Содействие нотариата судебной реформе

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содействие нотариата судебной реформе

Д.Я. Малешин, Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова

Ускорение и упрощение гражданского процесса находятся в числе ключевых задач, заявленных авторами текущей судебной реформы. Один из путей их решения -- снижение нагрузки с судей. Роль нотариата при проведении судебной реформы недооценена, хотя он способен устранить многие текущие проблемы судебной системы путем передачи ряд дел в особом и приказном производстве в ведение нотариата, а также расширения перечня юридических фактов, подлежащих удостоверению нотариусом, и перечня оснований для совершения нотариусом исполнительной надписи. С учетом бесспорного характера и отсутствия признаков правосудия в особом и приказном производствах нет ни теоретических, ни практических препятствий для передачи этих дел в ведение нотариата.

Более того, в связи с лучшей доступностью нотариусов, а также сроков нотариального производства осуществление такой деятельности нотариусами может быть более эффективным, чем судом. Снижению нагрузки на судей способствует также обеспечение нотариусами доказательств для представления в гражданском процессе. Действующее законодательство содержит, по сути, только декларативные нормы, предоставляющие возможность нотариусам обеспечивать доказательства. В статье предлагается более детальное правовое регулирование. Действующий порядок, заключающийся в простой отсылке нотариусов к статьям Гражданского процессуального кодекса РФ при совершении ими нотариальных действий по обеспечению доказательств, представляет собой законотворческий нонсенс и должен быть пересмотрен в кратчайшие сроки. Необходима самостоятельная нотариальная процедура обеспечения доказательств, отражающая как правовой статус нотариуса, так и специфику нотариальной деятельности.

Ключевые слова: нотариат, упрощение гражданского процесса, удостоверение юридических фактов, исполнительная надпись нотариуса, обеспечение доказательств, особое производство, приказное производство, расширение компетенции нотариата.

Role of the notary in judicial reform

D.Ya. Maleshin, Lomonosov Moscow State University

When the Supreme Court of the Russian Federation declared the goal of the current reform of civil justice to be simplification, it identified a number of means to achieve this goal. Special attention should be paid to the competence of a notary. Can a notary act as a judge? What is the role of a notary in the judicial system? This article examines the role of the notary as one of the means and proposes three measures that need to be adopted. The first is to expand the competence of the notary in special proceedings where there is no conflict between parties. In such cases, the notary takes on the competence of a judge in establishing a legal fact in the absence of a conflict between parties. The second is to draft special legislation concerning the procedure of notarial authentication of judicial proof, a procedure which is currently unavailable.

The third is to expand notarial competence in enforcement inscription. This notarial competence is similar to judicial summary proceedings. The article concludes that if these measures are adopted, the expanded role of the notary could contribute significantly to reducing the workload of judges and to achieving the reform goal of simplifying civil justice.

Keywords: civil justice, notary procedure, judicial summary proceedings, enforcement inscription, reducing the workload of judges, notarial authentication of judicial proof.

Введение

Реформа судопроизводства -- одна из задач современного законодателя. Концепция судебной реформы 1991 г. (Постановление Верховного Совета РСФСР от 24.10.1991 № 1801-1 «О Концепции судебной реформы в РСФСР». Здесь и далее все ссылки на нормативно-правовые акты и судебную практику приводятся по СПС «КонсультантПлюс». Дата обращения 27 июня, 2019) должна была стать своеобразной настольной книгой современного российского реформатора в области судебной власти. Однако авторы этого концептуального нормативно-правового акта вряд ли рассчитывали, что запущенная ими реформа судопроизводства затянется и спустя тридцать лет так и не будет завершена. Актуальность преобразований в судопроизводстве, о которых говорилось в 1991 г., не только не пропадает, но и, наоборот, усиливается с каждым годом.

Сегодня задачами судебной реформы провозглашены упрощение и ускорение гражданского процесса. Многие законотворческие инициативы Верховного суда РФ направлены на реализацию именно этой цели. Так, в конце 2018 г. принят федеральный закон о внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс РФ, Кодекс административного судопроизводства РФ и Арбитражный процессуальный кодекс РФ (Федеральный закон от 28.11.2018 № 451-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»), разработанный первоначально Верховным судом РФ (Постановление Пленума Верховного суда РФ от 03.10.2017 № 30 «О внесении изменений в Гражданский процессуальный кодекс РФ, Арбитражный процессуальный кодекс РФ, Кодекс административного судопроизводства РФ и отдельные законодательные акты РФ») и направленный, по словам авторов, на модернизацию процессуального законодательства. Первоначальная редакция проекта вызвала в юридическом сообществе скорее негативную реакцию, поскольку содержала неоднозначные положения о порядке извещения в гражданском процессе, о поверенном и т. д. (Туманов и др. 2018).

Одним из наиболее одиозных предложений, заявленных первоначально, было исключение мотивировочной части из судебных решений, выносимых районными судами. Данный тезис оказался краеугольным камнем всей реформы и подвергся серьезной критике со стороны научного сообщества. Аргументы в ответ на критику сводились в основном к необходимости скорейшего снижения нагрузки на судей. Однако разгрузить судей, отказавшись от написания мотивировочной части судебного решения, -- не самое лучшее решение проблемы. Во-первых, имеется много рисков, связанных с понижением качества отправления правосудия. Во- вторых, такой подход -- нонсенс для судопроизводства, вряд ли имеющий мировые аналоги. В то же время если стоит задача снизить нагрузку на судей, то ее можно решить другими способами.

Ключевую роль в достижении этой цели может играть нотариат, история которого неразрывно связана с судом. Появление нотариата в Древнем Риме и функционирование в Средние века обусловливалось необходимостью обеспечить доказательства для судопроизводства (Ярков 2003, 1), и даже выделение англосаксонского типа нотариата во многом связано с судом. Первые европейские поселенцы в Северной Америке не особо нуждались в распространенных в Европе нотариальных функциях, и первоначально эти функции выполняли именно судьи либо работники судов. Более того, первые появившиеся там нотариусы назначались либо даже избирались в некоторых штатах в том же порядке, что и судьи (Closen et al. 1997, 3). Нотариат практически во все времена и в большинстве правовых систем развивается в непосредственной близости с судом, нередко не только содействуя выполнению его функций, но и в некоторых случаях разделяя с судом общую компетенцию.

В настоящее время есть три направления взаимодействия нотариата и суда, которые способны снизить с судей нагрузку и тем самым ускорить гражданский процесс: 1) перераспределение компетенции в особом производстве с передачей от-дельных дел нотариусу; 2) переход от существующей модели к квалифицированному нотариальному доказыванию в сфере обеспечения нотариусом доказательств; 3) расширение практики использования исполнительной надписи нотариуса в качестве исполнительного документа для обращения взыскания без обращения к суду.

суд нотариус доказательство компетенция

 Особое производство в гражданском процессе vs. установление юридических фактов нотариусом

Одним из эффективных способов снижения нагрузки на судей может стать перераспределение компетенции между судом и нотариатом. Конечно же, речь не идет об исковом производстве и производстве из публичных правоотношений (административном судопроизводстве). Предложение касается отдельных полномочий суда в особом производстве.

Историческая миссия суда -- это разрешение конфликтов между различными субъектами права. Судебный орган существовал во все времена и у всех народов -- им был глава племени, царь или независимый суд, как в настоящее время. Потребность разрешения конфликтов между сторонами всегда была, есть и будет при функционировании любого государственного устройства. В то же время сегодня у суда есть ряд дополнительных полномочий, возникших сравнительно недавно.

Во-первых, суд осуществляет контроль за органами исполнительной власти согласно концепции разделения властей, которая реализуется в большинстве современных государств. Для осуществления этих полномочий суду необходимы процессуальные средства. Такой специальной процедурой выступает производство из публичных правоотношений или административное судопроизводство, урегулированное действующим Кодексом административного судопроизводства РФ от 08.03.2015 № 21-ФЗ (далее -- КАС РФ).

Во-вторых, существует особое производство, чья миссия заключается не в защите права, что характерно для искового производства, а в охране права. Нет спора, нет сторон, есть только заявитель, у которого чаще всего имеются требования об установлении факта. Суд не разрешает спор между сторонами, как в исковом производстве, поэтому такое производство называется «особым», т. е. процедурой экстраординарной, не свойственной обычному судопроизводству, либо юрисдикционным производством. В дореволюционном Уставе гражданского судопроизводства (далее -- УГС) оно именовалось охранительным производством (Правила об охранительном судопроизводстве. IV Устав гражданского судопроизводства. 1894. СПС «Гарант». Дата обращения 27 июня, 2019), что лучше отражает его сущность.

Среди примеров фактов, которые суд устанавливает в особом производстве, можно назвать следующие: об усыновлении (удочерении) ребенка; о признании гражданина безвестно отсутствующим или об объявлении гражданина умершим; об ограничении дееспособности гражданина, о признании гражданина недееспособным, об ограничении или о лишении несовершеннолетнего в возрасте от 14 до 18 лет права самостоятельно распоряжаться своими доходами; об объявлении несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипации); о признании движимой вещи бесхозяйной и признании права муниципальной собственности на бесхозяйную недвижимую вещь; о внесении исправлений или изменений в записи актов гражданского состояния и др.

Данное производство также не является исконной компетенцией суда. Возникает вопрос: почему эти полномочия, абсолютно несвойственные суду и не связанные с разрешением конфликтов, неожиданно появились у него? Если полномочия экстраординарные, то и основания должны быть специфическими. Думается, что причина заключается в необходимости передать суду наиболее сложные и важные для общества вопросы установления факта. Связано это с тем, что суд всегда действует в системе определенных принципов и гарантий, т. е. в гражданской процессуальной форме, а так как для общества в тот или иной период установление отдельных фактов наиболее важно, то предпочтение по предмету ведения отдавалось именно суду. Однако это не означает, что такой порядок должен быть неизменным. Более того, содержание особого производства в гражданском процессе исторически никогда не было неизменным. Например, до революции в состав охранительного производства входил большой круг наследственных дел: о вызове наследников умершего и об охранении его имения; о разделе наследства; о вводе во владение недвижимым имуществом; о выкупе родовых имуществ; об утверждении духовных завещаний; об отречении от наследства. В настоящее время большинство из этих дел относятся к компетенции нотариуса. После революции охранительное (особое) производство было ликвидировано и все дела переданы в ведение нотариата вплоть до принятия Гражданского процессуального кодекса РСФСР 1964 г.

В последние годы также широко обсуждается пересмотр содержания соответствующего подраздела IV Гражданского процессуального кодекса РФ от 14.11.2002 № 138-ФЗ (далее -- ГПК РФ), а также других процессуальных кодексов. Предлагается даже разработать отдельный специальный закон, регулирующий различные виды особого производства в гражданском и арбитражном процессах, административном судопроизводстве, а также расширить перечень дел особого производства: о признании информационных материалов экстремистскими; о признании информации запрещенной к распространению на территории РФ; о признании, приведении в исполнение решений иностранных судов по административным делам, если признание таких решений предусмотрено международным договором РФ, федеральным законом (Аргунов 2017, 35-37). В 2015 г. из ГПК РФ исключена гл. 35 «Госпитализация гражданина в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, в недобровольном порядке и психиатрическое освидетельствование в недобровольном порядке» (Федеральный закон от 08.03.2015 № 23-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в связи с введением в действие Кодекса административного судопроизводства РФ») и добавлена в КАС РФ (гл. 30 «Производство по административным делам о госпитализации гражданина в медицинскую организацию, оказывающую психиатрическую помощь в стационарных условиях, в недобровольном порядке, о продлении срока госпитализации гражданина в недобровольном порядке или о психиатрическом освидетельствовании гражданина в недобровольном порядке»). В Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24.07.2002 № 95-ФЗ (далее -- АПК РФ) особое производство было введено в 2002 г. (Треушников 2016, 29).

Неизменной остается позиция многих процессуалистов, согласно которой сходство нотариальной и судебной деятельности в особом производстве -- только кажущееся (Борисова 2019, 27). Однако данный тезис не подтверждается ни историческим развитием нотариата, находившимся в постоянном взаимодействии с судом и нередко разделявшим с ним полномочия в области установления юридических фактов, ни опытом зарубежных стран, где компетенция суда по установлению фактов -- скорее исключение, чем правило. Историко-правовой и сравнительно-правовой анализ свидетельствует об обратном: нотариат был и может в настоящее время являться эффективной альтернативой суду в сфере установления юридических фактов. Поэтому в последнее время достаточно часто высказываются предложения о расширении перечня фактов, устанавливаемых нотариусом (Шарафетдинов 2012; 2019; Малешин 2018, 370).

Установление фактов сегодня осуществляется не только судом. Суд устанавливает только наиболее важные для общества факты, что можно расценивать как своеобразный общественный договор. Однако есть и другие факты, которые свидетельствуются органами исполнительной власти, другими организациями. Например, органы ЗАГС свидетельствуют факты рождения, заключения брака. Возникает очередной вопрос: почему именно органы ЗАГС могут свидетельствовать эти факты? Ведь, допустим, до революции был другой порядок: заключение брака находилось в компетенции церкви и регулировалось в зависимости от конкретных религиозных норм и обычаев. Во многих иностранных правовых системах в настоящее время также действует иной порядок, отличный от российского: в одних странах эти функции выполняет суд, в других -- нотариус, в третьих -- по-прежнему религиозные организации.

Таким образом, имеется круг общественных отношений, связанных с установлением фактов, в рамках которого действуют разнообразные органы и организации, включая суд, нотариуса и отдельные органы исполнительной власти. Четких критериев распределения компетенции между ними нет. Отсутствует понимание, почему одни факты должен удостоверять суд, а другие -- органы исполнительной власти. Или, допустим, до революции факт рождения и заключения брака свидетельствовался церковью, потом -- органами ЗАГС, в других правовых системах -- нотариусом. Каков же критерий отнесения этой компетенции к ведению того или иного органа? Почему одна и та же функция осуществляется в различные периоды и в различных государствах разными органами? Кстати, таким же вопросом задавались в свое время и авторы Концепции судебной реформы в нашей стране: «Должна быть четко разграничена подведомственность дел судам, нотариату и органам записи актов гражданского состояния» (Постановление Верховного Совета РСФСР от 24.10.1991 № 1801-1 «О Концепции судебной реформы в РСФСР»). Однако решение этой проблемы до сих пор не найдено. Единственное объяснение распределения схожих полномочий между различными органами -- эффективность выполнения этой функции. Однако эффективность в разные исторические периоды обусловливается разными факторами, которые могут не действовать в другие эпохи.

Компетенция суда в особом производстве по установлению фактов также не абсолютна. Эффективность одних и тех же органов государственной власти неодинакова в разные исторические эпохи. Имеется множество факторов, от которых она зависит. В тот или иной период эти полномочия более эффективно исполняются другими органами и организациями.

Существует разница между установлением факта и свидетельствованием факта. Последнее предполагает его бесспорность, а при установлении фактов требуется исследование доказательств. По этой причине некоторые авторы считают, что производство по установлению фактов должно быть исключительной компетенцией суда и не может быть передано в ведение других органов (Аргунов 2013, 69).

Однако нотариус, свидетельствуя определенные факты, также осуществляет доказательственную деятельность. Даже удостоверяя факт нахождения гражданина в живых (ст. 82 Основ законодательства РФ о нотариате, утв. Верховным Советом РФ 11.02.1993 № 4462-1 (далее -- Основы)) и в конкретном месте, нотариус осуществляет доказывание: он должен удостовериться, что к нему явился конкретный гражданин. Конечно, такая доказательственная деятельность не так сложна, как та, которую нередко проводит суд, но тем не менее это доказывание. Поэтому использование различной терминологии (установление факта или свидетельствование факта) в отношении, по сути, одной и той же деятельности -- не более чем надуманная игра слов. Эти тезисы не имеют никакого отношения к аргументации в связи с распределением компетенции между судом и нотариусом по делам особого производства.

Более важным представляется обоснование эффективности осуществления этих функций конкретными органами. Эффективность зависит от нескольких факторов, включая доступность, систему гарантий, сроки. Если раньше эти качества в особом производстве мог обеспечить только суд, то сейчас они нередко более эффективно обеспечиваются и другими органами и организациями.

Юрисдикционной деятельности суда в особом производстве наиболее близка деятельность нотариуса. Не рассматривая отдельно вопрос о сущности нотариальной формы в связи с высокой его дискуссионностью (Корсик 2016), можно согласиться с тезисом, согласно которому она представляет собой самостоятельную публично-правовую форму защиты прав и законных интересов (Алферов 2007, 37). Задача суда в особом производстве -- не разрешение спора (как в исковом производстве), а охрана права. Закон возлагает на суд функцию содействия гражданам в осуществлении их прав при условии, что самостоятельная реализация затруднительна (Треушников 2013b, 558). Точно такая же задача и у нотариуса при удостоверении им фактов, указанных в гл. XIV Основ.

Полагаем, что необходимо расширить компетенцию нотариуса и передать в его ведение некоторые дела особого производства. Тезис о том, что нотариус не способен осуществлять правосудие, неприменим к данной ситуации. Конечно же, нотариус не осуществляет и не может осуществлять правосудие. Монополия на правосудие должна быть только у суда -- это один из постулатов современного государственного устройства. Но осуществляет ли суд правосудие в особом производстве? Думается, что вряд ли, поскольку в особом производстве отсутствует спор, нет сторон и нет состязания. Особое производство -- это не разрешение спора между сторонами, а следовательно, не защита нарушенного права и не правосудие.

В связи со сказанным перераспределение дел в особом производстве в пользу нотариата не противоречит сущности особого производства и не нарушает никаких судопроизводственных принципов. Юрисдикционная деятельность может осуществляться не только судом, но и другими органами. Более того, данное предложение по перераспределению дел особого производства в пользу нотариата обосновывается как историческим, так и сравнительным анализом, о чем вкратце речь шла выше. Таким образом, теоретических препятствий для передачи отдельных дел особого производства в ведение нотариуса нет.

С практической же точки зрения по многим основаниям более предпочтительно, чтобы эти функции выполнял нотариус, а не суд: нотариус более доступен, чем суд, а сроки осуществления нотариальных действий и рассмотрение дел судом несопоставимы в пользу нотариата. Наконец, передача отдельных дел особого производства в ведение нотариуса позволит значительно снизить нагрузку с судей и тем самым выполнить одну из ключевых задач текущей судебной реформы.

Обеспечение нотариусом доказательств

Второе направление привлечения нотариата к решению задачи ускорения гражданского процесса -- обеспечение доказательств. Полномочия по обеспечению доказательств находятся в ведении нотариата еще с 1930 г., сначала в соответствии с Положением о государственном нотариате РСФСР (Бегичев 2011, 32; Артебякина 2019, 276), а затем -- с последующими нормативными актами о нотариате (Васенков 1985). Однако наибольшую востребованность на практике данное нотариальное действие получило с 2015 г. Принятые в 2014 г. соответствующие изменения в Основы, а также в процессуальные кодексы (Федеральный закон от 29.12.2014 № 457-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», вступил в силу с 01.01.2015) можно уверенно назвать важной вехой в развитии современного российского нотариата.

Суть их сводится к тому, что обеспеченные нотариусом доказательства имеют так называемую повышенную доказательственную силу при рассмотрении дела в суде. Если до 2015 г. нотариус мог обеспечивать доказательства, но суды рассматривали их наравне с обычными письменными доказательствами, то после 2015 г. нотариально обеспеченные доказательства получили повышенную доказательственную силу путем признания их таковыми в ГПК РФ. Согласно новой редакции ст. 61 ГПК РФ, обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в суде.

Данное нотариальное действие получило широкое распространение. Обеспечение нотариусом доказательств востребовано на практике, и стороны часто обращаются к нотариусу до подачи заявления в суд и в период судопроизводства, что позволяет избежать сокрытия или уничтожения доказательств. Ежегодно совершается около 25 тыс. нотариальных действий по обеспечению доказательств с ежегодным приростом в 15 %, что в 100 раз (!) больше, чем аналогичные действия суда по обеспечению доказательств (Бегичев 2019).

Несмотря на очевидную востребованность, данные законодательные новшества неоднозначно оцениваются как доктриной, так и судебной практикой. Среди сторонников этих изменений не только нотариальное сообщество (Корсик 2011; Новопашина 2015, 27; Бегичев 2018, 5-6; Красюкова 2017, 26), но и многие процессуалисты (Кириллова 2018, 8; Лазаренкова 2018, 14). Обоснована даже конструкция «нотариальной доказательственной презумпции», под которой понимается определенное обстоятельство, удостоверенное нотариальным актом и не требующее доказательства в суде (Феоктистов и Синцов 2018, 48). В то же время имеются и противники такого подхода.

Основной аргумент консерваторов сводится к тому, что эти новеллы не соответствуют принципу свободной оценки судом доказательств, согласно которому никакие доказательства не имеют для суда заранее установленной силы (Малешин 2018, 632). Некоторые авторы ссылаются и на опыт дореволюционной России, указывая, что в Положении о нотариальной части 1866 г. и Уставе гражданского судопроизводства не была закреплена предустановленная сила нотариального акта. Законодатель того времени намеренно отказался от концепции повышенной доказательственной силы нотариального акта в суде. Нотариальные акты не получили особых преимуществ по сравнению с другими письменными доказательствами в процессе доказывания в гражданском судопроизводстве (Аргунов 2018, 38). Однако в законодательстве многих европейских государств того времени (кстати, оно стало примером для разработчиков УГС и Положения о нотариальной части 1866 г., что особо и не скрывалось ими) был установлен абсолютно противоположный принцип. Во многих странах Западной Европы как в конце XIX в., так и сейчас нотариально обеспеченные доказательства не требуют дополнительной оценки со стороны суда. Почему же дореволюционный российский законодатель и многие его современные апологеты так упорно доказывают, что в нашей стране нельзя придавать нотариально обеспеченным доказательствам повышенную юридическую силу?

Именно повышенная доказательственная сила нотариального акта является основой нотариата латинского типа. Такое правило -- общепризнанный стандарт в законодательстве стран с нотариатом латинского типа (Погосян 2016, 21), этим он отличается от англосаксонского нотариата, где такого правила нет, а нотариус совершает лишь ограниченное количество простых нотариальных действий типа свидетельствования верности копии документа или подлинности подписи заявителя. Более того, эти действия могут совершать и совершают в англосаксонском мире не только нотариусы, но и другие так называемые публичные лица, например дантисты в Австралии. Австралийский стоматологический совет (Australian Dental Council) даже принял специальный акт «Правила удостоверения документов», где прописан порядок свидетельствования копий документов зубными врачами (Australian Dental Council. 2015. Certification of document guidelines. Accessed July 27, 2019). В США около 3,4 млн нотариусов (Closen et al. 1997, 1), тогда как в Европе их всего около 30 тыс. Конечно же, при таком подходе к нотариату в англосаксонской правовой системе не может идти речь ни о какой повышенной доказательственной силе нотариального акта.

Противоположное отношение к нотариусу долгое время формировалось в континентальной Европе (нотариат -- один из признаков, отличающих англосаксонскую и романо-германскую правовые системы) (Малешин 2010). Исторически значимость средневекового европейского нотариата основывалась исключительно на принципе повышенной доказательственной силы нотариального акта. Он позволил сформировать нотариальную профессию в том виде, в каком она существует в настоящее время в странах латинского нотариата. Как отмечает В. В. Ярков, «история нотариата совпадает с историей доказательств» (Ярков 2017, 9).

Хотя отличий между англосаксонским нотариатом и нотариатом латинского типа много, ключевое из них -- именно повышенная доказательственная сила нотариального акта, т. е. отсутствие необходимости доказывания в суде обстоятельств, им подтвержденных. Все другие отличия второстепенны. Только такое качество нотариального акта создало основу для развития и распространения по всему миру нотариата латинского типа.

Если лишить нотариат принципа повышенной доказательственной силы нотариального акта, то во многом потеряется смысл профессии нотариуса. Высокая квалификация не требуется для удостоверения верности копии и подлинности подписи заявителя. Она необходима именно при создании аутентичного акта -- нотариального акта или судебного решения По мнению И.Г. Ренца (И.Г. Медведева), «в российском законодательстве и правовой доктрине отсутствует понятие аутентичного акта, между тем этот вид документов давно признан и широко используется в мировой юридической практике, закреплен в законодательствах многих государств и международных конвенциях. В частности, во Франции под ним понимается документ, составленный или удостоверенный компетентным публичным должностным лицом с соблюдением необходимых формальностей» (Медведев 2004, 56).. Поэтому в Европе престиж профессии нотариуса схож с престижем должности судьи. Оба являются специалистами высокого уровня, доступ в профессию одинаково сложен.

Почему же в России сложилось такое неоднозначное отношение к повышенной доказательственной силе нотариального акта? Объяснение достаточно простое. Если позиции дореволюционных ученых и законодателя понятны и логичны, то использование аргументов двухвековой давности применительно к современному нотариату, по крайней мере, малоубедительно и странно. В дореволюционный период нотариат сформировался, по сути, только после проведения судебной реформы 1864 г. и был создан Положением о нотариальной части 1866 г. До этого в России функционировал нотариат архаичного типа, не имевший ничего общего с послереформенным. В тот период судебных реформ конца XIX в. почти все юридические профессии, включая нотариат, создавались заново, -- нужны были новые судьи, адвокаты, нотариусы. Создать все это с нуля оказалось достаточно сложно, практически невозможно. Поэтому первоначальные идеи авторов судебной реформы 1864 г. «сделать как в Европе» сталкивались с повседневной кадровой проблемой. Если в Европе многие из этих юридических профессий функционировали долгое время, то в России их попросту не имелось, их нужно было создавать.

Людей, способных осуществлять эту деятельность, также оказалось недостаточно, так как не существовало массового юридического образования. Оно оставалось элитарным. Юриспруденция преподавалась только в нескольких университетах, неспособных мгновенно обеспечить высококвалифицированными специалистами резко возникший в результате проведенной реформы абсолютно новый юридический быт России того времени. Конечно же, первостепенное внимание уделялось судам, а кадровое обеспечение других юридических профессий, включая нотариусов, не было приоритетным. Поэтому авторы судебной реформы и нотариальных преобразований абсолютно трезво оценивали реальное положение с кадровым обеспечением нотариата. Полагаем, что именно этим объясняется разделение в тот период нотариусов на старших и младших.

Низкий образовательный ценз для занятия должности младшего нотариуса тоже объясним именно отсутствием соответствующих специалистов. При введении серьезных образовательных требований для занятия указанной должности попросту некому было бы работать нотариусами, поскольку таких людей в стране в тот период не имелось. Поэтому о принципе повышенной доказательственной силы нотариального акта, априори предполагающем высокую квалификацию нотариуса, не могло идти речи. Пока в России не сформировалось хорошее юридическое образование, способное обеспечить высококвалифицированными специалистами не только профессии судей и адвокатов, но и нотариусов, развитие нотариата в дореволюционной России тормозилось сугубо субъективными причинами. Никаких иных оснований для отказа от повышенной доказательственной силы нотариального акта тогда не имелось.

Совершенно противоположная ситуация с подготовкой специалистов для нотариата сложилась сегодня. Сравнивать дореволюционный и современный периоды развития нотариата не только неправильно, но просто неэтично. В настоящее время профессия нотариуса зарекомендовала себя с позитивной стороны. Это одна из самых популярных юридических профессий среди выпускников университетов. Высокая квалификация нотариусов в большинстве случаев не подвергается сомнению. Поэтому негативные причины и условия, существовавшие до революции 1917 г., сейчас просто отсутствуют. Использовать положительные стороны юридической практики дореволюционной России правильно, но идеализация дореволюционного юридического быта ошибочна. Не все правовые институты функционировали в тот период эффективно, одним из примеров чего является нотариальная практика. Нотариат не самым лучшим образом зарекомендовал себя в России в дореволюционный период. Поэтому ссылки противников принципа повышенной доказательственной силы нотариального акта на дореволюционный опыт несостоятельны и не могут считаться веским аргументом.

Другой тезис противников -- придание повышенной доказательственной силы нотариальным актам противоречит принципу свободной оценки доказательств судом. Этот принцип характерен как для дореволюционного, советского, так и для современного российского гражданского процессуального законодательства. Статья 67 ГПК РФ и ст. 71 АПК РФ устанавливают требование непредустановленности доказательств, согласно которому суд оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств, и обязан оценить все предоставленные ему доказательства независимо от их статуса. По смыслу этих статей нотариальный акт ничем не отличается по своей достоверности от других письменных доказательств.

Такую позицию разделяют отдельные современные ученые, считающие, что внесенные изменения в ГПК РФ и АПК РФ не отменяют принципа свободной оценки доказательств в отношении нотариальных актов (Малешин 2018, 632). Более того, распространена позиция, согласно которой эти изменения вредны и выделение нотариальных актов из числа других письменных доказательств, предоставление им повышенной доказательственной силы в гражданском процессе «следует признать явлением опасным с очень непредсказуемыми юридическими последствиями» (Аргунов 2018, 47).

Судебная практика по этому вопросу также неоднозначна. Некоторые суды признают повышенную доказательственную силу нотариального акта и не принимают доказательства, опровергающие обстоятельства, подтвержденные нотариально, ссылаясь на ст. 186 ГПК РФ. Другие суды, наоборот, оценивают нотариальные акты наравне с другими письменными доказательствами, не признавая их особой достоверности.

Использование нотариальных актов в доказательственной деятельности суда в настоящее время урегулировано крайне скупо: имеются лишь декларации, закрепленные в ст. 186 ГПК РФ, и нет самого важного -- легального определения понятия нотариального акта. Нет его ни в Основах, ни даже в проекте Федерального закона «О нотариате и нотариальной деятельности» (Российская газета. 2011. 18 ноября. Дата обращения 27 июня, 2019). Это серьезный недостаток законодательства о нотариате, поскольку без такого понятия невозможно продолжать дискуссию о повышении статуса нотариального акта в доказательственной деятельности суда в гражданском процессе. Как суд может признавать априори достоверность нотариального акта, выделять его из перечня других письменных доказательств, если нет даже элементарных признаков такого акта, по которым тот или документ следует относить к нотариальным? Поэтому одна из ключевых задач в настоящий момент -- разработка понятия нотариального акта. Однако отсутствие определения в действующем законодательстве усложняет, но не отменяет необходимости применения ст. 186 ГПК РФ. Ее ценность для современного российского нотариата велика, поскольку закладывает основу совершенно новой модели нотариата.

Если российский нотариат расценивается как нотариат латинского типа, то, конечно же, должен применяться принцип повышенной доказательственной силы нотариального акта. Без него невозможно функционирование такой модели нотариата, она теряет всякий смысл. Почему же нормы, устанавливающие этот принцип, вызывают критику? Ответ заключается в том, что эти нормы недостаточны, имеют урезанный характер и не до конца раскрывают указанный принцип. Они лишь первый шаг в установлении в нашей стране принципа повышенной доказательственной силы нотариального акта и, по сути, представляют собой декларацию о намерениях.

Смысловая нагрузка ст. 102, 103 Основ минимальна -- имеется лишь декларация о том, что нотариус обеспечивает доказательства для судопроизводства. Никакой иной нагрузки эти нормы не имеют. Возникают логичные вопросы: как нотариус должен обеспечивать доказательства; какие средства законодатель предоставляет ему для этого? Иными словами, речь идет о порядке, процедуре обеспечения нотариусом доказательств. Ответ содержится в Основах, но он очень странный. По замыслу авторов этих норм, нотариус обеспечивает доказательства, руководствуясь нормами ГПК РФ (абз. 2 ст. 103 Основ). Что это означает? Специальной процедуры обеспечения нотариусами доказательств нет, и нотариусам предлагается применять не Основы, а, по сути, «чужой» для них закон при обеспечении доказательств, т. е. заимствовать процедуру, действующую в гражданском судопроизводстве.

Какие нормы ГПК РФ предлагается использовать нотариусу при обеспечении доказательств? В Основах нет ссылки на конкретные статьи ГПК РФ, есть только общая формулировка «нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства». По замыслу авторов этой конструкции, речь идет о статьях ГПК РФ, касающихся конкретных видов доказательств. Например, при осмотре вещественных доказательств нотариус применяет ст. 73 ГПК РФ, где дается их определение. Однако может ли нотариус применять, допустим, статьи ГПК РФ, где говорится не о понятиях, а о процедуре, используемой в отношении доказательств? Если следовать дословно предписаниям Основ, то нотариус должен применять и ст. 57 «Представление и истребование доказательств», и ст. 58 «Осмотр и исследование доказательств по месту их нахождения» и т. д. Но нотариус фактически не может применять эти статьи ГПК РФ, как бы ни хотелось этого разработчикам такой конструкции. У нотариуса нет полномочий ни на истребование доказательств, ни на многие другие действия, которые совершает суд при обеспечении доказательств. Непонятно также, как нотариус должен применять ГПК РФ при извещении сторон для проведения обеспечения доказательств. И таких вопросов (правильнее назвать их не вопросами, а несуразицами) -- множество.

Законодатель избрал самый легкий путь, указав, что нотариус применяет нормы ГПК РФ при обеспечении доказательств. Но такой подход оказался не только странным, но и неверным. Нотариус изначально не может использовать нормы ГПК РФ при обеспечении доказательств. В ГПК РФ установлены процедуры, созданные специально для суда. Только суд может применять ГПК РФ, поскольку лишь он имеет право действовать в гражданской процессуальной форме. Здесь установлены статус суда, особый порядок назначения на должность судьи и принципы гражданского процесса, обеспечивающие отправление правосудия по гражданским делам. Нотариус имеет совершенно иной правовой статус, иной порядок назначения на должность. Большинство принципов гражданского процесса не применяется и не может применяться нотариусом. Обязывать нотариуса использовать нормы ГПК РФ, как установлено сейчас, -- это нонсенс. Поэтому на практике данная норма не действует, нотариусы все равно не применяют нормы ГПК РФ при обеспечении доказательств. Конечно же, в протоколах осмотра доказательств, иных нотариальных актах по обеспечению доказательств нотариусы делают ссылку на соответствующие нормы ГПК РФ, но в реальности они не применяются, поскольку непонятно, как нотариус может их применять.

Таким образом, действующие нормы об обеспечении доказательств -- лишь первый шаг, хотя в абсолютно правильном направлении. Требуется специальная процедура обеспечения нотариусами доказательств. Нотариальное доказывание отличается от судебного доказывания. В чем специфика нотариального доказывания? К сожалению, в отличие от процессуальных кодексов, имеющих отдельные главы, посвященные доказательствам и доказыванию (гл. 6 ГПК РФ, гл. 7 АПК РФ, гл. 6 КАС РФ), Основы не только не устанавливают процедуру доказывания нотариусом, но и не содержат даже общих положений, ключевых понятий нотариального доказывания. Доктрина также не уделяет этому вопросу должного внимания. В некоторых работах делаются попытки приступить к разработке указанной проблемы как с теоретических, так и с законотворческих позиций, но попытки очень робкие. Например, справедливо отмечается: с учетом того, что не все, что засвидетельствовал нотариус, должно обладать повышенной доказательственной силой, нужно предусмотреть конкретный перечень нотариальных актов, обладающих повышенной доказательственной силой, а также перечень обстоятельств, подтвержденных нотариусом при совершении нотариального действия, которые подлежат освобождению от доказывания (Погосян 2018, 36). Если судья оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, то для нотариуса важно соблюдение

формальных требований к документам (Погосян 2016, 24). Конечно же, не только в этом отличие судебного и нотариального доказывания. Нужно учитывать в первую очередь статус нотариусов, принципы осуществления им своих полномочий. И принципы, и статус существенно отличаются у нотариуса и судьи. В нотариальной деятельности нет состязательности, непосредственности и других принципов гражданского процесса. Естественно, это существенно влияет на доказательственную деятельность нотариуса. Порядок назначения на должность совершенно иной. У нотариуса нет неприкосновенности, как у судей, другие гарантии независимости также отсутствуют. Подобная специфика должна учитываться при разработке процедуры нотариального обеспечения доказательств.

Доказывание -- один из наиболее важных аспектов нотариальной деятельности. Будучи одним из системообразующих факторов, оно связано практически со всеми институтами нотариальной деятельности. Изменения в доказывании могут иметь последствия и для многих других аспектов нотариальной деятельности. Поэтому требуется не только разработка процедуры обеспечения нотариусом доказательств, но и доктринальное обоснование самостоятельной нотариальной процессуальной формы. Очевидно, что она отличается от гражданской процессуальной формы, имеет собственные признаки и характеристики.

Таким образом, можно обозначить четыре первоочередные задачи при совершенствовании законодательства об обеспечении нотариусом доказательств: 1) разработка и правовое урегулирование понятия нотариального акта; 2) создание развернутой процедуры обеспечения нотариусом доказательств; 3) обоснование самостоятельности нотариальной процессуальной формы; 4) совершенствование гражданского процессуального законодательства в части конкретизации пределов повышенной доказательственной силы нотариального акта.

Каким образом обеспечение нотариусом доказательств позволяет содействовать ускорению гражданского процесса? Признание повышенной доказательственной силы нотариального акта снижает нагрузку на судей, позволяя им признавать такие доказательства априори достоверными. В таких случаях разрешение конфликта между сторонами становится менее спорным, поскольку суд основывает решение на уже достоверных фактах и установленных нотариусом доказательствах.

Важно, чтобы данный подход был не только формально декларирован, как в настоящее время, но и детально закреплен в законодательстве и широко применялся на практике. Для этого необходима скорейшая реализация вышеуказанных четырех задач по совершенствованию законодательства о нотариате и гражданского процессуального законодательства, касающихся повышенной доказательственной силы нотариального акта.

Приказное производство в гражданском процессе vs. исполнительная надпись нотариуса

Третье направление содействия нотариуса в ускорении гражданского процесса -- расширение оснований для применения исполнительной надписи нотариуса.

Исполнительная надпись, по мнению некоторых авторов, имеет истоки в древнеримском праве и связывается с приказом претора, выносившимся без судебного разбирательства (Грехнева, Нестолий 2017, 31). Сегодня исполнительная надпись рассматривается как основанное на законе предложение нотариуса о взыскании с должника в пользу кредитора (взыскателя) суммы задолженности либо об истребовании имущества от должника (Ярков 2017, 530). К сожалению, Основы законодательства о нотариате очень скудно регулируют порядок совершения исполнительной надписи. В законе нет ни понятия исполнительной надписи, ни ее признаков. Процедура также урегулирована достаточно поверхностно. Даже форма исполнительной надписи в законодательстве о нотариате отсутствует (Игнатенко 2018, 8).

Исполнительная надпись нотариуса, будучи исполнительным документом, позволяет взыскивать задолженность без обращения в суд. Получается, что есть спорные правоотношения, разрешение конфликта в которых входит в компетенцию суда, но исполнительная надпись нотариуса позволяет избежать судебной процедуры. Иными словами, такой порядок представляет собой альтернативный способ взыскания. Некоторые ученые говорят о конкуренции между приказным производством в гражданском процессе и обращением взыскания на основании исполнительной надписи нотариуса. Согласно ст. 121-122 ГПК РФ, судебный приказ выносится по требованиям, по общему правилу имеющим бесспорный характер. Действительно, до включения в 1995 г. в ГПК РСФСР приказного производства популярность использования исполнительной надписи нотариуса была достаточно высока. Однако с появлением института судебного приказа ситуация несколько изменилась. Частота использования исполнительной надписи на практике снизилась. И судебный приказ, и исполнительная надпись нотариуса имеют схожую цель -- обеспечить взыскания по так называемым бесспорным требованиям, указанным в ст. 90 Основ и ст. 122 ГПК РФ.

Согласно ст. 90 Основ взыскание задолженности в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса производится только в отношении двух видов документов: 1) нотариально удостоверенных сделок, устанавливающих денежные обязательства или обязательства по передаче имущества; 2) кредитных договоров при наличии в них условия о возможности взыскания задолженности по исполнительной надписи нотариуса. Есть еще третий пункт -- иные документы, перечень которых устанавливается Правительством РФ, но на практике он сводится к единичным случаям.

Согласно ст. 122 ГПК РФ, судебный приказ выдается в следующих случаях: 1) требование основано на нотариально удостоверенной сделке; 2) требование основано на сделке, совершенной в простой письменной сделке; 3) требование основано на совершенном нотариусом протесте векселя в неплатеже; 4) требование о взыскании алиментов на несовершеннолетних детей; 5) требование о взыскании с граждан недоимок по налогам, сборам; 6) требование о взыскании начисленной, но не выплаченной заработной платы и т. д.

Если сравнивать эти основания, то они имеют сходства. Однако перечень оснований для выдачи судебного приказа намного шире. Какая же форма предпочтительна: судебная или нотариальная? И какая процедура более эффективна? Если говорить о сроках, то, конечно, нотариальная форма имеет преимущество, поскольку нотариус совершает исполнительную надпись в день обращения, а суд выдает судебный приказ в течение пяти дней.

Юридическая сила обоих документов также похожа, по крайней мере исполнимость их одинакова. И судебный приказ, и исполнительная надпись нотариуса в соответствии с Федеральным законом от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» являются исполнительными документами, которые подлежат принудительному исполнению. В исполнительном производстве нет никакой разницы, какой исполнительный документ подлежит исполнению. Все исполнительные документы подлежат принудительному исполнению в одинаковом порядке.

Возникает тот же самый вопрос о допустимости передачи отдельных дел приказного производства в ведение нотариуса, например требования о взыскании с граждан алиментов, о взыскании уже начисленной, но не выплаченной заработной платы и т. д. Все эти требования имеют абсолютно бесспорный характер. Если суд в приказном производстве осуществляет правосудие, то, конечно же, эта деятельность не может осуществляться никем другим, кроме суда. Однако поскольку в приказном производстве нет спора о праве и имеются только бесспорные требования, то и о правосудии в этом случае сложно говорить. Более того, дискуссия 1990-х гг. о недопустимости обращения взыскания на имущество граждан на основании исполнительной надписи нотариуса ввиду противоречия с ч. 3 ст. 35 Конституции РФ (никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда) была остановлена Конституционным судом РФ, который не усмотрел нарушения Конституции и подтвердил правомерность установленного порядка (Малешин 2018, 398-399). Таким образом, закон допускает обращение взыскания на имущество по бесспорным требованиям как в судебном, так и в нотариальном порядке. Каких-либо сущностных ограничений по деятельности нотариуса в этой области не установлено. Юридическая сила судебного приказа и исполнительной надписи нотариуса в исполнительном производстве, как было указано выше, одинакова. Поэтому расширение компетенции нотариуса за счет передачи в его ведение ряда дел приказного производства не имеет ни теоретических, ни практических препятствий.

Важность исполнительной надписи нотариуса признавалась в различные времена. Даже в советский период ей уделялось особое внимание и она считалась альтернативой судебному взысканию. Интересно, что Минюст СССР рассматривал расширение сферы применения исполнительной надписи нотариуса как одно из важных направлений «укрепления социалистической законности и правопорядка» и призывал к «активизации работы по совершению исполнительных надписей на взыскание различного вида задолженностей в пользу предприятий, учреждений и организаций» (п. 2.3 Приказа Министра юстиции СССР от 10.10.1985 № 18 «О мерах по дальнейшему улучшению работы с кадрами нотариата и повышению уровня нотариального обслуживания населения, предприятий, учреждений и организаций») (Вышинский, М. П. (ред.). 1989. «О мерах по дальнейшему улучшению работы с кадрами нотариата и повышению уровня нотариального обслуживания населения, предприятий, учреждений и организаций. Приказ Министра юстиции СССР от 10 октября 1985 г. № 18 (Извлечение)». Государственный нотариат: сборник нормативных актов, 38. М.: Юридическая литература).

Связь со снижением нагрузки на судей здесь очевидна: стороны не обращаются в суд за защитой права, а выбирают нотариуса. Тем самым уменьшается общее количество дел, рассматриваемых судами. Статистика по делам приказного производства показательна. В 2011 г. число судебных приказов составило более 6 млн, т. е. 71,2 % от общего числа рассмотренных в гражданском процессе дел (Треушников 2013b, 449). Эти данные подтверждают правильность идеи передачи ряда полномочий суда в приказном производстве в ведение нотариуса, что позволит значительно снизить нагрузку на судебную систему и тем самым достичь заявленной цели судебной реформы -- ускорения и упрощения гражданского процесса.