Применение инструментария регуляторного контракта в рамках антимонопольного контроля сделок экономической концентрации

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Московский государственный университет им. М.В. Ломоносова

Центр исследований конкуренции и экономического регулирования РАНХиГС при Президенте РФ

Применение инструментария регуляторного контракта в рамках антимонопольного контроля сделок экономической концентрации

А.Е. Шаститко

О.А. Маркова

А.И. Мелешкина

г. Москва

Аннотация

В статье представлен анализ соотношения выгод и издержек контрагентов в рамках регуляторного контракта, объектом которого выступают структурные предписания антимонопольного органа при контроле сделок экономической концентрации. Высокие издержки мониторинга исполнения предписаний, выданных антимонопольным ведомством в ходе согласования сделок слияния и поглощения, могут создавать риск запрета их проведения или выдачи неоптимального предписания. Решение данной проблемы в России предложено в рамках пятого антимонопольного пакета, где приводятся нормы, регламентирующие привлечение экспертов (доверенных лиц) для контроля сделок экономической концентрации и иных действий, подлежащих государственному контролю. Цель исследования - выявление дискретных институциональных альтернатив создания достоверных обязательств в регуляторных контрактах с привлечением доверенного лица для контроля исполнения предписаний в сделках экономической концентрации с учетом рисков искажения стимулов участников регуляторного контракта в антитрасте. В качестве участников регуляторного контракта выступают хозяйствующие субъекты, осуществляющие сделку, регулятор и его доверенное лицо.

При этом устойчивость данного трехстороннего контракта зависит от достоверности обязательств - гарантий выполнения условий соглашения его участниками. В ходе анализа применяются инструментарий новой институциональной экономической теории и методы математического моделирования и экономической теории права. Метод сравнения дискретных институциональных альтернатив позволяет выявить набор характеристик регуляторного контракта, значимых для его корректного исполнения всеми сторонами. Данный метод реализуется с использованием математического моделирования принятия решений сторонами регуляторного контракта относительно того, следовать его условиям или вести себя оппортунистически. В результате исследования выявлены преимущества и недостатки ряда дискретных институциональных альтернатив, среди которых: самостоятельный мониторинг регулятором исполнения предписания; мониторинг исполнения предписания с привлечением доверенного лица, деятельность которого финансируется регулятором или компанией; гибридный метод финансирования; распределение дохода от штрафных санкций как способ финансирования доверенного лица; система залогов в трехстороннем контракте между регулятором, доверенным лицом и компанией. Кроме того, определены условия создания достоверных обязательств в рамках рассмотренных регуляторных контрактов, которые могут быть использованы в качестве ориентира для институционального проектирования института доверенных лиц в системе антимонопольного правоприменения Российской Федерации.

Ключевые слова: институт доверенных лиц, достоверные обязательства, антимонопольное предписание, сделка экономической концентрации, пятый антимонопольный пакет.

Abstract

Введение

Одна из ключевых задач антимонопольной политики - это сдерживание антиконкурентных практик, ведущих к снижению общественного благосостояния. Экономическая экспертиза, основанная на полной информации (наиболее полном и доступном ее объеме), с применением экспертного знания позволяет достичь большей точности в материалах дела, юридической определенности и однозначности при вынесении решения, а также в ходе контроля процедур исполнения выданного регулятором предписания. Оптимальное правоприменение подразумевает одновременную минимизацию ошибок и административных издержек [Van den Bergh, Camesasca, 2006]. Применение антимонопольного законодательства не будет оптимальным в отсутствие минимизации административных расходов как деятельности государственных органов, так и самих компаний, участвующих в разбирательстве [Calkins, 1998].

В пятом антимонопольном пакете (проект ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции»») ФАС России предложены нормы, регламентирующие привлечение экспертов в рамках контроля сделок экономической концентрации и иных действий, подлежащих государственному контролю, дел о нарушении антимонопольного законодательства, а также в целях контроля антимонопольным органом исполнения предписаний Проект Федерального закона РФ «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите конкуренции”». URL: https://regulation.gov.ru/projects npa=79428 (дата обращения: 01.08.2020).. Привлечение компетентных независимых экспертов и организаций снижает нагрузку на регулятор, а также позволяет участникам слияния / присоединения согласовывать сложные сделки, которые в условиях отсутствия надлежащего механизма мониторинга исполнения предписаний не были бы согласованы регулятором, в том числе в силу недостаточности инструментов управления рисками возможного ограничения конкуренции [Sha, Kang, Wang, 2020].

Основным инструментом контроля экономической концентрации со стороны ФАС России являются полномочия по разрешению / запрету сделок экономической концентрации (СЭК), а также наложение на ее участников дополнительных условий (предписаний) структурного или поведенческого характера ФАС России. Контроль экономической концентрации важен для защиты конкуренции на на-циональных рынках. URL: https://fas.gov.ru/news/29791 (дата обращения: 01.08.2020).. В большинстве случаев структурные предписания имеют необратимый характер и, соответственно, несут большие риски для конкурентоспособности компаний, активы которых подвергаются дивестиции, тогда как поведенческие предписания носят более мягкий характер и могут быть скорректированы регулятором в случае обнаружения ошибок правоприменения. Основной целью привлечения экспертов и доверенных лиц в антитрасте (антимонопольном праве) является снижение ошибок правоприменения и нагрузки на антимонопольную службу. Необходимость внедрения института доверенных лиц в российское правовое поле также обусловлена возросшей сложностью и комплексностью анализа рынков (в том числе в условиях цифровой трансформации экономики) в антимонопольном правоприменении в целом и в случае сделок экономической концентрации в частности.

Институт доверенных лиц широко задействован в других государствах, включая США, страны ЕС и Латинской Америки, Китай, Индию [Gyselen, 2006; Kalpana, 2019; Ritter, 2016], однако его внедрение в российскую практику вызывает опасения: не развита институциональная инфраструктура, обеспечивающая организацию и регулирование деятельности доверенного лица. В первую очередь речь идет о правильной настройке стимулов вовлеченных сторон, которая тесно связана с обеспечением достоверности обязательств в трехстороннем регуляторном контракте между регулятором, доверенным лицом и компанией.

Тема доверенных лиц в антитрасте мало изучена в экономической литературе [Cosnita, Tropeano, 2009; Blanke, Landolt, 2011], а в российских публикациях этот вопрос практически не рассматривался до настоящего времени, за редким исключением - исследование [Иванов, Войниканис, 2018] представляет собой анализ кейса Байер - Монсанто (Bayer - Monsanto) и роли доверенного лица в ходе согласования этой сделки, а также мониторинга исполнения предписания, выданного компаниям.

Привлечение доверенного лица снижает неопределенность относительно деятельности компаний - участников сделок экономической концентрации (в силу специфических знаний доверенного лица), однако при этом усложняет структуру регуляторного контракта (расширяя количество участников соглашения и создавая проблему принципала-агента В данном случае в роли принципала выступает регулятор, а в роли агента -- доверенное лицо.). Для устойчивости и исполнения условий контракта с учетом описанной выше специфики необходимо создание достоверных обязательств, которые могут принимать разные формы. Такая постановка вопроса определяет задачи исследования - сопоставить альтернативные формы регуляторного контракта и выявить наиболее эффективные из них с точки зрения выгод и издержек, а также стимулов его участников к выполнению условий контракта.

Объектом исследования являются регуляторные контракты по привлечению доверенного лица для мониторинга исполнения структурных предписаний участниками сделки экономической концентрации, потому что такие ситуации наиболее чувствительны к настройке стимулов и риску оппортунистического поведения со стороны как доверенных лиц, так и компаний, получивших предписание. Соответственно, предмет исследования - достоверные обязательства в подобных регуляторных контрактах.

Основной тезис исследования выглядит так: более эффективными с точки зрения условий сдерживания от оппортунистического поведения в рамках регуляторного контракта (применительно к сделкам экономической концентрации с участием доверенного лица, осуществляющего мониторинг исполнения выданного регулятором предписания) являются те формы контракта, в которых предусмотрены залоговые обязательства.

1. Институциональные рамки регуляторных контрактов в антитрасте с участием доверенных лиц

Сделки экономической концентрации могут иметь последствия для конкуренции на рынке, участниками которого являются компании, совершающие сделку, а также для конкуренции на смежных рынках. Задача антимонопольного ведомства в рамках контроля СЭК - защита конкуренции, в том числе восстановление прежнего уровня конкуренции в случае, если слияние компаний привело к ухудшению условий на рынке [Porter, 2020]. Негативное влияние СЭК на состояние конкуренции на рынке может выражаться в монополизации рынка и, как результат, в злоупотреблении хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением (в части установления высоких цен, создания барьеров входа потенциальных конкурентов на рынок и т.д.). Для контроля за исполнением предписаний регулятор имеет возможность привлекать эксперта (доверенное лицо), что, с одной стороны, позволяет повысить качество мониторинга, а с другой стороны, ведет к росту эффективности работы антимонопольного ведомства за счет высвобождения ресурсов [Duso, Gugler, Yurtoglu, 2011; Mendoza, 2016; Motta, Peitz, 2020].

Основания привлечения доверенного лица. Широко применяемым механизмом защиты конкуренции в зарубежной антимонопольной практике является демонополизация (divestiture) - продажа части активов, объединенных в результате СЭК. Данный механизм используется антимонопольным ведомством Великобритании (Competition and Markets Authority CMA cases: Vanilla Group / Washstation merger inquiry. URL: https://www.gov.uk/cma-cases/ vanilla-group-washstation-merger-inquiry (дата обращения: 01.08.2020).), Федеральной торговой комиссией США (Federal Trade Commission FTC. St. Luke's Health System, Ltd, and Saltzer Medical Group, P. A. URL: https://www.ftc.gov/ enforcement/cases-proceedings/121-0069/st-lukes-health-system-ltd-saltzer-medical-group-pa (дата об-ращения: 01.08.2020).), Европейской комиссией (European Commission EC. Mergers. Merger Cases: M. 6690 SYNIVERSE/MACH. URL: https://ec.europa.eu/competition/ elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=2_M_6690 (дата обращения 01.08.2020).) и антимонопольным ведомством Австралии (Australian Competition and Consumer Commission ACCC. Johnson & Johnson -- proposed acquisition of Pfizer Inc's consumer healthcare business. URL: https://www.accc.gov.au/public-registers/mergers-registers/public-informal-merger-reviews/johnson- johnson-proposed-acquisition-of-pfizer-incs-consumer-healthcare-business (дата обращения: 01.08.2020).). Так, Федеральная торговая комиссия США подтверждает, что большинство предписаний, связанных с горизонтальным слиянием фирм, требует проведения процедуры демонополизации активов, т.е. продажи части объединяемых активов третьему лицу / лицам для сохранения прежнего уровня конкуренции на рынке FTC Frequently Asked Questions About Merger Consent Order Provisions. URL: https://www. ftc.gov/tips-advice/competition-guidance/guide-antitrust-laws/mergers/merger-faq (дата обращения: 25.05.2020).. Министерство юстиции США отмечает, что предписания регулятора относительно сделок слияния чаще всего являются структурными: они включают требования о продаже физических активов, а в некоторых случаях могут требовать от фирм - участниц слияния поддержки или создания нового конкурента путем продажи прав интеллектуальной собственности или лицензирования U. S. Department of Justice Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies. URL: https://www. justice.gov/atr/page/file/1098656/download (дата обращения: 25.05.2020)..

Активы, объединенные в результате слияния, подлежащие демонополизации, могут быть материальными (например, производственные мощности, запасы сырья) или нематериальными (патенты, авторские права, средства индивидуализации производителей, включая товарные знаки, знаки обслуживания). При определении третьей стороны - покупателя части активов объединяющихся компаний - регулятор осуществляет выбор среди участников рынка, которые демонстрируют устойчивую конкурентоспособность U. S. Department of Justice Antitrust Division Policy Guide to Merger Remedies. URL: https://www. justice.gov/atr/page/file/1098656/download (дата обращения: 25.05.2020).. Однако в зависимости от рыночных условий ведомство может предъявлять более мягкие или жесткие требования к потенциальному покупателю активов. При этом объем активов, приобретаемых третьей стороной, должен быть достаточным для поддержания конкурентоспособности покупателя на соответствующем рынке. Активы, выставленные на продажу, не должны быть ликвидированы или перераспределены между другими участниками рынка после их приобретения, в противном случае сделка признается недействительной.

Как было отмечено выше, распространенной международной практикой снижения антиконкурентных эффектов сделок экономической концентрации является продажа части образующихся при этом активов. Однако в случае, если продажа не может быть осуществлена технически (например, по причине невозможности физического обособления части объектов имущества - практика, распространенная в отрасли телекоммуникаций), передача актива осуществляется с помощью долгосрочного договора аренды или лицензии. Так, в 2017 г. Министерство юстиции США одобрило сделку слияния CenturyLink и Level 3 Communications с условием передачи части оптоволоконного кабеля в долгосрочную аренду третьей стороне United States v. CenturyLink, Inc. and Level 3 Communications, Inc. Proposed Final

Judgment and Competitive Impact Statement. (2017). URL: https://www.federalregister.gov/

documents/2017/11/24/2017-25373/united-states-v-centurylink-inc-and-level-3-communications-inc- proposed-final-judgment-and (дата обращения: 25.05.2020)..

Привлечение регулятором доверенного лица (trustee) в случае сделок экономической концентрации определяется функционалом, который компании необходимо выполнить в рамках предписания, выданного антимонопольным ведомством. Могут быть выделены три группы функций, исполняемых доверенным лицом:

— текущее управление активами, участвующими в демонополизации;

— надзор за корректностью исполнения предписания в выборе покупателя активов и полноты передачи активов новому владельцу;

— непосредственная продажа активов, если компания не может выполнить предписание в установленные сроки.

С учетом выполняемых функций в антимонопольной практике выделяют три типа доверенных лиц: управляющие, надзирающие и доверенные лица по продаже активов [Gyselen, 2006; Ritter, 2016].

Управляющее доверенное лицо (operating trustee) осуществляет текущее управление частью или всеми активами, в отношении которых выдано предписание о демонополизации, таким образом, чтобы активы сохраняли конкурентоспособность с момента выставления на продажу до момента приобретения третьей стороной. Антимонопольное ведомство привлекает доверенное лицо в том случае, если присутствует риск оппортунистического поведения компании, образованной в результате сделки слияния: компания может перейти на неэффективный режим управления выставленным на продажу бизнесом, снизив его конкурентоспособность, что в итоге ведет к ухудшению условий конкуренции на рынке. Назначение управляющего доверенного лица оправдано, например, для рынков программного обеспечения - после выставления части бизнеса, образованной в результате слияния компании (в рамках исполнения предписания по демонополизации активов), компания теряет интерес к дополнительным инвестициям и развитию продаваемого программного продукта (линейки продуктов), в результате снижая стоимость выставленных на продажу активов.

Регулятор может принять решение о назначении надзирающего доверенного лица (monitoring trustee) для мониторинга соблюдения компанией своих обязательств (согласно выданному предписанию) по продаже активов жизнеспособной фирме - участнице рынка, а также в случае, если передача покупателю активов нетривиальна и требует специальных технических или отраслевых знаний.

Привлечение доверенного лица для мониторинга исполнения предписания антимонопольного органа, выданного компаниям - участникам СЭК, обусловлено тремя группами рисков, связанных с процессом демонополизации активов:

— структурный риск - структура выставленных на продажу активов может быть далека от оптимальной (как по масштабу, так и по эффективности) для привлечения покупателя или обеспечения его конкурентоспособности в дальнейшем;

— риск неэффективного покупателя - объективное отсутствие возможности найти покупателя или субъективные стимулы компаний, участвующих в СЭК, выбрать «слабого» покупателя;

— риск ухудшения актива - конкурентоспособность пакета активов может быть снижена до завершения продажи (например, из-за потери клиентов или ключевых сотрудников).

Кроме того, антимонопольное ведомство может назначить доверенное лицо по продаже активов (selling/divestiture trustee), если компания не успела заключить сделку продажи в течение срока, указанного в предписании. Тогда задача доверенного лица - осуществить продажу активов приемлемому покупателю по любой цене, что означает наличие у компании риска потерять доход от продажи актива доверенным лицом по сравнению с ситуацией самостоятельной продажи активов. Включение в предписание пункта о назначении доверенного лица по продаже активов создает дополнительные стимулы для компании завершить реализацию активов эффективно (выбор покупателя и цена продажи) и в срок. При прочих равных компания - исполнитель предписания имеет возможность самостоятельно осуществить продажу активов, прежде чем регулятор обратится в суд с инициативой признать ее действия недостаточными или неэффективными и назначить доверенное лицо по продаже активов. Такие ситуации обусловлены возникающими у компании стимулами к затягиванию или срыву сделки продажи активов в силу нежелания способствовать появлению конкурента со значительной рыночной долей. Таким образом, ведомство дает ответчику ограниченный промежуток времени для демонополизации активов, после истечения которого назначается доверенное лицо, если не доказано, что компания не может завершить продажу в силу объективных обстоятельств.

В данном исследовании рассматривается механизм взаимодействия компании, регулятора и доверенного лица, выполняющего функции надзора и текущего управления, но не продажи активов.

Основные параметры договора с доверенным лицом. В европейской практике привлечения доверенных лиц для мониторинга предписаний Европейской комиссии круг обязанностей надзирающего доверенного лица включает:

— мониторинг экономической эффективности и конкурентоспособности активов, подлежащих продаже третьей стороне согласно предписанию регулятора;

— минимизацию риска потери конкурентного потенциала выставленных на продажу активов;

— мониторинг действий аффилированных компаний, оказывающих негативное влияние на стоимость или конкурентоспособность активов, включая технологическое развитие и инвестиционные вложения в продаваемую часть бизнеса;

— мониторинг действий компании по реализации существующих бизнес-планов развития продаваемых активов;

— мониторинг кадровой политики компании применительно к персоналу, задействованному в части бизнеса, продаваемой третьей стороне, с целью стимулирования персонала к сохранению текущего места работы;

— сохранение независимости бизнес-процессов продаваемой части бизнеса от управленческих решений в отношении сохраняемой компанией части бизнеса таким образом, чтобы после перехода активов покупателю данный бизнес мог быть полностью автономным от прошлого владельца;

— осуществление мер для обеспечения конфиденциальности информации, касающейся проданных активов, после завершения сделки продажи;

— проверку того, чтобы любая конфиденциальная информация, относящаяся к продаваемым активам, полученная компанией - исполнителем предписания до даты вступления в силу договора купли-продажи, не была использована в дальнейшем компанией-продавцом;

— определение процедуры раскрытия конфиденциальной информации, которая может быть необходима для продажи активов European Commission Trustee Mandate. URL: https://ec.europa.eu/competition/mergers/ legislation/trustee_mandate_en.pdf (дата обращения: 25.05.2020)..

Таким образом, до окончания периода продажи активов доверенное лицо должно оказывать регулятору помощь в мониторинге процесса продажи активов и оценке потенциальных покупателей, что предполагает оценку полноты информации о состоянии активов, предоставляемой потенциальным покупателям, и выполнение функций контактного лица по любым запросам третьих сторон. После того, как компания представит предложение о покупателе активов в антимонопольное ведомство, доверенное лицо проводит экспертизу и дает заключение о соответствии потенциального покупателя требованиям жизнеспособности и экономической эффективности, а также о том, продается ли бизнес в соответствии с предписанием, в частности обеспечиваются ли устойчивые структурные изменения на рынке, предполагающие сохранение конкуренции после образования новой компании в результате сделки слияния.

В ходе исполнения своих функций доверенное лицо обязано направлять письменный отчет регулятору с периодичностью, установленной договором. В отчете должна быть отражена информация о соблюдении сторонами обязательств, об операции и управлении процессом продажи активов, включая механизм разделения и передачи активов покупателю. Отчеты должны охватывать следующие аспекты: операционные и финансовые показатели продаваемого бизнеса за соответствующий период; любые проблемы, возникающие в ходе выполнения доверенным лицом своих обязанностей, в частности случаи несоблюдения компанией условий предписания; мониторинг конкурентоспособности продаваемых активов; сведения о потенциальных покупателях, ходе переговоров и готовности соглашения о продаже активов. Частота представления отчетов регулятору определяется исходя из срока продажи активов, указанного в предписании, и устанавливается индивидуально для каждого случая. Копия отчета также направляется компании - исполнителю предписания.

Компания - исполнитель предписания обязана сотрудничать с доверенным лицом, обеспечивать его всей необходимой информацией, запрошенной для выполнения задач, участвовать в обсуждениях и предоставлять списки потенциальных покупателей активов.

В качестве доверенного лица не может быть назначено физическое или юридическое лицо, имеющее финансовые или управленческие взаимоотношения с компанией - исполнителем предписания, во избежание конфликта интересов. Если в период действия договора с доверенным лицом возникает конфликт интересов, то оно обязано уведомить об этом компанию и регулятора. Также, как правило, ограничиваются возможности доверенного лица по оказанию услуг компании - исполнителю предписания в течение одного года после истечения срока договора.

Споры относительно нарушений договора любой из сторон должны рассматриваться в арбитражном суде.

Стороны договора должны согласовать подходящую структуру оплаты, сохраняющую независимость доверенного лица и эффективность выполнения его функций European Commission Trustee Mandate. URL: https://ec.europa.eu/competition/mergers/ legislation/trustee_mandate_en.pdf (дата обращения: 25.05.2020).. Поскольку привлечение доверенных лиц для мониторинга исполнения предписаний антимонопольных ведомств предполагает высокую степень защиты конфиденциальной информации, то схемы оплаты деятельности доверенных лиц не размещены в открытом доступе. В рамках данной работы наибольший интерес представляет анализ альтернативных механизмов финансирования услуг доверенных лиц с учетом сохранения достоверных обязательств.

Достоверные обязательства в контрактных отношениях. Понятие достоверных обязательств связано с обеспечением выполнения условий контракта и риском оппортунистического поведения контрагентов. В первом приближении достоверные обязательства создаются условиями контракта, которые обеспечивают возмещение расходов участнику соглашения в случае, если контрагент, принявший на себя обязательства, не выполнит условия договора [Williamson, 1985].

Иными словами, достоверные обязательства - это включенная в условия контракта гарантия их выполнения участниками соглашения. Необходимость создания достоверных обязательств возникает из-за неопределенности и асимметрии информации, доступной сторонам контракта, а также риска оппортунистического поведения сторон. Фундаментальная проблема обеспечения достоверности обязательств, особенно при использовании специфических ресурсов - сбалансированное решение проблемы обмена залогами во избежание простого перемещения риска оппортунизма с одной стороны контракта на другую.

В случае трехстороннего регуляторного контракта с участием доверенного лица как исполнителя функций мониторинга предписания, выданного антимонопольным органом в отношении части активов компаний, осуществляющих сделку экономической концентрации, создание полного контракта сопряжено с запретительно высокими издержками. В связи с этим требуется поиск специальных механизмов создания достоверных обязательств в условиях, когда велика асимметрия информации, а исполнитель (доверенное лицо) является носителем специфического актива - отраслевых / технологических знаний в отношении сферы деятельности компаний - участников сделок слияния и поглощения.

Сложность создания достоверных обязательств в данном случае связана не только с решением классической проблемы «уродливой принцессы» [Dnes, 1996] При высокой ценности залога для залогодержателя залогодатель может столкнуться с удер-жанием залогодержателем залога и инициированием им нарушения со стороны залогодателя -- та-кая ситуация в теории трансакционных издержек известна как проблема «уродливой принцессы». Классическая иллюстрация решения данной проблемы: средневековый король с двумя одинако-во любимыми дочерьми выиграет больше, если в качестве заложницы отдаст наименее красивую из них (уродливую), поскольку она с меньшей вероятностью будет удерживаться захватчиком., но и с трехсторонней природой контракта: доверенное лицо фактически берет на себя часть функций госрегулятора в отношении компании, обязанной исполнить выданное ей предписание. Таким образом, данный договор содержит три вида вза- имообязательств: компания - регулятор, регулятор - доверенное лицо, компания - доверенное лицо. Проблема «уродливой принцессы» применительно к мониторингу исполнения предписания в рамкам СЭК заключается в необходимости выбора такой формы залоговых обязательств компании и доверенного лица, которая создает стимулы к следованию условиям регуляторного контракта, тогда как залог представляет интерес для залогодателя, не являясь ценностью для залогодержателя.

Достоверными можно считать такие обязательства, нарушение которых, по мнению контрагентов, невыгодно давшей их стороне [Шаститко, 2006]. Поэтому явные и неявные издержки играют решающую роль в концепции достоверных обязательств. Так, в условия контракта может быть включен пункт о штрафных или компенсирующих санкциях в случае невыполнения условий контракта, а также использована система залогов. Тогда за невыполнением условий договора последуют издержки - штраф или потеря залога. Далее данные механизмы создания достоверных обязательств будут рассмотрены с точки зрения их конечной эффективности, выражающейся в оптимальном сдерживании - создании для компании стимулов для исполнения предписания, мониторинг которого проводится с привлечением доверенного лица.

Гарантии исполнения условий контракта могут принимать две формы - достоверные обязательства и достоверные угрозы. Концепция достоверных обязательств предполагает, что в контракте прописываются ожидаемые издержки, которые стороны несут в случае нарушения его условий. Вместе с тем достоверная угроза всегда исходит от контрагента и не требует согласия сторон. Возможными альтернативами гарантий выполнения условий договора применительно к мониторингу предписаний антимонопольного ведомства с привлечением доверенного лица могут быть как обязательства, так и угрозы. Относительная близость концепций достоверного обязательства и достоверной угрозы позволяет рассматривать санкции за неисполнение условий договора как инструмент создания достоверных обязательств (табл. 1). Иными словами, санкция может выполнять одновременно функции сдерживания и компенсации. В данном исследовании штрафы как вид санкций отнесены к механизму создания достоверных обязательств.

Таблица 1. Механизмы создания достоверных обязательств соблюдения условий контракта

Особенностью концепции залогов в экономической теории является требование к их трансакционной специфичности [Шаститко, 2006]. Трансакционная специфичность залога предполагает снижение стоимости актива при использовании его в качества объекта отношений в других контрактах. В условиях низкой трансакционной специфичности залогов у сторон сохраняются стимулы к провоцированию расторжения контракта (например, фальсификация фактов для признания компании виновной в неисполнении предписания) с целью получения залога. На практике для повышения трансакционной специфичности возможен переход от залогов в денежной форме к залогам в форме активов компании, принявшей на себя обязательства по соблюдению предписания регулятора. Например, если компания не выполняет условия предписания, то активы, находящиеся в залоге, могут быть реализованы на рынке, в результате чего появляется конкурент (покупатель этих активов), а государственный бюджет получает доход от продажи.

В практике привлечения доверенного лица в целях мониторинга предписаний система штрафов рассматривается в качестве статуса-кво как наиболее распространенный инструмент регулирования контрактных отношений Положения о штрафных санкциях для компаний (в случае неисполнения условий предпи-сания) и доверенных лиц (в случае нарушения обязательств по мониторингу исполнения предписа-ния) предусмотрены контрактами (Trustee Mandate) в практике США и ЕС.. В следующем разделе статьи исследования предпринята попытка сравнения разных типов достоверных обязательств, при этом достоверные обязательства принимают форму трансакционно специфичных залогов и штрафов.

Институт доверенных лиц в российском правовом поле. Согласно ч. 10 ст. 33 Федерального закона РФ №135-ФЗ от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции», в случае если «сделки, иные действия привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения хозяйствующего субъекта, заявитель, представивший соответствующее уведомление в антимонопольный орган, или группа лиц, в которую входит заявитель, обязаны осуществить действия, направленные на обеспечение конкуренции, по предписанию антимонопольного органа» Федеральный закон РФ № 135-ФЗ от 26 июля 2006 г. «О защите конкуренции». URL: http:// www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_61763/. Неисполнение предписания антимонопольного органа является основанием для признания соответствующих сделок недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа. В соответствии со ст. 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. 195-ФЗКоАП РФ, неисполнение предписания влечет за собой наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 12 тыс. до 20 тыс. руб. либо дисквалификацию на срок до трех лет, а на юридических лиц - от 300 тыс. до 500 тыс. руб.

Опыт привлечения доверенных лиц для мониторинга исполнения предписания в условиях СЭК в РФ является единичным: в привязке к использованию института доверенных лиц ФАС России рассматривает сделку слияния Bayer и Monsanto ФАС одобрила сделку Bayer и Monsanto стоимостью $ 66 млрд. URL: https://tass.ru/ ekonomika/5144343 (дата обращения: 25.05.2020)., которая была одобрена в апреле 2018 г. с предписанием о передаче технологий российским компаниям. Для мониторинга выполнения требований регулятора в 2018 г. был создан Центр трансферта технологий на базе НИУ ВШЭ Центр технологического трансфера. URL: https://ctt.hse.ru/about_centre pagetop (дата обра-щения: 25.05.2020)., функционирующий по модели платформы и осуществляющий обмен агротехнологиями. Создание подобного центра, кроме непосредственного исполнения предписания ФАС России, позволит повысить конкурентоспособность российского агротехнологического сектора за счет расширения возможностей обмена опытом.

В рамках пятого пакета поправок в российское антимонопольное законодательство предполагается привлечение эксперта при рассмотрении ходатайств о даче согласия на осуществление сделки, иных действий, подлежащих государственному контролю, дел о нарушении антимонопольного законодательства, а также для целей контроля антимонопольным органом исполнения предписания Проект Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон “О защите кон-куренции”». URL: https://regulation.gov.ru/projects npa=79428 (дата обращения: 01.08.2020).. Таким образом, эксперт может быть задействован как на этапе анализа рынка и выдачи предписания, так и для мониторинга исполнения выданного предписания.

В рамках данного исследования рассматривается механизм создания достоверных обязательств в ходе привлечения эксперта (доверенного лица) для мониторинга исполнения структурного предписания участниками сделки экономической концентрации. Далее будут представлены шесть дискретных альтернатив регуляторных контрактов с учетом анализа стимулов сторон в терминах возникающих выгод и издержек.

2. Моделирование эффектов регуляторного контракта в антитрасте: сравнение дискретных альтернатив

Метод сравнения дискретных институциональных альтернатив позволяет выявить набор характеристик регуляторного контракта, значимых для его корректного исполнения. В ходе настоящего исследования не предполагаются определение конкретных параметров контракта и решение оптимизационной задачи, однако проводится сравнение исходов (на основе ожидаемых выигрышей) для участников соглашения в рамках альтернативных форм регуляторного контракта.

Взаимоотношения антимонопольных ведомств с контрагентами можно рассматривать в рамках регуляторных контрактов в антитрасте, которые в широком смысле представляют собой набор правил, по которым государство (в данном случае в лице антимонопольного органа) взаимодействует с компаниями и отдельными лицами. В отличие от классических контрактов, где достоверность обязательств может обеспечивается близкими к нулевым издержкам переключения и многообразием контрагентов, в регуляторных контрактах, вне зависимости от характеристик обмена, проблема достоверности обязательств стоит более остро, что непосредственно связано с ограничением на возможности государства выступать гарантом регуляторных контрактов.

Таким образом, с учетом данного ограничения вне зависимости от частоты сделок и специфичности активов в регуляторных контрактах может возникать проблема достоверных обязательств при переходе от двухстороннего (между регулятором и компанией) к трехстороннему контракту (между регулятором, компанией и доверенным лицом). Далее рассмотрены альтернативные схемы управления трансакциями в регуляторных контрактах в антитрасте с применением инструментария теории игр и новой институциональной экономической теории.

Предпосылки моделирования регуляторных контрактов в антитрасте. Мониторинг исполнения предписания может проводиться регулятором или третьими лицами (доверенными лицами), обладающими специальными знаниями, необходимыми для анализа последствий действий компаний в рамках предписания. Ситуацию, когда антимонопольное ведомство самостоятельно проводит мониторинг исполнения предписания, можно рассматривать как статус-кво. Контракт между регулятором и доверенным лицом рассматривается как игры с неполной информацией между антимонопольным органом и доверенным лицом, антимонопольным органом и компанией, а также между доверенным лицом и компанией (по типу «дилеммы шерифа» Согласно дилемме, шериф сталкивается с вооруженным подозреваемым. Оба должны одно-временно принять решение о том, стрелять в другого или нет. Подозреваемый может относиться к одному из типов: «преступник» или «законопослушный». У шерифа есть только один тип. Подо-зреваемому известен его тип и тип шерифа, но шерифу он неведом. Таким образом, игра характери-зуется неполнотой информации.) со следующими предпосылками.

1. Игроки взаимодействуют единожды. Данная предпосылка введена для упрощения анализа. При этом долгосрочные последствия нарушения условий договора со стороны доверенного лица включены в модель как параметр потерь (штраф), с которыми оно сталкивается в случае обнаружения регулятором невыполнения компанией предписания. Доверенное лицо сообщает антимонопольному ведомству о надлежащем выполнении компанией условий предписания. Данная предпосылка в реальных условиях может рассматриваться как требование к отсутствию знания о будущих контактах сторон между собой, что позволит избежать стратегического межвременного выбора контрагентов в указанных регуляторных контрактах. Например, если доверенное лицо рассчитывает на долгосрочное сотрудничество с компанией или антимонопольным органом, то выбор в таком случае будет отражать стремление к такому исходу, который будет выгодным для другой стороны, а не только для доверенного лица.

2. Каждый из игроков не обладает информацией о поведении контрагента в прошлом. Таким образом, первоначальная репутация игроков не оказывает влияния на условия заключения регуляторного контракта Использование предпосылки об отсутствии информации о поведении игроков в прошлом позволяет также обсуждать вопрос о появлении института доверенных лиц, а также о привлечении дополнительных экспертов к работе с ним. В данной работе не рассматриваются порядок заключе-ния регуляторных контрактов и процедура выбора доверенного лица (а также наличие среди дове-ренных лиц экспертов с разным уровнем квалификации), однако в качестве продолжения развития модели могут изучаться альтернативные подходы к выбору доверенных лиц на основе таких харак-теристик, как опыт и уровень квалификации, определяющих вероятность выявления нарушений и издержки мониторинга предписания..

3. Рассматривается игра с неполной информацией: игроки не знают о выборе контрагента до тех пор, пока все игроки не приняли решение. Эта предпосылка ослабляется для случая инициирования нарушения компанией условий регуляторного контракта: доверенное лицо информировано о принятом компанией решении инициировать нарушение посредством выплаты доверенному лицу премии (компенсации).

4. Игроки не могут осуществлять компенсации другим игрокам, кроме случая компенсации компанией доверенному лицу за нарушение условий регуляторного контракта.

5. Взаимодействие происходит между регулятором, доверенным лицом и компанией, вовлечение других игроков рынка в процесс мониторинга предписания исключено.

6. Выигрыш участника (антимонопольного органа, доверенного лица и компании) в каждой из рассматриваемых альтернатив представляет собой сумму выгод и издержек от реализации разных исходов В рамках статьи не предполагается решение задачи об оптимальных действиях игроков, поэтому их выигрыши будут попарно сравниваться для альтернативных вариантов регуляторного контракта. При этом предпочтительной альтернативой, с точки зрения каждого из игроков, будет считаться ситуация, когда они получают наибольший чистый выигрыш, в то время как для роста общественного благосостояния более приоритетным будет вариант с максимальной силой сдержи-вания нарушений условий контракта..

Договорные отношения с участием доверенного лица, регулятора и компании можно рассматривать как трехсторонний регуляторный контракт, в котором задействованы три стороны:

— исполнитель (доверенное лицо) - субъект, который принимает на себя обязанности по совершению определенных действий в рамках контрактных отношений;

— адресат обещания (регулятор) - субъект, в чьих интересах действует исполнитель;

— третья сторона (компания, которой выдано предписание) - субъект, в отношении которого происходит заключение контракта.

Таблица 2. Набор стратегий игроков в регуляторном контракте

При этом статус-кво выступает как альтернатива 1, т.е. двухсторонний контракт Здесь и далее используется экономический подход к контрактации. Двухсторонний кон-тракт предполагает двухсторонние взаимоотношения, включая зависимость стратегий контраген-тов от действий друг друга., в котором регулятор использует собственных штатных экспертов, а не нанимает доверенных лиц (табл. 2). Альтернативы 2-5 - ситуации, когда мониторинг исполнения предписания осуществляется доверенным лицом, деятельность которого оплачивается регулятором и / или компанией.

Далее рассматривается набор стратегий участников регуляторного контракта с точки зрения создаваемых условиями контракта стимулов для регулятора, доверенного лица и компании, исполняющей предписание.

3. Анализ дискретных альтернатив регуляторных контрактов в антитрасте

Альтернатива 1. Самостоятельный мониторинг регулятором исполнения предписания (двухсторонний контракт).

Проверка исполнения предписания проходит в два этапа: текущий контроль, который проводится в течение n є {і, 2,…} месяцев (кварталов или лет в зависимости от частоты текущего контроля) и итоговый контроль. Затраты на каждый этап промежуточного мониторинга составляют C, а на итоговый контроль - C^F. На рис. 1 представлена временная структура контрактации между регулятором и компанией, в отношении которой регулятор выносит предписание. Важно отметить, что все участники игры действуют в условиях асимметрии информации: в ходе проверки регулятор выявляет нарушение исполнения предписания с вероятностью в є [0; l]. Поскольку ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в РФ, то в рамках данного исследования расходы и доходы регулятора ассоциируются с доходами и расходами федерального бюджета.

Выявление неисполнения или ненадлежащего исполнения предписания регулятора является основанием для признания сделки недействительной в судебном порядке по иску антимонопольного органа или наложения штрафа; в результате компания получит выигрыш в размере (L - F), где F - величина штрафа, который должна заплатить компания, или, в случае признания сделки недействительной, - еще меньший выигрыш. Если регулятор не выявляет неисполнение или ненадлежащее исполнение предписания, то компания получает выигрыш H. Предположим также, что если компания нарушает условия предписания, то она извлекает больший выигрыш (в терминах потока будущей прибыли) по сравнению с ситуацией исполнения предписания: H > L > L - F.

Тогда в целях оптимального сдерживания (в терминах создания стимулов для следования предписанию, т.е. для того, чтобы компания рассматривала стратегию по исполнению предписания как доминирующую) необходимо соблюдение следующего ограничения (ожидаемый выигрыш от нарушения, при прочих равных, должен быть меньше выигрыша при исполнении предписания):

Рис. 1. Самостоятельный мониторинг регулятором исполнения предписания Примечание. В скобках представлены выигрыши сторон (регулятора; компании)

Иными словами, для оптимального сдерживания и создания стимулов к выполнению предписаний регулятор должен подобрать штраф F и обеспечить такой уровень выявления неисполнения предписания в (достоверность угрозы наказания), чтобы компании было выгодно выполнять предписание.

Регулятор может привлечь доверенное лицо к мониторингу исполнения предписания, что потенциально ведет к росту эффективности мониторинга (за счет повышения вероятности обнаружения нарушения) и снижению нагрузки на регулятор.

Альтернативы финансирования деятельности доверенных лиц. Вопрос о привлечении к мониторингу исполнения предписания доверенного лица неотделим от вопроса о возможных вариантах его финансирования. Рассмотрим возможные подходы к финансированию доверенных лиц:

— со стороны регулятора (альтернатива 2);

— за счет компании (альтернатива 3);

— гибридный метод (альтернатива 4).

Альтернатива 2. Мониторинг исполнения предписания с привлечением доверенного лица (трехсторонний контракт): регулятор финансирует деятельность доверенного лица.

В отличие от альтернативы 1, доверенное лицо проводит текущий контроль исполнения предписания, затраты на каждый этап промежуточного мониторинга составляют C^AE < C, так как компетенции доверенного лица в отдельных отраслях и процедурах способствуют снижению издержек мониторинга (рис. 2). Тогда функции регулятора сужаются до проведения итогового контроля исполнения предписания - затраты на его проведение составляют, как и ранее, C^F. Доверенное лицо получает финансирование от регулятора на покрытие своих текущих расходов в размере C за каждую единицу промежуточного контроля (всего n).

Рис. 2. Мониторинг исполнения предписания с привлечением доверенного лица, финансируемого за счет средств регулятора

Примечание. ДЛ - доверенное лицо; в скобках представлены выигрыши сторон (регулятор; доверенное лицо; компания); «X» - проверка регулятором не требуется; «-» - нарушение отсутствует

Таким образом, доверенное лицо при надлежащем исполнении своих функций получает минимальную чистую прибыль в размере (C - С^дл) n. В противном случае (когда не выявлено неисполнение предписания, а регулятор в ходе итогового контроля установил данный факт) на доверенное лицо налагается штраф (D^дл), который может составлять сумму, сопоставимую с чистой прибылью доверенного лица от участия в мониторинге. Наказанием может выступать и исключение из реестра доверенных лиц (репутационный риск).