образом, реальность является более сложной, чем простые схемы, под которые очень удобно подогнать эволюцию правовых систем.

Понятие «объект интеллектуальной собственности»: проблема определенности

Термин «интеллектуальная собственность» получил всеобщее признание и использование в связи с принятием 14 июля 1967 г. Конвенции, учреждающей Всемирную организацию интеллектуальной собственности (ВОИС) Конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности, от 14 июля 1967 г.. Организацией-предшественником ВОИС было Бюро, известное по своему сокращенному названию «BIRPI». На сайте ВОИС указано, что BIRPI было образовано в 1893 г. в результате объединения секретариатов, учрежденных для управления Парижской Парижская конвенция по охране промышленной собственности от 20 марта 1883 г. и Бернской конвенциями Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений от 9 сент. 1886 г.. Там же утверждается, что аббревиатура BIRPI в переводе с французского означает «Объединенное международное бюро по охране интеллектуальной собственности» WIPO - A Brief History. Однако в действительности слово «интеллектуальной» появилось в названии «BIRPI» значительно позже. Дж. Хьюз (J. Hughes) пишет, что эта аббревиатура является сокращением от «BIRPILA» (Bureaux internationaux reunis pour la protection de la propriete industrielle, litteraire et artistique - Объединенное международное бюро по охране промышленной, литературной и художественной собственности). Профессор Хьюз убедительно доказывает, что до рубежа 1950-1960-х годов последняя буква «I» в названии «BIRPI» означала «industrielle», а не «intellectuelle» и что замена слова «industrielle» на «intellectuelle» произошла постепенно и почти незаметно с 1958 по 1963 г. [35].

Сказанное не означает, что в XIX и начале XX в. термин «интеллектуальная собственность» не использовался в юридических текстах. В романо-язычных правовых системах, особенно в испаноговорящих государствах, этим термином преимущественно обозначалось авторское право. Так, в статье 2 Конвенции об охране патентов на изобретения, промышленных рисунков и образцов, товарных знаков и торговых марок и литературной и художественной собственности, заключенной 23 августа 1906 г. в Рио-де-Жанейро, было установлено, что образуется Союз американских государств, осуществляющий свою деятельность посредством двух Международных бюро, которые будут функционировать под названием «Бюро международного американского союза для защиты интеллектуальной и промышленной собственности» [22, с. 135]. Традиция отождествлять интеллектуальную собственность с авторским правом продолжилась с принятием в Монтевидео Договора «Об интеллектуальной собственности» от 4 августа 1939 г. [16, с. 524]. До сих пор закон Испании, регулирующий авторско-правовые отношения, называется «Законом об интеллектуальной собственности».

В Великобритании и США XIX в. словосочетание «интеллектуальная собственность» употреблялось в различных значениях: и в современном универсальном смысле, и в смысле авторского права, и в смысле промышленной собственности [35]. В целом можно сказать, что на рубеже XIX-XX вв. этот термин не пользовался у юристов широкой популярностью из-за того, что имел контекстуальные отсылки к бессрочному праву вещной собственности. В указанное время господствующая точка зрения на авторские и патентные права уже заключалась в том, что они по своей природе отличаются от права собственности. Ведущие цивилисты рубежа XIX-XX вв. предпринимали попытки найти критерии, объединяющие авторские права, патентные права и права на товарный знак. Г.Ф. Шершеневич разработал теорию исключительных прав [28, с. 451]. В Германии Й. Колер предложил термин «право на нематериальные блага» (Immateriellgьterrecht). При этом он включал в него авторское и патентное право, т.е. только права на творческие результаты. Право на товарный знак, по мнению германского ученого, должно включаться в права личности [1, с. 157]. В конце XIX в. для обозначения сферы, которую мы сегодня называем «интеллектуальная собственность», предлагались и более экзотические выражения: ментальная собственность (Mental Property), мозговая собственность (Brain Property) [35]. На этом фоне термин «интеллектуальная собственность», ставший всемирно признанным, является вполне удачным, так как он отражает суть если не всех, то, по крайней мере, таких важнейших охраняемых объектов, как произведение и изобретение.

В настоящее время сформулировать четкое концептуальное определение интеллектуальной собственности вряд ли возможно, так как палитра охраняемых в рамках этой подотрасли права объектов буквально с каждым десятилетием становится все более разнообразной. Ни признак творчества, ни признак исключительных прав не позволяют однозначно и четко отграничить интеллектуальную собственность от иных объектов. Хотя, безусловно, конструкция исключительных прав является основополагающим признаком права интеллектуальной собственности. Что касается нематериального характера объектов интеллектуальной собственности, то этот признак является слишком широким, так как он включает и иные объекты гражданских прав, например имя или изображение гражданина. П. Драхос (P. Drahos) правильно отмечает, что попытка определить сущность интеллектуальной собственности затруднена и что большинство предлагаемых определений просто перечисляют примеры прав интеллектуальной собственности или объектов этих прав [33]. Трудности с обнаружением конститутивных признаков интеллектуальной собственности во многом объясняются тем, что институты этой сферы права зачастую имеют разную историю и разные философско- правовые традиции. Дж. Хьюз верно характеризует термин «интеллектуальная собственность» как зонтичный [35]

Представленные в международном и национальном праве определения интеллектуальной собственности сконструированы как раз по зонтичному принципу. В Конвенции, учреждающей ВОИС, дается широкая и открытая формулировка, в которой под интеллектуальной собственностью понимаются права, относящиеся к литературным, художественным и научным произведениям, исполнительской деятельности артистов, звукозаписи, радио- и телевизионным передачам, изобретениям во всех областях человеческой деятельности, научным открытиям, промышленным образцам, товарным знакам, знакам обслуживания, фирменным наименованиям и коммерческим обозначениям, защите против недобросовестной конкуренции, а также все другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в производственной, научной, литературной и художественной областях. Более определенное на первый взгляд понятие дается в Соглашении ТРИПС, где интеллектуальная собственность раскрывается через все категории интеллектуальной собственности, которые являются предметом разделов 1-7 части II Соглашения Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности от 15 апр. 1994 г... К этим категориям относятся: авторское право и смежные права; товарные знаки; географические указания; промышленные образцы; патенты; топологии интегральных схем; охрана закрытой информации. Однако ряд объектов охраняются Соглашением ТРИПС косвенно. Например, в статье 27 Соглашения установлено, что члены ВТО предусматривают охрану сортов растений либо патентами, либо эффективной единой системой в рамках специального законодательства, либо любым их сочетанием. Далее можно отметить, что в статье 2 Соглашения предусмотрена обязанность членов ВТО соблюдать статьи 1-12 и 19 Конвенции по охране промышленной собственности. В Парижской конвенции к промышленной собственности отнесены такие отсутствующие в Соглашении ТРИПС объекты, как фирменные наименования и пресечение недобросовестной конкуренции. Следовательно, члены Всемирной торговой организации обязаны предоставлять охрану и этим объектам. В.И. Еременко обоснованно пишет, что фирменные наименования не были включены в Соглашение ТРИПС из-за позиции США, в которых этот объект не рассматривается как интеллектуальная собственность [7]. В целом, убедительной представляется точка зрения, согласно которой в Соглашении ТРИПС в качестве интеллектуальной собственности рассматриваются лишь те объекты, по которым участники переговоров, принимая этот акт, смогли договориться [40, рр. 45-46].

Итак, международно-правовое регулирование не устанавливает четких рамок, ограничивающих сферу интеллектуальной собственности. Несомненно, этот фактор благоприятствует расширению круга ее объектов. За полувековую историю Конвенции, учреждающей ВОИС, можно привести только один пример, когда объект интеллектуальной собственности, зафиксированный в международном договоре, перестал бы охраняться в национальных правопорядках. Речь идет о научных открытиях. В качестве исключения можно назвать Гражданский кодекс Украины, где научные открытия регламентируются как самостоятельный объект интеллектуальной собственности (ст. 547-548). Е.А. Салицкая полагает, что по своей природе научные открытия являются результатами интеллектуальной деятельности. Однако им следует предоставить охрану за пределами института интеллектуальных прав, так как их неотъемлемой составляющей является исключительное право. Установление исключительного права на научное открытие, по обоснованному мнению автора, невозможно [20]. В то же время хотелось бы заметить, что научное открытие корректно включать в сферу интеллектуальной собственности при том условии, если не абсолютизировать идею того, что на все объекты интеллектуальной собственности должны устанавливаться исключительные права.

В Российской Федерации благодаря закрытому перечню охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации (ст. 1225 ГК РФ) обеспечивается большая степень определенности того, что является интеллектуальной собственностью. Однако определенность не подразумевает собой неизменности. И здесь мы подходим к вопросу о юридико-технических способах расширения или сужения круга объектов интеллектуальной собственности. Определенный тип фактических объектов, получающий охрану в рамках права интеллектуальной собственности, может иметь три варианта соотношения с юридической конструкцией этого объекта как интеллектуальной собственности.

1. Определенный тип фактических объектов заполняет всю конструкцию объекта интеллектуальной собственности - прямая охрана в качестве объектов интеллектуальной собственности первого уровня.

2. Определенный тип фактических объектов законодательно квалифицируется как разновидность объекта интеллектуальной собственности первого уровня - прямая охрана в качестве субобъектов интеллектуальной собственности первого уровня.

3. Определенный тип фактических объектов законодательно не квалифицируется ни как объект первого уровня, ни как его субобъект, однако охраняется через распространительное толкование норм о родственных ему объектах - косвенная охрана.

Прямая охрана в качестве объектов интеллектуальной собственности первого уровня. К объектам интеллектуальной собственности первого уровня относятся как объекты, зафиксированные в статье 2 Конвенции, учреждающей ВОИС, так и объекты, кроме компьютерных программ и баз данных, указанные в статье 1225 ГК РФ. Очевидно, что в данном случае расширение круга охраняемых объектов возможно только через изменения статьи 1225 ГК РФ и включения в Кодекс новых соответствующих положений. Например, в 2019 г. предполагается расширить перечень объектов интеллектуальной собственности за счет включения в него географических указаний. Как отмечают О.А. Рузакова и Е.С. Гринь, в настоящее время сложились все необходимые предпосылки для введения охраны географического указания как самостоятельного объекта интеллектуальной собственности [19, с. 685-686]. Следует напомнить также, что в 2006 г. проект части 4 ГК РФ, принятый в первом чтении, содержал положения о доменном имени как о самостоятельном объекте интеллектуальной собственности Проект №323423-4, принятый Государственной Думой Российской Федерации в первом чтении.. Однако в результате было решено отказаться от такой охраны доменных имен.

Прямая охрана в качестве субобъектов интеллектуальной собственности. К субобъектам объектов интеллектуальной собственности первого уровня относятся, в частности:

1) виды охраняемых авторским правом произведений (п.1 ст.1259 ГК РФ), например литературные произведения, музыкальные произведения и т. д.;

2) исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров- постановщиков спектаклей как субобъекты исполнений (п.1 ст.1304 ГК РФ);

3) продукт, включающий в себя устройство, вещество, штамм микроорганизмов, культуру клеток растений или животных, и способ как субобъекты изобретений (в трактовке п.1 ст.1350 ГК РФ - объекты изобретений).

Расширение круга субобъектов также представляет собой экспансию интеллектуальной собственности. Например, в конце XX в. компьютерные программы получили правовую охрану как разновидность произведений, а не как объект интеллектуальной собственности первого уровня.

Демаркация объектов интеллектуальной собственности первого уровня и их субобъектов позволяет заключить, что в статье 1225 ГК РФ нарушена традиционная последовательность логически обоснованной регламентации только объектов первого уровня. В этой статье указаны компьютерные программы, которые относятся к одному из видов охраняемых произведений. Закрепленные в статье 1225 ГК РФ базы данных также квалифицируются как разновидности охраняемых произведений. Однако такая фиксация баз данных оправдана тем, что они могут охраняться и как самостоятельный объект смежных прав.

Косвенная охрана. Расширение круга объектов интеллектуальной собственности может осуществляться в результате распространительного судебного или административного толкования соответствующих положений законодательства. Однако такой путь экспансии интеллектуальной собственности не является оптимальным, поскольку он подрывает принцип правовой определенности и принцип установления охраны интеллектуальной собственности только законом. Тем не менее иногда такие явления происходят. Так, Верховный Суд Российской Федерации, вопреки логике авторского права и положениям статьи 1259 ГК РФ, признал объектами авторского права координаты пунктов государственной геодезической сети Определение Верховного Суда Российской Федерации от 08.04.2015 г. по делу №А12-18806/2013..

Далее в настоящей работе будут рассмотрены объекты основных институтов права интеллектуальной собственности, получающие охрану в начале текущего столетия.

Объекты авторского права, получающие охрану в XXI веке

Объектами авторского права являются произведения науки, литературы и искусства. Правда, следует учитывать, что в ряде стран англо-американского права в качестве охраняемых авторским правом произведений регламентируются также звукозаписи, передачи вещания и типографское оформление [34, pp. 159-160]. Эта традиция, однако, никак не повлияла на глобальные международные соглашения, где в качестве единственного объекта авторского права рассматривается произведение.

Эволюция авторского права представляет собой неуклонный процесс расширения законодательного перечня охраняемых произведений. Юридическое значение такого рода перечней в разное время и во многих странах было неодинаковым. Например, в XVIII-XIX вв. относимость произведения к числу охраняемых видов произведений имела решающее значение. В то время законы не содержали еще требования о том, что произведение должно быть результатом творческой деятельности. Постепенно в течение XX в. творческий характер стал важнейшим критерием для разделения охраняемых и неохраняемых произведений, а значение признака относимости произведения к перечню охраняемых произведений несколько снизилось, особенно в странах континентальной традиции авторского права, где эти перечни являются открытыми. «В то же время, - пишет Е.А. Павлова, - наличие перечня объектов авторских прав по-прежнему целесообразно, так как он позволяет информировать правообладателей и пользователей о том, что определенные виды результатов интеллектуальной деятельности обладают соответствующей охраноспособностью» [12, с. 196].

Представляется, что наличие законодательного перечня охраняемых произведений не просто целесообразно, а до сих пор юридически необходимо. Во-первых, такой перечень позволил участникам Бернской конвенции достичь определенности в отношении того, какие виды произведений охраняются во всех государствах-членах Бернского Союза. Уместно-напомнить, что при подписании Бернской конвенции в 1886 г. охраняемые авторским правом произведения были определены как через их перечень, так и через общую формулировку: «наконец, всякое произведение из области литературы, науки или искусства, которое может быть издано каким бы то ни было способом печатания или воспроизведения» [10, с. 143-157]. Дело в том, что при обсуждении перечня охраняемых произведений Франция предложила включить в него фотографии. Однако Германия возражала, поскольку она в то время не признавала эти объекты произведениями искусства. В результате решено было установить минимальный перечень произведений, охраняемых во всех странах-членах Бернского союза, а также указать, что охраняются вообще все произведения, относящиеся к области литературы, науки, искусства для того, чтобы в странах, охраняющих авторским правом те же фотографии, последние попадали и под действие Конвенции. Во-вторых, для российских судов законодательный перечень охраняемых произведений, как правило, служит чуть ли не единственным ориентиром при решении вопроса о том, охраняется ли тот или иной объект авторским правом или нет. Такая ситуация во многом была спровоцирована введенной Верховным Судом и Высшим Арбитражным Судом РФ презумпцией творческого характера произведения О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации: постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 марта 2009 г. №5/29. П. 28 // Российская газета. 2009. 22 апр.. Примечательно, что ранее в российской судебной практике была прямо выражена более правильная позиция. В пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 28 сентября 1999 г. №47 было сказано, что творческий, оригинальный характер объекта должен доказывать истец Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением Закона Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»: информ. письмо Президиума Высшего Арбитр. Суда РФ от 28 сент. 1999 г. №47..

В странах англо-американской традиции авторского права до сих пор перечни охраняемых произведений формулируются как закрытые. Например, согласно §102 Закона США об авторском праве, авторские произведения включают в себя следующие категории:

1) литературные произведения;

2) музыкальные произведения, включая любой сопровождающий текст;

3) драматические произведения, включая любую сопровождающую музыку;

4) пантомимы и хореографические произведения;

5) произведения живописи, графики и скульптуры;

6) кинофильмы и другие аудиовизуальные произведения;

7) звукозаписи;

8) произведения архитектуры.

С 1976 г., когда был принят этот Закон, перечень охраняемых произведений расширялся только дважды:

1) в 1980 г. в него посредством расширения понятия литературного произведения (§ 101) были включены компьютерные программы;

2) в 1990 г. непосредственно в §102 были включены произведения архитектуры [41]. Как отмечает Э. Рис (A. Reese), на сегодняшний день ни один американский суд не постановил, что Закон об авторском праве распространяется на объекты, которые находятся за пределами перечня охраняемых произведений [39]. Тем не менее каждая из восьми категорий охраняемых произведений допускает некоторую гибкость в толковании. Например, замки из песка были признаны охраняемыми произведениями в качестве скульптуры [39].

В начале XXI в. законодательно установленные перечни охраняемых авторским правом произведений практически не дополнялись новыми позициями. Компьютерные программы, базы данных, интернет-сайты, видеоигры являются результатами технологических достижений Третьей промышленной революции. Компьютерные программы и базы данных были прямо закреплены в законодательстве в качестве объектов авторского права в конце XX в. Напротив, видеоигры не получили такого статуса, хотя никаких сомнений в их охраноспособности нет. Также нет и консенсуса относительно правовой квалификации этих объектов в рамках авторского права. В Аргентине, Канаде, Китае, Израиле, Италии, Российской Федерации, Сингапуре видеоигры преимущественно имеют правовой режим компьютерных программ. В Бельгии, Бразилии, Дании, Франции, Германии, Японии, Соединенных Штатах они квалифицируются как сложные объекты, элементы которых подлежат самостоятельной охране. В Республике Корея и Кении видеоигры рассматриваются как аудиовизуальные произведения [38]. Формально новым объектом авторского права можно считать интернет-сайты, которые были включены в список составных произведений только Федеральным законом от 13 марта 2013 г. Однако и до принятия этого акта определение составного произведения не препятствовало рассматривать интернет- сайты как составные произведения. Важно также заметить, что такая квалификация не исключает иного взгляда на правовой режим интернет-сайта. А.А. Кравченко правильно пишет, что в рамках авторского права и смежных прав интернет-сайт при определенных условиях можно рассматривать как:

1) компьютерную программу;

2) дизайнерское решение;

3) составное произведение;

4) базу данных как объект авторского права;

5) базу данных как объект смежных прав [13, с. 115].

Говоря об определенном консерватизме перечней объектов авторского права в XXI в., можно заметить следующее. С одной стороны, обозначенные во введении к настоящей работе мегатренды Четвертой промышленной революции пока не затрагивают сферу правообъектности в авторском праве. Искусственный интеллект, как одно из достижений этой революции, несомненно, уже стал вызовом для авторского права. Однако проблема искусственного интеллекта в авторском праве - это проблема правосубъектности, а не правообъектности. С другой стороны, к началу XXI в. перечень охраняемых произведений стал настолько всеобъемлющим, что потенциал перманентного расширения круга охраняемых авторским правом объектов представляется исчерпанным. Число способов объективации результатов литературного и художественного творчества ограничено. Клод Коломбо (Claude Colombet), говоря о видах произведений, являющихся результатом творческой деятельности одного человека, обоснованно заметил, что во всех странах мира такие произведения относятся к той или иной из трех основных категорий интеллектуального творчества: литература, музыка и пластическое искусство [31, р. 15]. Действительно, литературную или художественную мысль можно выразить посредством либо слов, либо звуков, либо изображений, либо многочисленными комбинациями этих базовых средств.

Консервативность перечня объектов авторского права также можно объяснить его открытостью. Это свойство позволяет континентальному авторскому праву достаточно легко адаптироваться к социокультурным и технологическим изменениям. В этом плане возможности англо-американского авторского права являются более скромными. Однако обратной стороной гибкости континентально-правового подхода является неопределенность, которая вряд ли уместна в ситуации, когда речь идет об исключительных правах на объекты, которые в современных условиях могут использоваться повсеместно. Эта неопределенность усиливается еще и тем, что авторские права возникают автоматически, т.е. без соблюдения каких-либо формальностей. Сказанное следует проиллюстрировать рядом референтных примеров из судебной практики. Так, 13 июня 2006 г. Кассационный Суд Франции в споре о парфюме «Dior's Dune» не признал аромат духов объектом авторского праваCour de Cassation, Chambre civile 1, du 13 juin 2006, 0244.718.. Суд указал, что аромат духов, представляя собой простую реализацию ноу-хау, не является в смысле закона об авторском праве созданием формы выражения, которая может охраняться авторским правом в качестве произведения. Буквально через три дня Верховный Суд Нидерландов постановил, что духи в принципе могут охраняться авторским правом, если их аромат является оригинальнымHR, June 16, 2006, LJN AU8940, Kecofa/Lancфme.. К. Колман (K. Koelman), комментируя это решение, обоснованно замечает, что тот факт, что запахи едва ли вписываются в систему авторского права, не был достаточным для Суда, который сосредоточил свое внимание на том, что перечень охраняемых произведений является открытым [36, pp. 2-3]. Тем не менее для Кассационного Суда Франции открытый характер перечня охраняемых произведений не является аргументом в пользу охраны аромата духов авторским правом. В постановлении от 10 декабря 2013 г. Суд подтвердил свою позицию, согласно которой авторское право охраняет только такие творения, которые могут быть идентифицированы с достаточной точностьюCour de cassation, civile, Chambre commerciale, 10 dйcembre 2013, 11-19.872..

История о попытках предоставления охраны ароматам духов получила свое продолжение в деле об охране авторским правом вкуса. Датская компания «Levola» предъявила иск о защите авторским правом вкуса производимого ей сливочного сыра. В обоснование своей позиции она ссылалась в том числе на упомянутое выше решение Верховного Суда Нидерландов от 16 июня 2006 г., положительно ответившего на вопрос об охране авторским правом аромата духов. Суд Гааги отказал компании «Levola» в иске. Апелляционный суд 23 мая 2017 г. обратился в Европейский Суд справедливости с запросом о том, является ли в смысле Директивы 2001/29/ЕСDirective 2001/29/EC of the European Parliament and of the Council of 22 May 2001 on the Harmonisation of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society. и Бернской конвенции вкус продукта охраняемым авторским правом произведением. В Постановлении от 13 ноября 2018 г. Европейский суд указал: для того, чтобы говорить о произведении как объекте, охраняемом авторским правом, объект должен быть выражен таким образом, чтобы его можно было идентифицировать с достаточной точностью и объективностьюJudgment of the European Court of Justice 13 November 2018. C-310/17.. Суд отметил, что вкус пищевого продукта не может быть определен точно и объективно. В отличие, например, от литературного, изобразительного, кинематографического или музыкального произведения, которое является точной и объективной формой выражения, вкус пищевого продукта будет определяться главным образом на основе вкусовых ощущений и переживаний. Эти ощущения являются субъективными и изменчивыми, поскольку они зависят, в частности, от факторов, специфических для человека, пробующего данный продукт, например: возраст, предпочтения в еде и привычки потребления, окружающая среда или условия, в которых продукт употребляется. Дополнительно Суд указал, что в современных условиях невозможно техническими средствами достичь точной и объективной идентификации вкуса пищевого продукта, который отличает его от вкуса других продуктов того же рода. На основании приведенных рассуждений Суд ЕС сделал вывод, что вкус пищевого продукта не может быть квалифицирован как произведение в значении Директивы 2001/29.

Постановление Суда ЕС от 13 ноября 2018 г. имеет принципиально важное значение для авторского права. По сути, оно ставит точку в вопросе об охраноспособности запахов и вкусов. Судя по всему, границы открытого перечня охраняемых авторским правом произведений наконец найдены. Все известные в настоящее время виды произведений либо прямо указаны в законодательных перечнях охраняемых авторским правом произведений, либо квалифицируются через какой-то из видов таких произведений. Примечательно, что Суд ЕС привел лишь аргументы, так сказать, гносеологического, а не онтологического характера. Аргументы гносеологического свойства, обходя стороной вопрос об относимости вкусов и запахов к сфере произведений науки, литературы и искусства, сводятся к тому, что в настоящее время невозможно четко и объективно определить эти объекты, а следовательно, нельзя предоставить им правовую охрану. Слабость этих аргументов заключается в том, что изучение человеческого мозга, возможно, в ближайшем будущем позволит более четко и объективно описывать ощущения, которые испытывает человек, воспринимающий те или иные вещества через обоняние или вкус. Соответственно, к вопросу об охраноспособности этих объектов, может быть, придется вернуться. Под аргументами онтологического свойства мы понимаем рассуждения о том, являются ли вкусы и запахи как таковые литературными и художественными произведениями. Представляется, что вкусы и запахи, независимо от их оригинальности, не являются произведениями. Произведение - это результат интеллектуальной деятельности автора. Оно существует объективно и не зависит от факта его восприятия человеком. Напротив, вкус и запах представляют собой ощущения, ставшие результатом воздействия химических веществ на рецепторы органов вкуса или слизистой оболочки носа соответственно. Охраняемыми результатами интеллектуальной деятельности в данной сфере являются химические вещества, вызывающие определенные ощущения. В сложившейся системе права интеллектуальной собственности эти вещества могут охраняться либо как изобретения, либо как ноу- хау. Правильным представляется законодательное указание на то, что вкусы и запахи не являются произведениями науки, литературы и искусства.

В судебной практике Российской Федерации, насколько удалось установить, споров об охраноспособности запахов или вкусов не было. К числу курьезных судебных постановлений, необоснованно предоставивших охрану объектам, которые не должны охраняться авторским правом, можно отнести упомянутое выше определение Верховного Суда РФ от 8 апреля 2015 г., которым Суд признал объектами авторского права координаты пунктов государственной геодезической сети. Управление Росреестра по Волгоградской области обратилось в суд с иском о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав за то, что ответчик использовал координаты пунктов государственной геодезической сети без наличия соответствующего разрешения. Ни ГК РФ, ни действовавший во время спора Федеральный закон «О геодезии и картографии»¹ не признают координаты пунктов государственной геодезической сети объектами авторского права. В статье 11 закона «О геодезии и картографии» установлено, что исключительные права на результаты геодезической и картографической деятельности признаются и осуществляются в соответствии с гражданским законодательством. Формулируя позицию об охране авторским правом координат, Верховный Суд РФ сослался в том числе на статью 10 Федерального закона о введении в действие части 4 ГК РФО введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации: Федер. закон от 18 дек. 2006 г. №231-ФЗ // Парламентская газета. 2006. 21 дек.. Особенностью этой статьи является то, что материалы государственного картографо-геодезического фонда Российской Федерации регламентируются в ней как часть результатов интеллектуальной деятельности в области геодезии и картографии. В статье 1 закона «О геодезии и картографии» картографо-геодезический фонд определен через совокупность материалов и данных, созданных в результате осуществления геодезической и картографической деятельности. В той же статье геодезия определена как область отношений, возникающих в процессе научной, технической и производственной деятельности по определению фигуры, размеров, гравитационного поля Земли, координат точек земной поверхности и их изменений во времени. Таким образом, у Верховного Суда РФ был формальный повод признать координаты точек земной поверхности результатами интеллектуальной деятельности. Кроме того, руководствуясь тем, что в Законе геодезическая деятельность обозначена как научная, техническая и производственная деятельность, Верховный Суд сделал вывод о том, что процесс создания геодезических материалов и данных может носить как технический, производственный характер, так и быть процессом научной деятельности, т. е. носить творческий характер.

Представляется, что в рассматриваемом деле Верховный Суд допустил две принципиальные ошибки. Во-первых, координаты были признаны объектами авторского права, тогда как в пункте 5 статьи 1259 ГК РФ четко сказано, что авторские права не распространяются на открытия и факты. Дихотомия идей, фактов (неохраняемого содержания) и их выражения (охраняемой формы) представляет собой важнейший принцип авторского права. К сожалению, этот принцип был проигнорирован Верховным Судом. Во-вторых, из сомнительных и не основанных на фактах рассуждений о том, что процесс создания геодезических материалов может иметь творческий характер, был сделан вывод об охраноспособности координат. Однако творческая деятельность не сводится только к созданию произведений. Иными словами, из признания той или иной деятельности творческой не следует, что все связанные с ней результаты охраняются авторским правом. Представляется, что, решая вопрос об охране объекта авторским правом, сначала следует определить, относится ли этот объект к числу произведений науки, литературы и искусства, и только потом (в случае положительного ответа) установить, является ли он произведением творческим.

Примечательно, что Федеральным законом от 29 июня 2015 г. в пункт 5 статьи 1259 ГК РФ были внесены изменения. В перечень объектов, на которые авторские права не распространяются, была включена геологическая информация о недрах. Такое решение, с нашей точки зрения, является обоснованным. Более того, его следовало бы продолжить и включить в статью 1259 ГК РФ положения о том, что авторские права не распространяются на вкусы, запахи, координаты земной поверхности. В целом, в настоящее время представляется оправданным переход к установлению закрытого законодательного перечня охраняемых авторским правом произведений.

правовой охрана цифровой интеллектуальный собственность

Объекты смежных прав, получающие охрану в XXI веке

Термин «смежные права» (neighboring rights) первоначально стал использоваться в правовых документах как техническое и временное название зарождающегося института, которым предполагалось охранять права артистов-исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций. Однако впоследствии это название приобрело общезначимый характер, а указанные права стали восприниматься в качестве классических смежных прав. Отсутствие явно выраженной идеи в наименовании «смежные права» благоприятствовало тому, что в национальных законодательствах перечни этих прав существенно различаются. Наибольшее число смежных прав закреплено в законодательстве Австрии, Германии, Дании, Италии [17].

Наиболее динамично институт смежных прав развивается в праве Европейского Союза. Дополнительно к классической триаде этих прав в европейском праве в конце XX в. была провозглашена охрана следующих прав: права продюсеров кинофильмовДиректива №92/100/EEC от 19 нояб. 1992 г. о праве аренды, праве безвозмездного пользования и некоторых правах, смежных с авторским правом в сфере интеллектуальной собственности.; право на произведения, впервые опубликованные после того, как они перешли в общественное достояние (право публикатора); право на критические и научные публикации произведений, которые находятся в общественном достоянииДиректива ЕС №93/98/EEC от 29 окт. 1993 г. о гармонизации срока охраны авторского права и некоторых смежных прав.. Кроме того, в Директиве, посвященной охране баз данныхДиректива Европейского парламента и Совета ЕС №96/9/ЕС от 11 марта 1996 г. о правовой охране баз данных., было признано исключительное право на нетворческие базы данных, создание которых требует вложения значительных человеческих, технических и финансовых ресурсов. Это право названо «sui generis». В то же время это право относится к числу смежных прав, например, в Австрии, Германии, Швеции. Европейский опыт частично был заимствован Российской Федерацией. С принятием в 2006 г. части 4 ГК РФ в нее было решено включить в качестве смежных прав право на нетворческие базы данных и право публикатора.

В настоящее время в ЕС продолжается расширение круга смежных прав. В 2016 г. Европейская комиссия представила проект Директивы об авторском праве на едином цифровом рынкеProposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Copyright in the Digital Single Market.. В этом документе сосредоточены основные предложения по адаптации авторского права и смежных прав ЕС к цифровой среде. В текст Директивы неоднократно вносились изменения. Европейский парламент принял ее в первом чтении 12 сентября 2018 г. Amendments adopted by the European Parliament on 12 September 2018 on the proposal for a directive of the European Parliament and of the Council on copyright in the Digital Single Market. В результате непростых переговоров в Европейском Совете и Европейской комиссии вновь измененный текст Директивы был представлен в Европейский парламент 13 февраля 2019 г.

В Директиве предлагается признать два новых смежных права. Первым является право издателей прессы на онлайн-использование их публикаций агрегаторами новостей. В последние годы на рынке публикации новостей появились новые игроки, которыми, в частности, являются новостные агрегаторы (например, «GoogleNews», «Яндекс.Новости»), а также социальные сети. Эти онлайн-платформы отображают структурированную новостную ленту (подборку новостей из различных СМИ), которая автоматически формируется по различным критериям. Предлагаемое в Директиве право издателей прессы призвано защитить их интересы, которые, по мнению Европейской комиссии, ущемляются деятельностью агрегаторов новостей. Согласно пункту 1 статьи 11 Директивы, государства-члены предоставляют издателям пресс-публикаций, созданных в государстве-члене, права, предусмотренные в статье 2 и пункте 2 статьи 3 Директивы 2001/29 /ЕС, на онлайн-использование их публикаций поставщиками услуг информационного общества. Права, предусмотренные статьей 2 и пунктом 2 статьи 3 Директивы 2001/29 /ЕС, - это право на воспроизведение и право на доведение до всеобщего сведения. Право издателей пресс- публикаций отнесено в пункте 32 преамбулы Директивы к смежным правам. Оно является самостоятельным правом по отношению к авторским правам на тексты статей и другие объекты, размещаемые на сайтах СМИ.